Ухвала суду № 64853325, 20.02.2017, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 330/3064/13-к

Апеляційний суд Запорізької області

Провадження № 11-кп/778/81/17 Головуючий у 1-й інстанції Куценко О.О.Єдиний унікальний № 330/3064/13-к Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_1Категорія ст. 121 ч. 2 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого Білоконева В.М.,

суддів Дутова О.М., Гончара О.С.,

при секретарі Михайловській Т.І.,

розглянула в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відеоконференції, у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3, на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 18 травня 2016 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4; проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше судимого:

1) 08.12.2003 року Якимівським районним судом за ст.185 ч. 3 КК України 2001 року до позбавлення волі терміном 3 роки. На підставі ст.75 КК України 2001 року від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 2 роки;

2) 02.03.2005 року Мелітопольським міським судом за ст.ст.185 ч.2, 71 КК України 2001 року до 3 років 1 місяця позбавлення волі; звільнений 25.03.2008 року у зв'язку з відбуттям покарання;

3) 08.12.2008 року Якімівським районним судом за ст.395 КК України 2001 року до одного місяцю арешту, звільнений 06.02.2009 року у зв'язку з відбуттям покарання;

4) 26.02.2010 року Іванівським районним судом Херсонської області за ст.185 ч.2 КК України до трьох місяців арешту, звільнений 02.04.2010 року у зв'язку з відбуттям покарання;

5) 23.12.2010 року Якимівським районним судом за ст.185 ч.2, КК України 2001 року до шести місяців арешту, звільнений 15.01.2011 року у зв'язку з відбуттям покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.1 ст.345 КК України,

за участю прокурора Стоматової В.П., обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі (з урахуванням доповнень) обвинувачений ОСОБА_2 вважає вирок суду незаконним у звязку з невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що в ході судового слідства не був допитаний свідок ОСОБА_4, який працює нейрохірургом та який робив операцію потерпілій ОСОБА_5 У останній трапилась гіпертонія та вона померла від несвоєчасної наданої медичної допомоги. Також просить залишити без задоволення цивільний позов заявлений прокуратурою про стягнення з нього кошти, що були витрачені на лікування потерпілої ОСОБА_5, оскільки всі ліки покупала його мати ОСОБА_6

Суд першої інстанції ухвалив вирок без його присутності та без присутності його захисника та свідків, не надавши йому останнє слово.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3 вважає зазначене судове рішення як таке, що підлягає скасуванню, виходячи з недоведеності винуватості ОСОБА_2 в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, внаслідок невідповідності висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Стороною обвинувачення не доведено тих обставин, що тяжкі тілесні ушкодження, від якої настала смерть потерпілої ОСОБА_5, спричинено саме обвинуваченим ОСОБА_2 та наявність причинного звязку між діями обвинуваченого та смертю потерпілої.

Судом першої інстанції покладено в основу обвинувального вироку лише побічні докази, які не доводять винуватість ОСОБА_2 Проведеними по справі експертизами, на які посилаються сторона обвинувачення та суд при ухваленні вироку, встановлено причину смерті потерпілої, але не доведено існування причинного звязку між діями ОСОБА_2

У звязку з викладеним захисник просить вирок суду скасувати частково, ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження відносно ОСОБА_2 за ч.2 ст.121 КК України закрити; за ч.1 ст.345 КК України призначити йому покарання у вигляді арешту строком 1 місяць.

Заслухавши доповідача, захисника, обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який вважав, що відсутні підстави для задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 18 травня 2016 року ОСОБА_2 визнано винним у вчинені злочинів передбачених ч. 1 ст. 345, ч. 2 ст. 121 КК України і призначено йому покарання:

