Ухвала суду № 64802331, 14.02.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/3053/16 Головуючий у 1-й інстанції: Аблов Є.В. Суддя-доповідач: Мамчур Я.С

У Х В А Л А

Іменем України

14 лютого 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого судді: Мамчура Я.С.

суддів: Желтобрюх І.Л., Файдюка В.В.,

при секретарі Кривді В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві у відповідності до положень ст. 41 КАС України без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу апеляційну скаргу ГУ Національної поліції в Київській області на ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 09 листопада 2016 року та на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до ГУ Національної поліції в Київській області, Атестаційної комісії №4 ГУ Національної поліції в Київській області про визнання протиправним та скасування висновку від 07.12.2015 року, визнання протиправним та скасування наказу №66 о/с від 16.02.2016 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В ИВ :

Позивач, ОСОБА_2, звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до ГУ Національної поліції в Київській області, Атестаційної комісії №4 ГУ Національної поліції в Київській області про визнання протиправним та скасування висновку від 07.12.2015 року, визнання протиправним та скасування наказу №66 о/с від 16.02.2016 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 09 листопада 2016 року клопотання представника ГУ Національної поліції в Київській області про залишення без розгляду позовної заяви в частині визнання протиправним та скасування висновку від 07.12.2015 року - відмовлено.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 листопада 2016 року позов задоволено частково.

Не погоджуючись з прийнятими ухвалою та постановою, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в повному обсязі та прийняти нове, яким адміністративний позов в частині вимог залишити без розгляду, у зв'язку із пропущенням строків звернення до суду, а в іншій частині - залишити без задоволення. Вважає, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду - без змін з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 починаючи з серпня 2000 року перебував на службі в органах внутрішніх справ України. Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області №1 о/с від 07.11.2015 року позивач був призначений на посаду начальника слідчого відділення Сквирського відділення поліції Володарського відділу поліції та присвоєно спеціальне звання «майор поліції».

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області №66 о/с від 16.02.2016 року "По особовому складу" відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за статтею 77, п. 1 пп. 5 (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_2 (М-244134), начальника слідчого відділення Сквирського відділення поліції Володарського відділу поліції, 16 лютого 2016 року (підстава атестаційний лист ОСОБА_2 від 24.12.2015 року).

Вказані обставини стали підставою звернення позивача до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, а отже позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

02.07.2015 року прийнято Закон України "Про національну поліцію", який опубліковано 06.08.2015 та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до п.п.9,10 розд.11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закон України "Про Національну поліцію" від 2 липня 2015 року працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як вбачається з матеріалів справи, Наказом ГУ Національної поліції в Київській області від 07.11.2015 року № 1 о/с позивача призначено начальником слідчого відділення Сквирського відділення поліції Володарського відділу поліції, присвоївши йому спеціальне звання "майор поліції".

Отже, слід вважати, що питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання даного наказу про прийняття на службу.

Поряд з тим, зі змісту атестаційного листа позивача вбачається наступне: за час служби в ОВС та на займаній посаді ОСОБА_2 зарекомендував себе позитивно. Має добру теоретичну та практичну підготовку, здатний якісно та ефективно реалізувати на службі свої потенційні можливості. Постійно працює над самовдосконаленням та вихованням у підлеглих відчуття особистої відповідальності за доручену справу, має стійкі моральні принципи. Згідно даних інформаційної довідки за результатами складання підсумкових заліків за 2014 - 2015 навчальний рік отримав загальну оцінку зі службової підготовки - «задовільно». За наслідками тестування позивач отримав 27 балів з тесту на загальні здібності та навички і 28 балів з тесту на професійні знання. Згідно п. 10 розд. ІV Інструкції № 1465, мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів.

При цьому, під час розгляду справи ГУ Національної поліції в Київській області не довів, що отримана позивачем кількість балів за тести свідчить про його професійну невідповідність.

