Ухвала суду № 64842311, 21.02.2017, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер судової справи: 2113/5788/12

Справа № 11/791/8/17 Головуючий у 1-й інстанції Захарчук В.В.

Категорія ст. 307 ч. 2 КК України Доповідач Красновський І.В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2017 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого Красновського І.В.

суддів Гемма Ю.М., Батрак В.В.

з участю прокурора Безушко Т.Г.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальну справу за апеляціями прокурора, засудженого ОСОБА_2 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 04.03.2016 року щодо ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, не одруженого, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, раніше судимого: 29.09.2004 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст. 309 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки; 15.12.2005 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст. ст. 315 ч. 1, 307 ч. 2, 311 ч. 2, 317 ч. 2 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 16.02.2012 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст. 395 КК України до 3 місяців арешту, зареєстрованого та проживаючого: ІНФОРМАЦІЯ_4, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений:

за ч.2 ст. 309 КК України на два роки позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу

Обраний запобіжний захід відносно ОСОБА_2 змінено на утримання під вартою, після набрання вироком законної сили.

Строк покарання постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши в строк покарання період перебування ОСОБА_2 під вартою з 03.09.2012 року по 27.12.2012 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_2 у строк відбування покарання, період попереднього увязнення з 03.09.2012 року по 27.12.2012 року із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь держави судові витрати в розмірі 956 грн. 28 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_2 будучи судимим 29.09.2004 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст. 309 ч. 1 КК України, 15.12.2005 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст. ст. 315 ч. 1, 307 ч. 2, 311 ч. 2, 317 ч. 2 КК України, на шлях виправлення не став і знову скоїв злочин.

Як визнав встановленим суд, ОСОБА_2 повторно 03.09.2012 року, не законно, не маючи на те спеціального дозволу, без мети подальшого збуту, зберігав речовину, яка відповідно до висновків експертиз є наркотичним засобом, обіг якого заборонено метадоном, частину якого, вагою 0,1011 г, ОСОБА_2 зберігав при собі в кишені брюк, до моменту, коли 03.09.2012 року, приблизно о 17.00 год. її було виявлено та вилучено працівниками міліції при проведенні його особистого огляду, а іншу частину, вагою 0,0562 г. зберігав в коробці в кімнаті за місцем свого мешкання в приміщенні квартири № 169, розташованій у житловому будинку № 18 по пр. Ворошилова в м. Каховка Херсонської області до моменту, коли 03.09.2012 року, приблизно о 18.40 год. її було виявлено та вилучено працівниками міліції в ході проведення обшуку.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, що він незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, переслідуючи при цьому мету збуту, 22.08.2012 року близько 16.30 год. біля будинку № 18 по пр. Ворошилова в м. Каховка повторно збув гр. ОСОБА_3 речовину, що містить наркотичний засіб метадон, масою 0,0333 гр.

Він же незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, переслідуючи при цьому мету збуту повторно 03.09.2012 року близько 16.20 год. біля будинку № 18 розташованого по пр. Ворошилова в Каховка повторно збув гр. ОСОБА_3, речовину, що містить наркотичний засіб - метадон масою 0.06 гр.

В апеляції прокурор, який приймав участь в суді першої інстанції, вважає вирок суду незаконним у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону та у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Зокрема зазначає, що вина ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України доведена в ході як досудового та судового слідства та підтверджена показаннями свідка ОСОБА_3, актами огляду покупця, які підписані понятими ОСОБА_4 та ОСОБА_5, наявністю на серветках із змивами з рук ОСОБА_2 спеціального хімічного засобу люмінофору.

Крім того, суд у мотивувальній частині виклавши відсутність в діях ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України у резолютивній частині вироку за вказаною статтею кримінального закону рішення не прийняв.

Також судом в мотивувальній частині вироку не зазначено жодної кваліфікуючої ознаки ст. 309 КК України, а саме зберігання наркотичного засобу особою яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 317 КК України та вчинення злочинів повторно.

