Постанова № 64832635, 15.02.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2017 р. Справа № 816/1686/16

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого судді Бартош Н.С.,

Суддів: Курило Л.В., Катунова В.В.

при секретарі Дудка О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Полтавській області на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 23.12.2016р. по справі № 816/1686/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Полтавській області, Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 17.08.2016 р. про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 06.09.2016 р. № 278 о/с, яким ОСОБА_1 звільнено із служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність); поновити ОСОБА_1 на посаді помічника слідчого відділення поліції № 2 Полтавського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області; стягнути з Головного управління Національної поліції в Полтавській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 23.12.2016р. по справі № 816/1686/16 позовні вимоги задоволено: визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції в Полтавській області щодо проведення атестації стосовно ОСОБА_1; визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області, яке оформлено протоколом ОП № 15.00025156.0061195 від 17.08.2016 р., зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнято стосовно ОСОБА_1; визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області № 278 о/с від 06.09.2016 р. «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 за п. 5 ч. ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»; поновлено ОСОБА_1 на посаді помічника слідчого відділення поліції № 2 Полтавського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області з 07.09.2016 р.; зобов'язано Головне управління Національної поліції в Полтавській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 07.09.2016 р. по 23.12.2016 р. з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. Постанову в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць допущено до негайного виконання.

Відповідач, Головне управління Національної поліції в Полтавській області, не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 23.12.2016р. по справі № 816/1686/16 та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Позивач письмові заперечення на апеляційну скаргу не подав.

Колегія суддів визнала за можливе розглянути справу з урахуванням положень ч. 1 ст. 41 та ч. 4 ст. 196 Кодексу адміністративного судочинства України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши постанову суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом 07.11.2015 р. № 1 о/с т.в.о. начальника ГУНП в Полтавській області Беха О.В., відповідно до п. п. 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», на підставі заяви від 07.11.2015 р. ОСОБА_1, який мав спеціальне звання «молодший сержант міліції», з 07.11.2015 р. призначено помічником слідчого Ленінського відділення поліції Октябрського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області з присвоєнням йому спеціального звання «капрал поліції», як особу що прибула з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції у порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом. (а. с. 48).

Також, судом першої інстанції встановлено, що 11.02.2016 р. ГУНП в Полтавській області видано наказ № 69 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Полтавській області» (а. с. 47), п. 1 якого визначено: провести атестування поліцейських та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП в Полтавській області.

У зв'язку з цим, 18.07.2016 р. ГУНП в Полтавській області видано наказ № 495 «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Полтавській області» (далі - наказ № 495), відповідно до якого затверджено персональний склад атестаційних комісій № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6 ГУНП в Полтавській області, а також зазначено, що комісії у своїй діяльності повинні керуватися Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. № 1465 (із змінами та доповненнями), зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р. за № 1445/27890 (а.с. 45-46).

За результатами проведення атестування позивача, 17.08.2016 р. Атестаційною комісією № 2 ГУНП в Полтавській області прийнято рішення (висновок) атестаційної комісії та згідно з Розділом IV атестаційного листа атестаційною комісією зроблений висновок: «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» (а. с. 53).

У зв'язку з цим, 06.09.2016 р. начальником Головного управління Національної поліції в Полтавській області Бехом О.В., на підставі висновку атестаційної комісії від 17.08.2016 р., винесено наказ № 278 о/с «По особовому складу» про звільнення зі служби в поліції за п. 5 ч. ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність) капрала поліції ОСОБА_1 (М-180920), помічника слідчого відділення поліції № 2 Полтавського відділу поліції ГУ НП в Полтавській області (а.с. 49).

Не погодившись з прийнятими відповідачами рішеннями, позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов до висновку, що відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайнього ступеню дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.

Колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправними дій ГУ НП в Полтавській області щодо проведення атестації стосовно ОСОБА_1, суд першої інстанції дійшов до висновку, що призначення та проведення атестування позивача є неправомірним.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

В той же час, порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, визначається Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. № 1465 (далі - Інструкція № 1465).

