Постанова № 64830514, 14.02.2017, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" лютого 2017 р.Справа № 916/716/16

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Величко Т.А.

суддів: Бєляновського В.В.

Поліщук Л.В.

(Склад колегії сформовано на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями)

при секретарі Колбасовій О.Ф.

за участю представників сторін:

від позивача - Хоменко Я.І., Мораренко С.В.

від відповідача - не з'явився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал"

на рішення господарського суду Одеської області від 10.01.2017р.

по справі №916/716/16

за позовом: Приватного підприємства - фірми "Асоль"

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал"

про зобов'язання вчинити певні дії,

В судовому засіданні 14.02.2017 року згідно ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

У березні 2016 року Приватне підприємство - фірми "Асоль" (далі - позивач, ПП - фірми „Асоль") звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" (далі - відповідач, ТОВ "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал") про зобов'язання вчинити певні дії.

Позов обґрунтований положеннями ст. ст. 13, 16 ЦК України, ст. 22 ЗУ „Про питну воду та питне водопостачання", Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України та вмотивовані тим, що 31.07.2006 року між ТОВ „Інфокс" в особі філії „Інфоксводоканал" (водоканал) та ПП - фірми „Асоль" (абонент) укладено договір на послуги водопостачання № 136/4, згідно з яким водоканал зобов'язався надавати послуги з постачання питної води на об'єкти абонента, зокрема, консервний завод, що розташований за адресою: Одеська область, смт. Овідіополь по вул. Дзержинського, 140, а абонент зобов'язався своєчасно сплачувати надані йому послуги з водопостачання, а також експлуатувати та утримувати водопровідні мережі, прилади та пристрої на них у належному порядку у відповідності до „Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах і селищах України", затверджених наказом Держжиткомунгоспу України №65 від 01.07.1994 року, „Правил технічної експлуатації систем водопостачання та водовідведення", затверджених наказом Держжиткомунгоспу України №30 від 05.07.1995 року, ЗУ „Про житлово-комунальні послуги" та інших нормативних актів.

22.02.2016 року працівником філії „Інфоксводоканал" здійснено обстеження системи водопостачання консервного заводу, внаслідок чого складено акт № 1037, в якому містяться відомості про порушення геометричності водоміра марки СТВ 80 № 1422, що стало підставою для нарахування вартості наданих водоканалом послуг з водопостачання в порядку, передбаченим п. 5.18 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Мінжитлокомунгоспу № 190 від 27.06.2008 року. Зважаючи на ту обставину, що позивачем самовільного втручання в лічильник не здійснювалось, нарахування суми наданих відповідачем послух, нарахованих в порядку п. 5.18 вищевказаних Правил в сумі 147494,23 грн., є неправомірним та безпідставним, у зв'язку з чим позивач просив суд зобов'язати ТОВ „Інфокс" в особі філії „Інфоксводоканал" припинити зловживання своїм монопольним становищем на ринку надання послуг з водопостачання в Одеській області; зобов'язати ТОВ „Інфокс" в особі філії „Інфоксводоканал" припинити дії, що порушують право ПП - фірми „Асоль" на забезпечення питною водою; відновити становище ПП - фірми „Асоль", яке існувало до порушення відповідачем права, а саме скасувати вимогу відповідача про сплату 147494,23 грн.

Позивач неодноразово уточнював позовні вимоги, однак 29.12.2016 року до місцевого господарського суду позивач надав заяву про зміну предмету спору, відповідно до якої просив суд скасувати оперативно-господарську санкцію ТОВ „Інфокс" в особі філії „Інфоксводоканал" на суму 147494,23 грн., нараховану ПП - фірми „Асоль" на підставі акта № 1037 від 22.02.2016 року з посиланням в обґрунтування позову на положення п.п. 3.3, 3.4, 5.17, 5.18 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, ст. ст. 190, 1166 ЦК України та ст. ст. 335 - 237 ГК України.