-за ч.1 ст.345 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

-за ч.2 ст.121 КК України у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишений попередній - тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 рахується з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з 26 липня 2013 року по 19 листопада 2015 року, та з 02 березня 2016 року до набрання вироком законної сили, зараховано строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов заявлений прокуратурою Якимівського району Запорізької області в інтересах держави в особі Якимівської районної державної адміністрації про стягнення з ОСОБА_2 коштів, що були витрачені на лікування потерпілої від злочину ОСОБА_5 у розмірі 1 916, 32 грн. задоволений.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави в особі Якимівської районної державної адміністрації 1916 (одна тисяча дев'ятсот шістнадцять ) грн. 32 коп.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно з вироком суду, 10 липня 2013 року, приблизно о 16 годині, ОСОБА_2 перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись на території домоволодіння №10 по вул. Таврійська в с. Червоноармійське Якимівського району Запорізької області за місцем свого мешкання на ґрунті особистих неприязних стосунків, діючи умисно з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та без мети протиправного заподіяння смерті ОСОБА_5 наніс останній не менш п'яти ударів кулаками та ліктем в праву та ліву виличні області, скронево-тім`яну і тім`яно-потиличні області голови зліва в область правої вушної раковини, заподіявши ОСОБА_5 внутрішньочерепну травму, яка виразилася крововиливом під тверду мозкову оболонку зліва, крововиливом під м'яку мозкову оболонку конвекситальної поверхні скронево-тім`яно-потиличної області голови зліва, синцями та саднами на голові, ускладнилася набряком та дислокацією головного мозку і кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння від якого ОСОБА_5 померла 30 липня 2013 року о 05 годині 10 хвилин в Якимівській центральній районній лікарні за адресою: Запорізька область смт. Якимівка вул. Леніна,30.

15 квітня 2013 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись в холі будівлі Якимівського районного суду та прокуратури Якимівського району, розташованій за адресою: Запорізька область, Якимівський район, смт. Якимівка, вулиця Пушкіна,25, куди його було супроводжено дільничними інспекторами міліції ОСОБА_7 та капітаном міліції ОСОБА_8 для розгляду відносно нього справи про адміністративне правопорушення передбачене ст.173 КУпАП, що надійшла з Якимівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, безпідставно, порушуючи громадський порядок, став висловлюватись нецензурною лайкою в адресу капітана міліції ОСОБА_7, який на той момент перебував при виконанні своїх службових обов'язків з метою забезпечення безпеки громадян і громадського порядку, на законні вимоги ОСОБА_7 припинити свої неправомірні дії не відреагував, та діючи умисно, погрожував останньому застосуванням до нього насильства, а також намагався вдарити ОСОБА_7 в обличчя і спричинити йому тілесні ушкодження.

Колегія суддів вважає, що вирок районного суду щодо обвинуваченого ОСОБА_2 підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень ст. 59 Конституції України кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Згідно з п. "с" ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 48 КПК України захисник залучається судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 49 КПК України суд зобов'язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов'язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може його залучити самостійно, а також, коли суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Відповідно до ч.1 ст. 54 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 01.10.2014 року між обвинуваченим ОСОБА_2 та адвокатом ОСОБА_9 був укладений договір про надання правової допомоги (т. 3 а.п. 172). Згідно ухвали районного суду від 22.04.2015 року, місцевий суд, керуючись п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК України, а також того, що адвокат ОСОБА_9 зловживає правом на захист, прийняв рішення про забезпечення прав обвинуваченого ОСОБА_2 шляхом призначення захисника з числа адвокатів обласного центру з надання безоплатної вторинної допомоги.(т. 4 а.п. 189-190). Із змісту журналу судового засідання від 22.04.2015 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_2 заявляв, що йому не потрібен захисник за призначенням, він сам може знайти собі адвоката (т. 4 а.п. 188-188 об).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить висновків про те, що районний суд, по-перше, в порушення вимог ч. 1 ст. 54 КПК України, не маючи на це право, по своїй ініціативі фактично провів заміну одного захисника на іншого; по друге, у районного суду не було підстав для застосування п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК України, оскільки обвинувачений не заявляв клопотання про залучення іншого захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може його залучити самостійно; по-третє, діючий КПК України, на відміну від КПК України 1960 року, не передбачає права районному суду відсторонювати захисника від участі в кримінальному провадженні на підставі «зловживання ним права на захист».

Таким чином, забезпечення судом першої інстанції в порядку ч. 1 ст. 49 КПК участі захисника за призначенням через неявку захисника, обраного на власний розсуд обвинуваченим, за наявності відмови обвинуваченого від наданого за призначення захисника та за наявності наполягання обвинуваченого щодо здійснення його захисту саме тим захисником, з яким він укладав угоду про надання правової допомоги, та здійснення апеляційного розгляду за таких обставин є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (п. 21 правових позицій судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ за 2015 рік).