Враховуючи наведені вище норми права, колегія суддів зазначає, що включення до списку поліцейських, які підлягають атестації та проведення атестації можливе лише за наявності підстав, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Проте, враховуючи, що позивач добровільно погодився на проходження атестації, та пройшов процедуру атестації, підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправними дій ГУ НП в Полтавській області щодо проведення атестації позивача відсутні. Крім того, колегія суддів зазначає, що атестація позивача проведена на підставі наказу ГУНП в Полтавській області від 11.02.2016 р. № 69 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Полтавській області», який позивачем не оспорювався та не є предметом спору в межах даної справи.

Судом першої інстанції не було враховано вищенаведених обставин, що призвело до неправильного вирішення справи в цій частині, а тому постанова суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними дій ГУ НП в Полтавській області щодо призначення та проведення атестації ОСОБА_1

Що стосується рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних про визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області, яке оформлено протоколом ОП № 15.00025156.0061195 від 17.08.2016 р., зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнято стосовно ОСОБА_1, колегія суддів зазначає наступне.

Так, 02.07.2015 р. Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VIII, яким утворено Національну поліцію України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Положеннями ст. 3 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з ч. 1 ст. 48 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог ст. 47 Закону України «Про Національну поліцію», призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

При цьому, ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначено порядок атестування поліцейських.

Так, ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Згідно з ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція Про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. № 1465, зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Положеннями ч. 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, а згідно з ч. 5 ст. 57 цього Закону, порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, колегія суддів дійшла висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Відповідно до п. п. 9, 10 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Зазначені в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, наведені норми Закону України «Про Національну поліцію» вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Судовим розглядом встановлено, що наказом від 07.11.2015 р. № 1 о/с т.в.о. начальника ГУНП в Полтавській області Беха О.В., відповідно до п. п. 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції у порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом, з 07.11.2015 р., зокрема ОСОБА_1, який мав спеціальне звання «молодший сержант міліції», помічником слідчого Ленінського відділення поліції Октябрського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області, присвоївши йому спеціальне звання «капрал поліції», підстава: заява ОСОБА_1 від 07.11.2015 р.

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, при цьому, такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Колегія суддів зазначає, що призначенню проведення атестації у відношенні конкретного співробітника поліції повинно передувати, або службове розслідування, або його свідоме та формальне волевиявлення зайняти вищу чи нижчу посаду, чи така ж пропозиція від керівництва органу, в якому він проходить службу. Однак, доказів наявності таких обставин матеріали справи не містять.

Водночас, ч. 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Однак, відповідачами не доведено, що позивача призначено тимчасово, що вирішувалось питання про переведення його на вищу посаду. Крім того строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Апелянт зазначає, що атестування позивача було, також, проведено у порядку атестації усіх поліцейських з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також, перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Однак, наведені підстави для призначення атестування колегія суддів вважає безпідставними, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вказаної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває в системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч. 2 ст. 57 цього Закону.

Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 ст. 57 вказаного Закону.

Закріплену в ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» мету атестування відповідач необґрунтовано розцінив, як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби, тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Також колегія суддів зазначає, що правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються Законом України «Про професійний розвиток працівників» № 4312-VI від 12.01.2012 р. (далі - Закон № 4312-VI).

Так, в розумінні ст. 1 Закону № 4312-VI, атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону № 4312-VI, атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положення ст. 12 Закону № 4312-VІ є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечить положенням Закону № 580-VIII, а тому поширюються на відносини із атестування поліцейських.

Відповідно до п. 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженим наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 р., атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу вищевказаних правових норм випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Також, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Більш того, не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше 1 року.

Судовим розглядом встановлено, що позивач призначений на службу в поліцію 07.11.2015 р., що свідчить про те, що на момент проведення атестації позивач пропрацював на посаді менше року, що суперечить положенням Закону № 4312-VI.

Разом з тим, досліджуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією № 2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області рішення про невідповідність позивача займаній посаді, колегія суддів зазначає наступне.

На виконання вимог ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 затверджено Інструкцію про проведення атестування поліцейських, яка визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (далі - Інструкція № 1465).

Відповідно до п. 3 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, п. п. 7, 8, 9 розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до п. 10 розділу ІV Інструкції № 1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Положеннями п. 15 розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п. 16 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно правил, встановлених пунктом 17 розділу ІV Інструкції № 1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Судовим розглядом встановлено, що за результатами тестування позивач набрав 31 бал з тестування загальних навичок, 26 балів тестування професійних навичок, після чого з позивачем проведена співбесіда.

Згідно з протоколом ОП № 15.00025156.0061195 від 17.08.2016 р., при проведенні атестування позивача комісією досліджені всі зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади» та інформація з відкритих джерел. В протоколі вказаний перелік питань, які ставились членами комісії під час співбесіди позивачу.

За результатами голосування («за» 4, проти « 2»), комісія прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, але у якості підстав для прийняття комісією такого рішення зазначено наступне: «не знає свої функціональні обов'язки, має низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, а також має наявне дисциплінарне стягнення, яке отримав працюючи в поліції».

Разом з тим, з наявних у матеріалах справи доказів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності. Крім того, позивач пройшов перевірку передбачену Законом України «Про очищення влади», вартість майна, указаного ним в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у п. п. 1-10 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел.

Також з атестаційного листа вбачається, що атестаційна комісія не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи ОСОБА_1, не аналізувала повноту виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей та не врахувала того, що за висновком прямого керівника позивач займаній посаді відповідає. Також комісією не враховано того, що ОСОБА_1 є учасником бойових дій та брав безпосередню участь у проведенні АТО, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_2 та рішенням № 3/І/XVII/16 від 19.08.2016 р. (а.с. 21-22).

Отже, наведені вище обставини не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених п. 16 розділу ІV Інструкції № 1465.

В свою чергу, атестаційною комісією не було детально досліджено документи особової справи позивача, не проаналізовано повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показники службової діяльності та професійні якості, позитивну характеристику, наявність або відсутність дисциплінарних стягнень тощо і як наслідок відповідачем прийнято помилкове рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Слід також зазначити, що ст. 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції, а зі змісту протоколу атестаційної комісії неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо втручання суду в дискреційні функції колегіального органу - атестаційної комісії, оскільки завданням адміністративного суду є перевірка правомірності (легальності) спірних рішень з огляду на критерії, які зазначені у ч. 3 ст. 2 КАС України.

Відповідність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, передбаченим ч. 3 ст. 2 КАС України критеріям, перевіряється судом з урахуванням закріпленого ст. 9 КАС України принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями п. 28 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційні комісії в даному випадку є суб'єктами владних повноважень, які здійснюють владні управлінські функції, визначені Інструкцією № 1465, прийнятою на підставі ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію». Їх рішення у формі висновку про те, що особа не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та особа не відповідає займаній посаді і підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність є обов'язковими для керівників поліції, яким надано право призначення на посаду поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції. Такий керівник в цих випадках зобов'язаний протягом 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з відповідними висновками забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Тобто, керівник в цих випадках не має власних дискреційних повноважень, а саме сукупності прав і обов'язків, що дають можливість діяти на власний розсуд у межах закону. За таких обставин, рішення комісії набуває статусу обов'язкового, а тому у відносинах проходження публічної служби набирає статусу рішення суб'єкта владних повноважень.

Зважаючи на п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, суд у наведеній категорії справ має право і зобов'язаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим п. 1 ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28.06.1990 р. у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31.07.2008 р. у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21.07.2011 р. у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22.11.1995 р. у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21.07.2011 р. у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 08.03.1994 р. у справі «ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 02.12. 2010 р. у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Ні Закон № 580-VIII, ні Інструкція № 1465 не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

В даному випадку, саме суд має усі передбачені законодавством повноваження щодо перевірки, надання оцінки прийнятим рішенням, вчиненим діям суб'єкта владних повноважень, під час здійснення таким суб'єктом владних управлінських функцій. При вирішення спору, суд першої інстанції жодним чином при наданні оцінки характеру спірних правовідносин та встановлюючи в достатньому обсязі фактичних обставин справи, не втрутився в дискреційні функції атестаційної комісії та не підмінив їх.

З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених під час судового розгляду справи фактів та обставин, враховуючи, що мотиви та докази, наведені відповідачем під час розгляду адміністративної справи, не дають підстав для висновків, які б спростовували доводи позивача, а позивачем доведено суду обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що рішення атестаційної комісії відносно позивача є неправомірним, а тому підлягає скасуванню.

Також колегія суддів зазначає, що оскільки наказ ГУ НП в Полтавській області № 278 о/с від 06.09.2016 р. «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 за п. 5 ч. ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» прийнято на підставі зазначеного вище висновку атестаційної комісії, отже протиправність такого висновку прямо вказує на необґрунтованість прийнятого на його підставі наказу.

Разом з тим, колегі суддів зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні свого рішення не було враховано наступних обставин.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Крім того, положеннями розд. ІІІ Порядку передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що при визначенні розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу для її обрахування необхідно виходити не із середньомісячної, а із середньоденної заробітної плати, із виключенням з розрахунку виплат, які не підлягають урахуванню відповідно до розд. ІІІ Порядку.

Аналогічний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду України по справі 6-87цс11 від 23.01.2012 р.

Відповідно до ст. 241-1 КЗпП України, строки виникнення і припинення трудових прав та обов'язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Колегією суддів встановлено, що час вимушеного прогулу позивача складає 107 днів.

Відповідно до довідки ГУ НП в Полтавській області № 222/115/26/2016 від 14.02.2017 р., середньоденне грошове забезпечення позивача складає - 84,68 грн., а тому, враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 109 днів, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 9230,12 грн. (109 днів х 84,68 грн.), що свідчить про те, що на користь позивача підлягає стягненню грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у цьому розмірі.

При цьому, колегія суддів зазначає, що за приписами аб. 3 п. 3 Порядку № 100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Зазначена позиція узгоджується з висновком ВСУ, викладеним в ВСУ в абз. 6 п. 6 постанови Пленуму від 24.12.1999 р. № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці».

Враховуючи вище викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що постанова Полтавського окружного адміністративного суду від 23.12.2016р. по справі № 816/1686/16 підлягає зміні в цій частині. В іншій частині постанова Полтавського окружного адміністративного суду від 23.12.2016р. по справі № 816/1686/16 прийнята з дотриманням норм матеріального права, а тому колегія суддів не виявила підстав для її скасування.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 195, 196, 198, 201, 205, 207, 209, 254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Полтавській області на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 23.12.2016р. по справі № 816/1686/16 - задовольнити частково.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 23.12.2016р. по справі № 816/1686/16 скасувати в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними дій Головного управління Національної поліції в Полтавській області щодо проведення атестації стосовно ОСОБА_1 та прийняти в цій частині нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 23.12.2016р. по справі № 816/1686/16 змінити шляхом викладення абзацу шостого резолютивної частини постанови в наступній редакції: «Стягнути з Головного управління Національної поліції в Полтавській області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 07.09.2016 р. по 23.12.2016 р. в розмірі 9230,12 грн. (дев'ять тисяч двісті тридцять гривень) 12 коп. з відрахуванням обов'язкових податків і зборів та з урахуванням виплачених сум».

В іншій частині постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 23.12.2016р. по справі № 816/1686/16 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України шляхом подання касаційної скарги протягом двадцяти днів з моменту виготовлення повного тексту.

Головуючий суддя (підпис)Бартош Н.С.Судді(підпис) (підпис) Курило Л.В. Катунов В.В.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 20.02.2017 року.