Крім того, судимості за попередні злочини ОСОБА_2 не знято та не погашено, а тому призначене засудженому покарання за своїм видом та розміром є явно несправедливим внаслідок мякості.

Просить вирок суду скасувати, провести судове слідство в ході якого допитати свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, дослідити письмові докази.

Постановити новий вирок за яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна яке є власністю засудженого.

В апеляції засуджений ОСОБА_2 вважає, що його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України не доведена та не відповідає фактичним обставинам справи.

Так, зазначає, що метадон йому підкинули працівники міліції, свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 являються зацікавленими особами.

Просить вирок суду скасувати.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав доводи апеляції прокурора та вважає апеляцію засудженого не обґрунтованою, засудженого ОСОБА_2, який підтримав доводи своєї апеляції, а апеляцію прокурора вважав безпідставною та просив, у тому числі і під час надання йому останнього слова, вирок скасувати, вислухавши сторони в судових дебатах, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій колегія суддів визнає, що

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при судовому розгляді кримінальної справи стосовно ОСОБА_2 порушив вимоги ст. 22 КПК України щодо всебічного і повного дослідження обставин справи, а саме не дотримався вимог вказаного закону і тому допустив однобічність і неповноту судового слідства та прийшов до висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, суд у вироку зазначив, що добуті докази в ході досудового слідства та в під час судового слідства не надано достатніх доказів, які б свідчили про причетність ОСОБА_2 до незаконного зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України.

З таким висновком колегія суддів не може погодитися, оскільки суд першої інстанції не взяв до уваги в достатній мірі покази закупника ОСОБА_3 в сукупності з показами понятих ОСОБА_5 та ОСОБА_4, які узгоджуються між собою та послідовні з іншими доказами у справі.

Висновки суду про те, що стороною обвинувачення не надано відомостей про законність проведення дій щодо ОСОБА_2 спростовується постановами про проведення оперативних закупок від 21.07.2012 року ( т. 1, а. с. 9-10, 37-38), а крім того, за доручення суду прокуратурою Херсонської області проведено перевірку заведеної стосовно ОСОБА_2 матеріалів оперативно-розшукової справи(т.2, а.с. 176-177).

Відповідно до вказаного прокуратурою повідомлення оперативно-розшукова справа стосовно ОСОБА_2 заведена 20.07.2012 року ВБНОН УМВС України в Херсонській області на підставі оперативної інформації щодо незаконного збуту останнім наркотичних засобів. Перевіркою матеріалів оперативно-розшукової справи порушень вимог законодавства не встановлено, дії проводилась в межах строку ведення оперативно-розшукової справи за письмовою згодою особи на здійснення цих закупівель та на підставі постанов про проведення оперативних закупок.

Суд не звернув на це уваги та необґрунтовано прийшов до висновків, які не відповідають матеріалам кримінальної справи.

Відповідно до ч.7 ст.374 КПК України ( в ред. 1960 р.) вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов'язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Суд першої інстанції, в порушення ч. 7 ст. 374 КПК України ( в ред. 1960 р.) вказівки апеляційного суду Херсонської області, які викладені в ухвалі від 02.12.2014 року не виконав, а саме ретельно дослідити докази, зібрані органами досудового слідства з урахуванням доводів, викладених в апеляціях.

За таких обставин вирок суду не можна визнати законним та обґрунтованим у зв'язку з порушенням ст. 22. 374 КПК України та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а тому він підлягає скасуванню, з направленням справи на новий судовий розгляд, при якому необхідно повно, об'єктивно та всебічно дослідити докази по справі для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України, усунути зазначені порушення кримінально-процесуального закону, перевірити доводи апеляцій, і залежно від установленого прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Враховуючи вище наведене, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляція засудженого ОСОБА_2 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 04.03.2016 року щодо ОСОБА_2, скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі суду.

Судді : (підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9.

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_7