Ухвалою місцевого господарського суду від 28.03.2016 року порушено провадження у справі № 916/716/16 із прийняттям позовної заяви ПП - фірми „Асоль" до розгляду.

Ухвалою господарського Одеської області від 25.05.2016 року продовжено строк розгляду справи № 916/716/16, в порядку ст. 69 ГПК України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 02.06.2016 року зупинено провадження у справі № 916/716/16, в порядку ст. 79 ГПК України з підстав призначення судово - трансологічної експертизи, проведення якої доручено Одеському науково - дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстицій України та на розгляд судовому експерту поставлені наступні питання: - „Чи мають ознаки несанкціонованого розбирання водоміра марки СТВ 80 заводський номер № 1422?; - Чи можливий вплив на роботу рахункового механізму водоміра марки СТВ 80 заводський номер №1422 через пошкодження на корпусі даного водоміра?; - Чи маються сліди стороннього впливу на деталях рахункового механізму водоміра марки СТВ 80 заводський номер №1422 з метою зміни показань?; - Чи маються сліди впливу сторонніми предметами на деталі рахункового механізму водоміра марки СТВ 80 заводський номер №1422 з метою зміни показань?."

05.08.2016 року до господарського суду Одеської області надійшов супровідний лист за № 2898 від Одеського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстицій України, яким надіслали висновок № 2898/05 судово - трансологічної експертизи по господарській справі № 916/716/16 від 05.09.2016 року.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 23.09.2016 року поновлено провадження у справі № 916/716/16 із призначенням дати розгляду позовної заяви.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 24.10.2016 року призначено справу № 916/716/16 до колегіального розгляду у складі трьох суддів.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 25.10.2016 року справу № 916/716/16 прийнято до провадження колегією суддів, відповідно до Протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 24.10.2016 року.

29.12.2016 року до місцевого господарського суду позивач надав заяву про зміну предмету спору, відповідно до якої просив суд скасувати оперативно-господарську санкцію ТОВ „Інфокс" в особі філії „Інфоксводоканал" на суму 147494,23 грн., нараховану ПП - фірми „Асоль" на підставі акта № 1037 від 22.02.2016 року.

Рішенням господарського суду Одеської області від 10.01.2017 року по справі № 916/716/16 (головуючий суддя Петренко Н.Д., судді: Смелянець Г.Є., Зайцев Ю.О.) позов задоволено. Скасовано оперативно - господарську санкцію ТОВ (відповідача) на суму 147494,23 грн., нараховану Приватному (позивачу), на підставі № акта № 1037 від 22.02.2016 року. Стягнуто з ТОВ на користь ПП. 1378,00 грн. судового збору.

Рішення суду обґрунтовано положеннями ст. ст. 217, 218, 235, 236 ГК України та вмотивовано тим, що оформлене протоколом № 9 засідання технічної комісії, що відбулось 11.03.2016 року, за обставин порушення позивачем п. 5.18 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, що зафіксовано в акті № 1034 від 22.02.2016 року, на підставі якого комісією прийнято рішення про застосування до позивача п.п. 3.3, 3.4 вказаних Правил, що призвело до нарахування відповідачем та звернення до позивача з вимогою про сплату 147494,23 грн. вартості водопостачання зумовленим порушенням позивачем цілісності засобу обліку, є оперативно-господарською санкцією. Виходячи з висновків судово-трансологічної експертизи № 2898/05 від 05.08.2016 року, яка була призначена ухвалою місцевого господарського суду від 02.06.2016 року, суд дійшов до висновку про відсутність законних підстав вважати обставину порушення позивачем цілісності засобу обліку встановленою та доведеною, що зумовлює задоволення позову шляхом скасування оперативно - господарської санкції, нарахованої на підставі акта № 1034 від 22.02.2016 року в розмірі 147494,23 року.

Не погодившись з рішенням суду від 10.01.2017 року, ТОВ „Інфокс" в особі філії „Інфоксводоканал" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, за неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що суд дійшов до помилкового висновку, що нарахування відповідачем в розмірі 147494,23 грн., на підставі п. 5.18 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, є оперативно - господарською санкцією, оскільки акт № 1034 від 22.02.2016 року не має обов'язкового характеру та не тягне за собою певних правових наслідків. Крім цього, судом безпідставно взято до уваги висновки судово-трансологічної експертизи № 2898/05 від 05.08.2016 року з тих підстав, що експертизою не досліджувались причини відсутності третього з'єднання на корпусі водоміра та не встановлювалась працездатність цього водоміру з таким недоліком. Також, скаржник наголошує на тому, що сама обставина наявності порушення геометричності водоміру є підставою для застосування п.5.18 вищевказаних Правил.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 26.01.2011 року по справі № 916/716/16 апеляційну скаргу ТОВ „Інфокс" в особі філії „Інфоксводоканал" прийнято до провадження колегією суддів апеляційної інстанції, сформованої на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.01.2017 року із призначенням дати розгляду скарги на 14.02.2017 року.

Клопотання ТОВ „Інфокс" в особі філії „Інфоксводоканал", що надійшло до господарського суду апеляційної інстанції 14.02.2017 року про відкладення розгляду справи на іншу дату з підстав хвороби представника скаржника, колегією суддів апеляційної інстанції відмовлено в його задоволенні з тих підстав, що юридична особа має можливість надати повноваження на представлення його інтересів в судовому процесі будь-якому іншому представнику з врахуванням відсутності доказів на підтвердження відсутності такої можливості.

Перевіривши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, надавши оцінку всім обставинам справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників позивача, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Місцевим господарським судом правильно встановлено та підтверджено в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, що 31.07.2006 року між ТОВ „Інфокс" в особі філії „Інфоксводоканал" (водоканал) та ПП - фірми „Асоль" (абонент) укладено договір на послуги водопостачання № 136/4, згідно з яким водоканал зобов'язався надавати послуги з постачання питної води на об'єкти абонента, зокрема, консервний завод, що розташований за адресою: Одеська область, смт. Овідіополь по вул. Дзержинського, 140, а абонент зобов'язався своєчасно сплачувати надані йому послуги з водопостачання, а також експлуатувати та утримувати водопровідні мережі, прилади та пристрої на них у належному порядку у відповідності до „Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах і селищах України", затверджених наказом Держжиткомунгоспу України №65 від 01.07.1994 року, „Правил технічної експлуатації систем водопостачання та водовідведення", затверджених наказом Держжиткомунгоспу України №30 від 05.07.1995 року, ЗУ „Про житлово-комунальні послуги" та інших нормативних актів (п.п. 1.1, 1.3, 2.1 договору).

Пунктом 2.3.3. договору встановлено, що водоканал має право у будь-який час перевіряти стан роботи водопостачального устаткування, приладів обліку води та знімати їх показники и спільно з представником абонента.

Абонент зобов'язався утримувати в належному технічному справному стані мережі водопостачання, прилади та пристрої, устаткування і спорудження, що знаходяться на його балансі (п. 2.4.1. договору).

Пунктом 2.4.3. договору передбачено, що абонент зобов'язаний забезпечувати належний санітарно-технічний стан приміщень водомірних вузлів, а також збереження водомірів (штуцерних і фланцевих з'єднань, обвідних ліній, пломб та інше) та забезпечувати доступ представникам водоканала для зняття показників води.

При виході водоміру з ладу абонент повідомляє водоканал в 3-денний строк, в присутності або за дозволом представника водоканалу виконує власними силами та засобами роботи по його заміні на новий. Всі роботи, пов'язані з ремонтом мереж водопостачання, монтуванням, демонтуванням водоміру, реконструкцією водомірного вузла або водомірного вводу виконуються тільки після повідомлення абонентом відповідних служб водоканалу і тільки в присутності або за дозволом представника водоканалу. При невиконанні вказаних вимог розрахунки за водокористування проводяться по пропускній спроможності водопровідного вводу за 24 години на добу (п. 2.4.10. договору).

Пунктом 7.3 договору встановлено, що договір діє з 31.07.2006 року до 31.12.2009 року. Договір вважається продовженим на наступні 5 років, якщо до спливу місяця після закінчення строку дії договору жодна із сторін не заявить про зміну або закінчення строку дії договору.

З матеріалів справи вбачається, що 22.02.2016 року на об'єкті ППФ "Асоль"- консервний завод, що розташований за адресою: Одеська область, смт. Овідіополь, вул. Дзержинського, 140, представником філії "Інфоксводоканал" здійснено обстеження системи водопостачання та складений акт № 1037 про порушення герметичності водоміру із зазначенням того, що кришка на рахунковому механізмі відходить від корпусу водоміра. Водночас, вказаним вище актом ППФ "Асоль" повідомлено про необхідність з'явлення на засідання технічної комісії та про дату, місце та час засідання. В акті № 103 від 22.02.2016 року міститься зауваження представника ППФ "Асоль" в.о. директора Артюшенко Є.Д. про те, що кришка відсічного механізму відходить незначно, яка розкрутилася внаслідок вібрації.

Матеріали справи свідчать, що 11.03.2016 року відбулось засідання технічної комісії, про що складено протокол №9, на якому розглядалось питання складання акта № 1037 від 22.02.2016 року із встановленням порушення герметичності водоміру, що знаходився на об'єкті ППФ "Асоль" за адресою: Одеська область, смт. Овідіополь, вул. Дзержинського, 140, що зумовило застосування положення п. 5.18 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, а також рішенням комісія постановлено провести розрахунок у відповідності до п.3.3, 3.4. вказаних Правил, провести калібровку водоміра або рекомендувати установку суміжного водоміру, за умов несплати - відключити від системи водопостачання.

З наявної в матеріалах справи копії листа від 17.03.2016 року за № 1527 ВК-15 вбачається, що управління з контролю промислового водокористування ТОВ „Інфокс" в особі філії „Інфоксводоканал" повідомило ППФ "Асоль", що сума оплати за порушення п. 5.18. „Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України" складає 147494,23 грн. Також, вказаним листом повідомило ППФ "Асоль" про можливість припинення подачі води на об'єкт ППФ "Асоль" за умов несплати зазначеної суми у строк до 25.03.2016 року. Лист від 17.03.2016 року за № 1527 ВК-15 містить в собі відмітку представника ППФ "Асоль" про незгоду з висновком технічної комісії.

З матеріалів справи також вбачається, що 29.03.2016 року консервний завод ППФ "Асоль" за адресою: Одеська область, смт. Овідіополь, вул. Дзержинського, 140, відключено від водопостачання, що підтверджується актом № 1856.

Пунктами 5.17, 5.18 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України від 27 червня 2008р. № 190, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України, зареєстрованих в Міністерстві юстиції 7 жовтня 2008 р. за № 936/15627 (далі- Правила) встановлено, що у разі порушення цілісності пломб на засобах обліку, а також на їх з'єднувальних частинах, накладених представником виробника, виявлення фактів штучного впливу на роботу засобів обліку виробник має право вимагати від споживача проведення позачергової їх повірки до закінчення встановленого для них міжповірочного інтервалу з метою контролю правильності їх показів. У таких випадках позачергова повірка засобів обліку виконується за рахунок споживача. Споживач відповідає за цілісність та збереження засобів обліку, пломб і деталей пломбування, встановлених представниками територіальних органів Держспоживстандарту та виробником в місцях з'єднань засобів обліку, запірної арматури, манометра та іншого обладнання вузла обліку незалежно від місця його розташування. Знімати засоби обліку, здійснювати будь-які заміни їх частин або зміни положення на водомірному вузлі, де їх встановлено, знімати пломби, накладені органами Держспоживстандарту або виробником, має право лише виробник або споживач за дозволом виробника. У разі самовільних дій споживач сплачує витрату води згідно з пунктами 3.3., 3.4. цих правил.

Пунктом 3.3 Правил передбачено, що у разі без облікового водокористування виробник виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу.

Пунктом 3.4. Правил встановлено, що період при без обліковому водокористуванні встановлюється з дня початку такого користування. Якщо термін початку без облікового водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць.

З аналізу вищенаведених норм права вбачається, що підставою для застосування положень п.п. 3.4., 3.4. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України є порушення цілісності пломб на засобах обліку і на їх з'єднувальних частинах, виявлення фактів штучного впливу на роботу засобів обліку і за умов без облікового водокористування споживачем. Задля з'ясування періоду без облікового водокористування споживачем, внаслідок самовільного втручання споживачем в засоби обліку, відповідач має право вимагати від споживача проведення позачергової їх повірки до закінчення встановленого для них міжповірочного інтервалу з метою контролю правильності їх показів. Втім, з наявних в матеріалах справи документальних доказів не вбачається вимог відповідача до позивача про проведення позачергової повірки спірного засобу обліку для встановлення наявності або відсутності правильності його показників.

Зважаючи на ту обставину, що підставою для застосування до споживача положень п.п. 3.4., 3.4., 5.18 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України є самовільне втручання споживача в засіб обліку, ухвалою місцевого господарського суду від 02.06.2016 року призначено судово-трансологічну експертизу на розгляд якої поставлені наступні питання: - „Чи мають ознаки несанкціонованого розбирання водоміра марки СТВ 80 заводський номер № 1422?; - Чи можливий вплив на роботу рахункового механізму водоміра марки СТВ 80 заводський номер №1422 через пошкодження на корпусі даного водоміра?; - Чи маються сліди стороннього впливу на деталях рахункового механізму водоміра марки СТВ 80 заводський номер №1422 з метою зміни показань?; - Чи маються сліди впливу сторонніми предметами на деталі рахункового механізму водоміра марки СТВ 80 заводський номер №1422 з метою зміни показань?."

З наявного в матеріалах справи висновку судово-трасологічної експертизи № 2898/05 від 05.09.2016 року по справі № 916/716/16 вбачається, що 1-4 - ознак несанкціонованого розбирання лічильника води СТВ 80 № 1422 немає. У представленому вигляді можливість впливу на деталі лічильного механізму, через наявний зазор, відсутня. На поверхнях деталей лічильного механізму характерних слідів втручання, а також слідів впливу сторонніми предметами на них немає.

Враховуючи, що вищевказаною експертизою встановлена обставина відсутності слідів зовнішнього втручання у спірний засіб обліку та слідів впливу сторонніми предметами, а також відсутність можливості впливу на деталі лічильного механізму через наявний в ньому зазор, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність законних підстав для застосування до позивача положень п.п. 3.3., 3.4., 5.18 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України.

Доводи апеляційної скарги про те, що місцевим господарським судом безпідставно взято до уваги висновок судово-трансологічної експертизи № 2898/05 від 05.09.2016 року з тих мотивів, що експертизою не досліджувались причини відсутності третього з'єднання на корпусі водоміра та не встановлювалась працездатність цього водоміру, колегією суддів апеляційної інстанції відхиляються як безпідставні, оскільки експертом встановлено, що ознак несанкціонованого розбирання лічильника води СТВ 80 № 1422 немає, а в акті № 1034 від 22.02.2016 року не містяться відомості щодо відсутності третього з'єднання на корпусі водоміра. Крім цього, виходячи з положень п. 5.17 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, скаржник мав право зобов'язати позивача здійснити позачергову повірку спірного засобу обліку для встановлення його працездатності та можливого періоду без облікового водокористування споживачем, втім, скаржник таким своїм правом не скористався. Також доводи скаржника, що сама обставина наявності порушення геометичності водоміру є підставою для застосування п.5.18 вищевказаних Правил, колегією суддів апеляційної інстанції також не приймаються до уваги та відхиляються як безпідставні, оскільки за положеннями вказаних Правил споживач відповідає за цілісність пристрою, а не за можливі порушення з технічних підстав.