Крім того, із матеріалів кримінального провадження також вбачається, що 03.07.2015 року між обвинуваченим ОСОБА_2 та адвокатом ОСОБА_10 був укладений договір про надання правової допомоги (т. 4 а.п. 214-215). 02.03.2016 року адвокат ОСОБА_10 в судовому засіданні заявив клопотання про те, що він не може приймати участь в судовому провадженні, оскільки хворіє (т. 5 а.п. 128). Згідно ухвали районного суду від 02.03.2016 року, місцевий суд, керуючись ч. 2 ст. 49 КПК України, а також п. 7 ч. 1 ст. 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу», прийняв рішення, оскільки проти цього не заперечував обвинувачений, про заміну адвоката ОСОБА_10, який перебуває на лікуванні перед плановою операцією, шляхом призначення захисника з числа адвокатів обласного центру з надання безоплатної вторинної допомоги.(т. 5 а.п. 131).

Колегія суддів вважає таке судове рішення незаконним, з огляду на наступне.

1. Захисник після його залучення відповідно до п. 4 ст. 47 КПК має право відмовитися від виконання своїх обов'язків лише у випадках:

1) якщо є обставини, які згідно з КПК виключають його участь у кримінальному провадженні. До таких обставин належать випадки коли: а) захисником є особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, перекладач; б) якщо захисник у цьому провадженні надає або раніше надавав правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги; в) зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) у порядку, передбаченому законом; г) якщо захисник є близьким родичем або членом сім'ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого зі складу суду;

2) незгоди з підозрюваним, обвинуваченим щодо обраного ним способу захисту, за винятком випадків обов'язкової участі захисника;

3) умисного невиконання підозрюваним, обвинуваченим умов укладеного із захисником договору, яке виявляється, зокрема, у систематичному недодержанні законних порад захисника, порушенні вимог КПК тощо;

4) якщо він свою відмову мотивує відсутністю належної кваліфікації для надання правової допомоги у конкретному провадженні, що є особливо складним.

Таким чином, лікування захисника перед плановою операцією, не давало право адвокату ОСОБА_10 відмовлятися від виконання своїх обов'язків, а районному суду прийняти таку відмову.

2. Доводи районного суду про те, що обвинувачений не заперечував проти заміни адвоката ОСОБА_10 на захисника з числа адвокатів обласного центру з надання безоплатної вторинної допомоги, є необґрунтованими, оскільки із змісту журналу судового засідання від 02.03.2016 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_2 заявив, що він не надавав клопотання про надання йому безоплатної правової допомоги, у нього є захисник ОСОБА_9 (т. 5 а.п. 127-128). Ця його позиція була підтверджена наступною поведінкою, зокрема тим, що після залучення захисника ОСОБА_3 з центру надання безоплатної вторинної допомоги він 29.03.2016 року заявив клопотання про виклик нового захисника ОСОБА_11 (т. 5 а.п. 137), а після цього, 16.05.2016 року заявив відвід захиснику ОСОБА_3 (т. 5 а.п. 158).

Таким чином, районний суд порушив передбачений законом порядок заміни одного захисника іншим грубо порушив права обвинуваченого ОСОБА_2 на захист, зокрема, проігнорував вимоги кримінального процесуального закону та визначене Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод право кожного використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, а це є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду належить з урахуванням усього зазначеного прийняти законне й обґрунтоване рішення.

У зв'язку з чим, колегія суддів апеляційної інстанції не вдається до перевірки винності обвинуваченого ОСОБА_2, правильності кваліфікації його дій та оцінки інших фактичних обставин кримінального провадження, що впливають на правильність та об'єктивність призначення покарання, а тому в перевірку інших доводів апеляційних скарг, колегія суддів не входить. З урахуванням наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_2 в частині допущеного судом першої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з наведених вище підстав.

У зв'язку із скасуванням вироку суду першої інстанції та враховуючи обставини кримінального правопорушення, зокрема те, що ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні тяжкого умисного злочину проти життя та здоровя особи, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працюючий, не одружений, колегія суддів, з урахуванням всіх ризиків, вважає за необхідне продовжити ОСОБА_2 міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 18 травня 2016 року щодо ОСОБА_2 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 20 квітня 2017 року.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню не підлягає.

Судді: