Рішення № 64831329, 13.02.2017, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Театральна, 18

тел. /0552/ 49-31-78

Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

____________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2017 року Справа № 923/1174/16

Господарський суд Херсонської області у складі судді Пінтеліної Т.Г. при секретарі Крутьковій В.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Прокурора-керівника Херсонської місцевої прокуратури

до Відповідача-1: Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради м. Херсон код ЄДРПОУ 37465453

Відповідача-2 : фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1

про анулювання дії паспорту прив'язки, звільнення території земельної ділянки шляхом демонтажу тимчасової споруди

за участю прокурора прокуратури Херсонської області - Федоренко О.Б. посв. № 032975 від 10.01.2015р.

представників сторін:

від позивача - Фокін А.А. дов. вих. 9-1546-9/21 від 27.12.2016р.

від відповідача -1 - Тонкошкуров В.Г. дов. від 16.01.2017р. № 01-16/05-10/1

від відповідача - 2 - ОСОБА_6 договір про надання правової допомоги від 13.01.2017р., ордер № 041848 від 13.01.2017р.

в с т а н о в и в:

Прокурор-керівник Херсонської місцевої прокуратури (в подальшому у тексті Прокурор) звернувся до господарського суду позовом в інтересах держави в особі Херсонської міської ради (в подальшому у тексті Позивач) до відповідача1: Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради мХерсон (в подальшому Відповідач-1), та відповідача-2 : фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (в подальшому Відповідач-2, ФОП ОСОБА_2.) та просить суд прийняти рішення, яким анулювати паспорт прив'язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу з торгівельними павільйонами по АДРЕСА_2, загальною площею 193,76 кв.м, виданого Управлінням містобудування та архітектури Херсонської міської ради 03.06.2016 року ( із змінами від 16.08.2016 № 348) фізичній особі підприємцю ОСОБА_2, за реєстраційним №114-10771-22.

Також прокурор просить суд зобов'язати фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 звільнити земельну ділянку площею 193,76 кв.м.,вартістю 364 182 грн. розташовану по АДРЕСА_2 шляхом демонтажу тимчасової споруди - зупиночного комплексу з торгівельними павільйонами.

Ухвалою від 02.11.2016 суд відмовив у прийнятті позовної заяви та повернув матеріали позовної заяви.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 01.12.2016р. скасовано ухвалу від 02 листопада 2016 та передано справу до господарського суду Херсонської області зі стадії прийняття.

Ухвалоювід 14.12.2016р. (а.с.67) суд порушив провадження у справі та призначив справу до розгляду в засіданні господарського суду на 26.12.2016. Цією ж ухвалою суд зобов'язав надати позивача: оригінали доданих до позову документів для огляду у судовому засіданні. Відповідачу: письмовий відзив на позов з документальним обґрунтуванням викладених в ньому обставин, копії статутних та реєстраційних документів.

26.12.2016р. (а.с.70) від Позивача Херсонської міської ради надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку з неможливістю забезпечити участь представника. Ухвалою від 26.12.2016р. (а.с.76) суд розгляд справи відклав на 17 січня 2017р., повторно зобов'язав Позивача (Херсонську міську раду) надати оригінали доданих до позову документів для огляду у судовому засіданні, Відповідачам - 1 та -2: письмовий відзив на позов з документальним обґрунтуванням викладених в ньому обставин, копії статутних та реєстраційних документів.

Відповідач-2 фізична особа-підприємець ОСОБА_2 надала відзив ( а.с.86-99), яким повністю проти позову заперечує, вважає його заявленим безпідставно, оскільки при оформленні Паспорту прив'язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності , реєстраційний номер 114-10771-22 повністю дотримано вимоги законодавства.

Відповідач-1 надав відзив на позов (а.с.105-110), просить у позові відмовити, вважає відсутніми підстави для здійснення прокурором представництва інтересів громадянина або держави у спірних відносинах.

У зв'язку з хворобою судді Пінтеліної Т.Г., розгляд справ призначених на 17.01.2017р. не відбувся. Ухвалою від 19.01.2017р. (а.с.100) розгляд справи призначено на 06 лютого 2017р.

В судовому засіданні 06.02.2017р. оголошено перерву на клопотання прокурора для ознайомлення із наданими відповідачами відзивами, запереченнями та додатками до відзивів.

13.02.2017р. після закінчення перерви прокурор підтримує позовні вимоги, просить задовольнити позов у повному обсязі. Представник Позивача Херсонської міської ради не підтримує позов, оскільки права та законні інтереси територіальної громади м.Херсона ніяким чином відповідачами не порушено, навпаки, Відповідач-2 упорядкував, здійснив за власний кошт благоустрій та підтримує у належному вигляді 36.кв.м площі зупинки під навісом, також за власний кошт уклав тротуарну плитку на площі 107кв.м. зупинки громадського транспорту.

Представники відповідачів заперечують проти позову з підстав, викладених у відзивах.

Оцінивши подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що у позові має бути відмовлено , виходячи з наступного.

До початку розгляду справи по суті суд розглянув заперечення Відповідача-1 щодо відсутності у Прокурора підстав представництва інтересів громадянина або держави у даній справі. Відповідач-1 зазначив, що відповідно до статті 23 Закону України «Про Прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обгрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень .

Згідно Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» при проведенні перевірки дотримання вимог земельного законодавства стосовно використання землі територіальної громади, уповноважений орган державної влади в разі виявлення порушень земельного законодавства, складені матеріали які їх встановлюють має направляти до відповідних органів місцевого самоврядування, котрі є уповноваженими, законом органи для вжиття заходів на захист інтересів територіальної громади м. Херсона в розумінні статті 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та статті 83 Земельного кодексу України.

Згідно пункту б статті 6 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель», орган, уповноважений здійснювати контроль за додержанням земельного законодавства, наділений також правами щодо внесення клопотань стосовно приведення у відповідність із законодавством прийнятих органами місцевого самоврядування рішень з питань регулювання земельних відносин, використання та охорони земель.

Статтею 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено особу, наділену повноваженнями, щодо оскарження в суді актів органу місцевого самоврядування з підстав невідповідності їх Конституції України, Законам України та іншим нормативно-правовим актам.

Згідно ч. 2 ст. 188 Земельного кодексу України порядок здійснення державного контролю за використанням та охороною земель встановлюється законом, яким є Закон України "Про державний контроль за використанням та охороною земель".

Відповідно до ст. 2. Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" одним з основних завдань державного контролю за використанням та охороною земель є забезпечення додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами земельного законодавства України.

Статею 5 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель» від 19.06.2003 року № 963-ІУ (далі - Закон №963-ІУ) встановлено, що державний контроль за використанням та охороною земель усіх категорій та форм власності здійснює центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі.

Відповідач-1 вважає, що таким органом, відповідно до Указу Президента України «Про Державну інспекцію сільського господарства України» від 13.04.2011 року № 459, є Державна інспекція сільського господарства України.

В силу пункту 4 Положення Держсільгоспінспекція України відповідно до покладених на неї завдань організовує та здійснює державний нагляд (контроль) зокрема у частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності.

Статтею 6 Закону №963-IV встановлено що до повноважень центрального органу виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, належать) здійснення державного контролю за використанням та охороною земель у частині: додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства України та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю:

Згідно ст. 9 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" державний контроль за використанням та охороною земель, дотриманням вимог законодавства України про охорону земель і моніторинг ґрунтів здійснюються в тому числі і шляхом проведення перевірок - відповідно дія заначеної статті також поширюється на центральний орган виконавчої влади визначений статею 5 цього Закону (Держсільхозінспекцію та її територіальні органи)

Згідно статті 10 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" Державні інспектори у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель мають право безперешкодно обстежувати в установленому законодавством порядку земельні ділянки, що перебувають у власності та користуванні юридичних і фізичних осіб, перевіряти документи щодо використання та охорони земель; давати обов'язкові для виконання вказівки (приписи) з питань використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель відповідно до їх повноважень, а також про зобов'язання приведення земельної ділянки у попередній стан у випадках, установлених законом, за рахунок особи, яка вчинила відповідне правопорушення, з відшкодуванням завданих власнику земельної ділянки збитків; складати акти перевірок чи протоколи про адміністративні правопорушення у сфері використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства про охорону земель та розглядати відповідно до законодавства справи про адміністративні правопорушення, а також подавати в установленому законодавством України порядку до відповідних органів матеріали перевірок щодо притягнення винних осіб до відповідальності; передавати до органів прокуратури, органів досудового розслідування акти перевірок та інші матеріали про діяння, в яких вбачаються ознаки кримінального правопорушення; проводити у випадках, встановлених законом, фотографування, звукозапис, кіно- і відеозйомку як допоміжний засіб для запобігання порушенням земельного законодавства України; звертатися до суду з позовом щодо відшкодування втрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва, а також повернення самовільно чи тимчасово зайнятих земельних ділянок, строк користування якими закінчився.

Відповідач-1 стверджує, що прокурором невірно визначено позивача, оскільки ним має бути центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, а крім того прокурором не виконанні вимоги статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

Відтак, на переконання Відповідача-1, відсутні підстави для представництва держави в суді у цій справі , оскільки порушення інтересів держави не підтверджується, а обставини, що викладені прокурором у позовній заяві повністю спростовані матеріалами справи.

Проте Прокурор зазначив, що питання щодо розпорядження землями комунальної власності шляхом надання земель у оренду або шляхом погодження та надання паспорту прив'язки тимчасових споруд належить саме органу місцевого самоврядування Херсонській міській раді, відтак, прокурором вірно визначено особу Позивача у спірних правовідносинах.

Представник Позивача у судовому засіданні повідомив, що не підтримує позовні вимоги, що розцінюється судом як відмова від позову. Проте стосовно позиції Позивача про відмову від позову, прокурор зазначив, що відповідно до ч.6 ст.29 ГПК України, відмова позивача від позову, поданого прокурором в інтересах держави, не позбавляє прокурора права підтримувати позов і вимагати вирішення спору по суті.

Прокурор на законних підставах стверджує, що відповідно до ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

За змістом статті 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Однією з форм представництва є звернення до суду з позовами або заявами про захист прав і свобод іншої особи, невизначеного кола осіб, праві юридичних осіб, коли порушуються інтереси держави, або про визнання незаконними актів, дій чи рішень органів і посадових осіб.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Згідно рішення Конституційного Суду України у справі № 1-1/99 від 08.04.1999р. інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенитету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо.

Інтереси держави можуть збігатися повністю або частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності інших підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави.

Прокурор визначає, що звернення до суду з даною позовною заявою здійснюється як захід прокурорського реагування для захисту інтересів держави в особі територіальної громади міста Херсона, від імені якої діє Херсонська міська рада.

Відповідно до Європейської хартії місцевого самоврядування (ратифікована Верховною Радою України в 1997 р. Законом України № 452/97-ВР, набрала чинності для України 01.01.1998р.) держави - члени Ради Європи, які підписали цю Хартію, врахували, що органи місцевого самоврядування є однією з головних підвалин будь-якого демократичного режиму та право громадян на участь в управлінні державними справами є одним з демократичних принципів, які поділяються всіма державами -членами Ради Європи і воно найбільш безпосередньо може здійснюватися саме на місцевому рівні.

У Конституції України місцевому самоврядуванню, як одній з основ демократичного ладу, присвячено спеціальний XI розділ. Не будучи складовою частиною системи державних органів, органи місцевого самоврядування водночас тісно взаємодіють з державними органами і являють собою особливу форму участі громадян в управлінні державними і суспільними справами виключно місцевого значення.

Відповідно до ст. 5,7 Конституції України носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування . В Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування.

В Конституції України встановлено, що місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України (частина перша статті 140). Виходячи з цих конституційних положень у системному зв'язку з положеннями статті 6 Конституції України про те, що державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову, Конституційний Суд України у Рішенні від 26 березня 2002 року визначив політико-правову природу органів місцевого самоврядування, які не є органами державної влади, а є представницькими органами, через які здійснюється право територіальної громади самостійно вирішувати не будь-які питання суспільного життя, а питання саме місцевого значення, тобто такі, які пов'язані передусім з життєдіяльністю територіальних громад і перелік яких визначено у Конституції і законах України (пункти 4, 5 мотивувальної частини Рішення від 26 березня 2002 року № 6-рп/2002 у справі про охорону трудових прав депутатів місцевих рад).

Гарантоване державою місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи і передбачає правову, організаційну та матеріально-фінансову самостійність, яка має певні конституційно-правові межі, встановлені, зокрема, приписами статей 19, 140, 143, 144, 146 Основного Закону України. З аналізу вказаних конституційних положень вбачається, що ці органи місцевого самоврядування, здійснюючи владу і самостійно вирішуючи питання місцевого значення, віднесені законом до їх компетенції, та приймаючи рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території, зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Такі ж положення закріплені у статті 4 Європейської хартії місцевого самоврядування, яка встановлює, що головні повноваження і функції органів місцевого самоврядування визначаються конституцією або законом; органи місцевого самоврядування в межах закону мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання, яке не вилучене із сфери їхньої компетенції і вирішення якого не доручене жодному іншому органу; повноваження, якими наділяються органи місцевого самоврядування, як правило, мають бути повними і виключними.

Таким чином, Прокурор обгрунтовує , що інтерес держави полягає у міцному та самодостатньому місцевому самоврядуванні кожної територіальної общини в її територіальних кордонах і держава гарантує наділення органів місцевого самоврядування певними державними повноваженнями та надає можливість населенню управляти власними справами, спільно приймати рішення та діяти з метою їх реалізації.

Отже, інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не носить загальнодержавного характеру, але направлене на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади як і державні органи.

Згідно зі ст.2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади вирішувати питання місцевого управління в межах Конституції і законів України, спільного майна територіальних громад, кожне порушення закону та незаконне відчуження об'єкту комунальної власності є порушенням законних інтересів територіальної громади міста, що в свою чергу завдає суттєвої шкоди інтересам держави, спричиняє підрив основ фінансово-економічної діяльності міста та держави в цілому.

Згідно ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

У даному випадку прокурором встановлено та визначено поважні причини та необхідні й достатні підстави для представництва в суді інтересів держави, оскільки суб'єктом господарювання вимоги паспорту прив'язки встановленні тимчасової споруди недотримані, що свідчить про неналежне здійснення Херсонською міською радою контролю за використанням і охороною земель, станом благоустрою території м. Херсона відповідно до Законів України "Про місцеве самоврядування в Україні" "Про благоустрій населених пунктів".

Відповідно до ст. 16, 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об'єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено статус Херсонської міської ради як органу місцевого самоврядування, що представляє відповідну територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України та іншими законами.

Відповідно до статті 14 Конституції України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право власності на землю або право користування землею набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до Закону.

Згідно вимог статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», землі комунальної власності є матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування.

Пунктом 5 статті 16 зазначеного Закону встановлено, що від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Згідно із частинами 2 та 3 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Якщо тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності є малою архітектурною формою МАФ, її встановлення здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Згідно ст. 21 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» визначено, питання встановлення на території населених пунктів об'єктів малої архітектурної форми, які є елементами благоустрою. Мала архітектурна форма - це оснащення об'єкта благоустрою. До малих архітектурних форм належать, зокрема альтанки, павільйони, навіси. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до цього Закону за рішенням власника об'єкта благоустрою з дотриманням вимог законодавства, державних стандартів, норм і правил.

Частиною 4 ст. 28 згаданого вище Закону встановлено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури.

Центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури є Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України відповідно до Положення про Міністерство регіонального розвитку, будівництво та житлово-комунального господарства України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011 N 633/2011.

На виконання повноважень, встановлених вказаною нормою закону Міністерством регіонального розвитку, будівництва, та житлово-комунального господарства України наказом від 21.10.2011 № 244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі Порядок), який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22.11.2011 р. за № 1330/20068 та є чинним.

Відповідно до пунктів 1.3., 1.4. Порядку поняття "тимчасова споруда" (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Вони можуть бути пересувними та стаціонарними.

Так, відповідно паспорту прив'язки тимчасової споруди Відповідачу-2 фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 погоджено розміщення тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_2 зупиночного комплексу з торгівельними павільйонами, площа якого відповідно і проектної документації і техніко-економічним показникам становить 193,76 кв.м (площа павільйонів - 50,76 кв.м; площа зупинки під навісом - 36кв.м., площа благоустрою - 107 кв.м).

Відповідно до п. 2.6 Порядку для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої наряду з іншими документами надає схему розміщення ТС, що затверджена додатком 1 Порядку.

Документи, що подаються для отримання паспорту прив'язки, мають містити дані щодо розміру земельних ділянок, які вносяться на підставі отриманих суб'єктом господарювання документів на право користування земельною ділянкою (п. 2.6, додаток 1 Порядку). Додаток 1 Положення містить форму схеми розміщення ТС із вказівкою площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування.

Прокурор вважає, що відповідно до п. 2.27 Порядку внесення таких даних без наявних документів на право землекористування тягне за собою анулювання паспорту прив'язки.

Відтак, на переконання Прокурора, Відповідачем-2 ФОП ОСОБА_2 встановлено тимчасову споруду без належним чином оформленого правовстановлюючого документа на земельну ділянку.

У листі про відповідність щодо розміщення вказаної ТС від 12.03.2014р. який є складовою частиною паспорту прив'язки, зазначено, що для оформлення паспорта прив'язки ТС фізичній особі-підприємцю необхідно звернутися із додатковою заявою, до якої відповідно до п. 4.1. Порядку додати, у тому числі документи, які посвідчують права власності або користування земельною ділянкою.

Проте, Прокурор вважає, що в порушення п.2.6. Порядку ФОП ОСОБА_2 до департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради їз додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС не зверталася, схема розміщення ТС із вказівкою площі земельної ділянки згідно документами на землекористування не долучалася.

Таким чином, відсутність у ФОП ОСОБА_2 документів на землекористування унеможливлює оформлення та видав паспорту прив'язки, а саме: схеми розміщення тимчасової споруди. За даними кадастрового реєстру вищевказана земельна ділянка, на якій розташований спірний об'єкт, не сформована, кадастровий номер присвоєно. Відтак, прокурор вважає, що без оформлення права користування земельною ділянки жодна ТС на ній не може бути розміщена.

При цьому Прокурор зазначає, що згідно ч. 1 ст. 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону.

Проте з листів виконавчого комітету Херсонської міської ради вбачається, що тимчасова споруда ФОП ОСОБА_2 розміщена, однак без оформлення земельної ділянки під зупиночним комплекс з торгівельними павільйонами, оскільки міською радою не приймалося рішення про відведення земельної ділянки у користування або у власність ФОП ОСОБА_2 .

На переконання Прокурора, паспорти прив'язки не надають суб'єкту господарювання права встановлювати на земельній ділянці без правовстановлюючих документів на останні будь-які тимчасові споруди, а таке право з'являється лише після реєстрації в установленому законом порядку правовстановлюючого документа на право користування/власності на земельну ділянку.

Відповідно до ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п.1.4 Порядку, тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільон площею не Більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру або не мати такого приміщення .

Проте спірним паспортом прив'язки передбачено розміщення ТС загальною площею 193,76 кв.м.

Згідно з п.2.20, 2.21 Порядку встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив'язки. Відхилення від паспорта прив'язки ТС не допускається.

Відповідно до п.2.27. Порядку дія паспорта прив'язки ТС анулюється за умови недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні.

Таким чином, відсутність документів на користування земельною ділянкою у ФОП ОСОБА_2 унеможливлює оформлення паспорту прив'язки за реєстраційним № 9 від 03.06.2016р. а оформлений Департаментом містобудування та землекористування з порушенням приписів п. 2.6 вищезазначеного Порядку паспорт прив'язки підлягає анулюванню.

Відповідно до пунктів 2.1., 2.20, 2.21, 2.30 та 2.31 Порядку підставою для розміщення ТС є паспорт прив'язки тимчасової споруди, встановлення тимчасової споруди здійснюється відповідно до паспорта прив'язки, у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив'язки, самовільного встановлення тимчасової споруди така тимчасова споруда підлягає демонтажу, розміщення тимчасової споруди самовільно забороняється.

Згідно статті 152 Земельного кодексу України, власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом, зокрема, відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав.

На день розгляду справи Відповідач-2 продовжує використовувати тимчасову споруду для здійснення підприємницької діяльності за вказаною адресою за відсутності оформленого в передбаченому законодавством порядку права користування земельною ділянкою.

Саме з вищезазначених підстав Прокурор просить анулювати паспорт прив'язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу з торгівельними павільйонами по АДРЕСА_2, загальною площею 193,76 кв.м, виданого Управлінням містобудування та архітектури Херсонської міської ради 03.06.2016 року ( зі змінами від 16.08.2016р. № 348) Відповідачу-2 фізичній особі підприємцю ОСОБА_2 за реєстраційним №114-10771-22, та, як наслідок, зобов'язати фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 звільнити земельну ділянку площею 193,76 кв.м., вартістю 364 182 грн., розташовану по АДРЕСА_2 шляхом демонтажу тимчасової споруди - зупиночного комплексу з торгівельними павільйонами.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 03.06.2016 р. Управлінням містобудування та архітектури Херсонської міської ради було видано паспорт прив'язки на встановлення тимчасової споруди, а саме зупиночного комплексу з торгівельними павільйонами по АДРЕСА_2, зареєстрованим за № 114-10771-22. ( а.с.36-42).

Ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» дійсно визначає, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Центральним органом виконавчої влади з питань будівництва містобудування та архітектури є Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України відповідно до положення про міністерство регіонального розвитку, будівництво та житлово-комунального господарства України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011 р. №633/211.

На виконання повноважень, встановлених вказаною нормою закону Міністерство регіонального розвитку, будівництва, житлово-комунального господарства України Наказом №244 від 21.10.2011 р. затверджено «Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», який зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22.11.2011 р. за №1330/20068 та є чинним.

Таким чином механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності регулюється вказаним Порядком.

Відповідно до пунктів 1.3, 1.4 Порядку поняття "тимчасова споруда" (далі - ТС) -одноповерхова споруда, що встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Вони можуть бути пересувними та стаціонарними.

Відповідно до пунктів 2.1, 2.20, 2.21, 2.30 та 2.31 Порядку підставою длярозміщення ТС є паспорт прив'язки тимчасової споруди, встановлення тимчасової споруди здійснюється відповідно до паспорта прив'язки. У разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив'язки, самовільного встановлення тимчасової споруди така тимчасова споруда підлягає демонтажу, розміщення тимчасової споруди самовільно забороняється.

Згідно п. 2.4 та п. 2.5 Порядку відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви перевіряє відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам. У разі відсутності у складі відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради органу з питань містобудування та архітектури відповідність намірів щодо місця розташування ТС на території сільської, селищної, міської ради визначає орган з питань містобудування та архітектури відповідної районної державної адміністрації за територіальною належністю.

У відповідності до п. 2.10., п. 2.12., п. 2.24., п. 2.25 Порядку паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку та підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу міської ради. Паспорт прив'язки виготовляється у двох примірниках. Один примірник зберігається у замовника ТС, другий - у відповідному органі з питань містобудування та архітектури. Відомості паспорта прив'язки вносяться органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або відповідної районної державної адміністрації в інформаційну базу містобудівного кадастру (для стаціонарних ТС). Паспорт прив'язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.

Відповідно до п.2.3, 2.6 та 2.11 Порядку перелік документів для отримання паспорту прив'язки ТС є вичерпним. Зазначеними пунктами не передбачено надання документів про відведення земельних ділянок під розміщення ТС.

Отже, Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядок не містять юридичних приписів щодо обов'язкового попереднього або наступного набуття суб'єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки, на які вони мають бажання встановити тимчасову споруду для здійснення підприємницької діяльності.

Стосовно додатка 1 Порядку, який передбачає надання інформації щодо площі земельної ділянки згідно з документами землекористування, Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України був виданий лист № 7/14-2737 від 21.02.2012 року, відповідно до якого було роз'яснено, що така інформація наводиться у випадках, коли заявник вже є власником земельної ділянки і має намір розмістити тимчасову споруду саме на пій земельній ділянці. У інших випадках надання такої інформації не є обов'язковим.

Отже, Додаток № 1 за своїм юридичним значенням не встановлює, порівняно з текстом Порядку, нових норм і правил поведінки, а лише визначає форму документа, що має назву паспорт прив'язки.

Таким чином, для розміщення ТС не відводиться «земельна ділянка», а надається «тимчасове місце», а обов'язок щодо зазначення площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування стосується лише тих суб'єктів господарювання, які є власником земельної ділянки.

Аналогічних висновків дійшов Вищий адміністративний суд України, зокрема в ухвалі від 13.10.2015 року, справа №К-800/59070/14.

Виходячи з вищезазначеного посилання прокурора на порушення додатка 1 до п.2.6 Порядку, з якого, на думку прокурора, випливає норма, що право встановлення ТС має лише власник землі або землекористувач не мають під собою правових підстав.

Також не відповідає дійсності та фактичним обставинам справи твердження прокурора щодо ненадання ФОП ОСОБА_2 додаткової заяви щодо отримання паспорта прив'язки, як це передбачено вищезазначеним Порядком.

Так відповідно до листа про відповідність №8-2149-20/22 від 04.04.2016 р. виданого Департаментом містобудування, землекористування та архітектури Херсонської міської ради зазначено, що ФОП ОСОБА_2 вперше звернулася із заявою щодо розміщення ТС, яка була зареєстрована виконавчим органом міської ради 02.03.2016 р. (згідно п.2.2 Порядку).

02.06.2016 р. відповідно до Порядку ФОП ОСОБА_2 звернулася з додатковою заявою (клопотанням) щодо оформлення паспорту прив'язки ТС, додавши при цьому вичерпний перелік документів (згідно п.2.6 Порядку),

Окрім цього, прокурором зазначено, що паспортом прив'язки передбачене розміщення ТС площею 193,76 кв.м.

Вказане припущення прокурора спростовується відомостями, що містяться у паспорті прив»язки ТС, згідно якого площа торгівельних павільйонів в кількості двох шт. складає 50,76 кв.м., що відповідає нормі, визначеній п.1.4 Порядку (один павільйон площею не більше 30 кв.м по зовнішньому контуру).

Натомість, прокурором до загальної площі ТС було безпідставно додано площа зупинки під зупиночним навісом (36 кв.м) та навіть площа благоустрою - укладення тротуарної плитки (107 кв.м).

Таким чином, ФОП ОСОБА_2 були виконані усі вимоги Порядку, а паспорт прив'язки ТС виданий Управлінням містобудування та архітектури Херсонської міської ради від 03.06.2016 р. (зі змінами від 16.08.2016 р.) №348 в межах повноважень та у спосіб і порядок передбаченими вимогами діючого законодавства.

З урахуванням наданих сторонами доказів позовні вимоги прокурора є необгрунтованими та такими, що суперечать Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженому Наказом Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011 р. та Листу № 7/14-2737 від 21.02.2012 року Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України. За таких обставин заявлений позов не підлягає задоволенню.

Вступна та резолютивна частини рішення оголошені у присутності представників сторін у судовому засіданні.

Керуючись ст.ст.44, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд

в и р і ш и в:

У задоволенні позовних вимог прокурора-керівника Херсонської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Херсонської міської ради до Відповідача-1: Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради мХерсон та Відповідача-2 фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про анулювання паспорту прив'язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу з торгівельними павільйонами по АДРЕСА_2, загальною площею 193,76 кв.м, виданого Управлінням містобудування та архітектури Херсонської міської ради 03.06.2016 року ( із змінами від 16.08.2016 № 348) фізичній особі підприємцю ОСОБА_2, за реєстраційним №114-10771-22 та про зобов'язання Відповідача-2 фізичної особу-підприємця ОСОБА_2 звільнити земельну ділянку площею 193,76 кв.м., вартістю 364 182 грн. розташовану по АДРЕСА_2 шляхом демонтажу тимчасової споруди - зупиночного комплексу з торгівельними павільйонами відмовити повністю.

Відповідно до ст. 85 ГПК України рішення господарського

суду набирає законної сили після закінчення строку подання

апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не подано.

Повне рішення складено

20.02.2017р.

Суддя Т.Г. Пінтеліна