Так, розглядаючи апеляційну скаргу колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно ст. 58 Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

У відповідності до ст. 57 Закону, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Згідно з вимогами пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890 (далі Інструкція №1465), атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України від 12.01.2012 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями ч.ч. 1, 3 ст. 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що позивач пропрацював на посаді начальника слідчого відділення Сквирського відділення поліції Володарського відділу поліції менше одного року (1 місяць), питання про призначення його на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, притягнення його до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось. Отже, рішення призначення атестації працівника одразу ж після прийняття його на службу до поліції, безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

Що стосується посилання в Наказі від 07.11.2015 року № 1 о/с на призначення позивача на посаду в порядку переатестування згідно пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України та не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Натомість, як вбачається з норм ст. 57 Закону № 580-VІІІ, атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Так, підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

З огляду на вищевикладене та дослідивши зміст Наказу ГУ Національної поліції в Київській області від 23.11.2015 року № 16 «Про проведення атестування та створення атестаційний комісій» судом першої інстанції правомірно встановлено, що цей наказ не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Натомість, відповідач вказує на мету атестування, як оцінку ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Однак, наведені підстави для призначення атестування колегія суддів оцінює критично, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону № 580-VІІІ. Закон № 580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Також, слід звернути увагу, що відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції №1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду. Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція №1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Що стосується висновків атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, з Протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України Про Національну поліцію та пункту 16 розділу IV Інструкції №1465, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо. Висновок (рішення) комісії є абсолютно немотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні та не встановлені в судовому засіданні.

Крім того, атестаційна комісія також не обговорювала питань можливості переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією, чим порушила вимоги статті 13 Закону України Про професійний розвиток працівників. Протокол атестаційної комісії не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що рішення про службову невідповідність позивача не приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, рішення (висновок) Атестаційної комісії №4 ГУ Національної поліції в Київській області від 07.12.2015 року є необґрунтованим, а отже оскаржуваний Наказ №66 о/с від 16.02.2016 року «По особовому складу» в частині звільнення зі служби майора поліції ОСОБА_2, начальника слідчого відділення Сквирського відділу поліції, за п. 5 ч. 1 ст. 77 ЗУ «Про національну поліцію» - є протиправним та підлягає до скасування.

Як наслідок, ОСОБА_2 підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме посаді начальника слідчого відділення Сквирського відділу поліції.

Що стосується вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що грошове забезпечення, яке необхідно стягнути на користь позивача складає: 57608,10 грн. (п'ятдесят сім тисяч шістсот вісім гривень десять копійок), з огляду на наступне:

Згідно ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Так, відповідно до пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки Головного управління Національної поліції в Київській області від 07 квітня 2016 року №2771/109/1006/29-2016, загальна сума нарахованого грошового забезпечення за останні два повних місяці роботи позивача становить 12220,00 грн.

Відповідно до вказаної довідки середньоденне грошове забезпечення складає 290,95 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу станом на 29.11.2016 року становить 198 календарний день, у зв'язку з чим сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить: 290,95 грн. * 198 календарних днів = 57608 грн. 10 коп.

Що стосується вимог Головного управління Національної поліції в Київській області в своїй апеляційній скарзі щодо скасування ухвали Окружного адміністративного суду м. Києва від 09 листопада 2016 року, то колегія суддів вважає за доцільне звернути увагу на наступне.

Так, ГУ Національної поліції в Київській області у судовому засіданні 09.11.2016 року було заявлено клопотання про залишення без розгляду позовної заяви з підстав пропуску строку на звернення до адміністративного суду в частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії №4 Головного управління Національної комісії в Київській області від 07.12.2015 року.

Відмовляючи у задоволені вищевказаного клопотання, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що воно є необґрунтованим, оскільки позивачем дотримано всі вимоги строку на звернення до суду в цій частині.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду та вважає за доцільне зазначити, що в силу положень ч. 3 ст. 99 КАС України визначено, зокрема, для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Натомість, колегія суддів звертає увагу, що рішення Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної комісії в Київській області не є рішенням про звільнення позивача із займаної посади. Атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

А отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивачем не порушено строки звернення до суду в частині визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії №4 Головного управління Національної комісії в Київській області від 07.12.2015 року.

Таким чином, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає їх такими, що не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, а отже, апелянт, не надав суду належних та допустимих доказів, у розумінні ст. 70 КАС України, які б підтверджували правомірність оскаржуваного наказу про звільнення позивача.

З підстав вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при винесені оскаржуваної ухвали та постанови вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 41, 160, 198, 199, 200, 205, 206, 211, 212 КАС України суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ГУ Національної поліції в Київській області - залишити без задоволення.

Ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 09 листопада 2016 року - залишити без змін.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 листопада 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий Я.С. Мамчур

Судді І.Л. Желтобрюх

В.В. Файдюк

Повний текст виготовлено 17.02.2017 р.

Головуючий суддя Мамчур Я.С

Судді: Файдюк В.В.

Желтобрюх І.Л.