Колегія суддів апеляційної інстанції також твердження скаржника, що нарахування позивачу на підставі п.п. 3.3., 3.4, 5.18 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України з вимогою оплати 147494,23 грн. у встановлений строк, не являється оперативно - господарською санкцією, оскільки акт № 1034 від 22.02.2016 року не має обов'язковий характер і не тягне за собою певних правових наслідків, не приймає до уваги та відхиляє як безпідставне з огляду на наступне.

Статтею 217 ГК України передбачено, що господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. Крім зазначених у частині другій цієї статті господарських санкцій, до суб'єктів господарювання за порушення ними правил здійснення господарської діяльності застосовуються адміністративно-господарські санкції. Господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин, а адміністративно -господарські санкції - уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Статтею 218 ГК України встановлено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Положеннями ст. 235 ГК України визначено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Колегія суддів апеляційної інстанції відмічає, що порядок застосування та стягнення санкцій, у тому числі штрафних, як правило визначається сторонами за правочином, водночас, спеціальне законодавство, що регулює окремі види зобов'язань, зокрема, Правила користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, може імперативно встановлювати розмір штрафів за певні порушення.

Як вказувалось раніше, підставою для нарахування відповідачем та його вимогою оплати позивачем 147494,23 грн. за водоспоживання, являється рішення технічної комісії, оформлене протоколом № 9 від 11.03.2016 року, яке відбулось внаслідок складання відповідачем акта № 1037 від 22.02.2016 року, що за свою правовою природою є юридичною формою рішення органу, тобто офіційним письмовим документом, який породжує певні правові наслідки, спрямовані на врегулювання відносин між позивачем та відповідачем за договором №136/4 від 31.07.2006 року і має обов'язковий характер для суб'єктів цих правовідносин.

Виходячи з того, що перелік оперативно - господарських санкцій, передбачених ст. 236 ГК України, не являється вичерпаним, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що технічною комісією, на підставі акта №1037 від 22.02.2016 року прийнято рішення про нарахування позивачу вартості наданих послуг з водопостачання в порядку, визначеному п. 5.18 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, і таке рішення фактично являється оперативно - господарською санкцією за порушення зафіксованим в акті від 22.02.2016 року.

Разом з цим, при застосуванні такої санкції до уваги має бути прийнятим не лише зафіксований факт порушення, а також ступень вини та умислу у діях суб'єкта господарювання, ступень виконання його зобов'язань за договором, а також ступень допущеного порушення.

Зважаючи на висновки судово - трансологічної експертизи № 2898/05 від 05.09.2016 року, якими встановлена відсутність будь-яких неправомірних дій з боку позивача щодо зовнішнього втручання та цілісності спірного засобу обліку з врахуванням відсутності в матеріалах справи доказів на підтвердження обізнаності позивача про наявність порушення герметичності водоміру раніше ніж було складено акт № 1037 від 22.02.2016 року, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність порушень з боку позивача, що свідчить про наявність законних підстав для задоволення вимог позову.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає законних підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення місцевого господарського суду від 10.01.2017 року.

Керуючись ст. ст. 99, 101- 103, 105 ГПК України,

суд постановив:

Апеляційну скаргу ТОВ „Інфокс" в особі філії „Інфоксводоканал" залишити без задоволення, рішення господарського суду Одеської області від 10.01.2017 р. у справі № 916/716/16 - без змін.

Постанова в порядку ст. 105 Господарського Процесуального Кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Т.А. Величко

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя Л.В. Поліщук