Ухвала суду № 64798266, 14.02.2017, Апеляційний суд Сумської області

.

Справа №583/4923/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1Номер провадження 11-кп/788/76/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2 Категорія - Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Філонової Ю. О.,

суддів - Литовченко Н. О., Рунова В. Ю.,

з участю секретаря судового засідання -

ОСОБА_3

прокурора Петренко А.О.

обвинуваченого ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №42013200000000150 від 30 жовтня 2013 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та спільною апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05 жовтня 2015 року, відносно

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, не працюючого, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.365, ч.4 ст.368 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та спільна апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5, в яких:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить вирок суду відносно ОСОБА_4 скасувати, у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Визнати показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, а також матеріали перевірки Охтирського МВ УМВС України в Сумській області за фактом ДТП, що мала місце в м. Охтирка з участю ОСОБА_8 14.10.2013 року, недопустимими доказами та не посилатися на вказані докази при ухваленні вироку.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.365 КК України (у редакції Закону України №3207- VI від 07.04.2011) та ч.4 ст.368 КК України (у редакції Закону України № 221-VII від 18.04.2013) і призначити йому покарання: за ч.1 ст.365 КК України (у редакції Закону України №3207-VI від 07.04.2011) у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, повязані із здійсненням владних повноважень, строком на 2 роки; за ч.4 ст.368 КК України (у редакції Закону України № 221-VII від 18.04.2013) у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, повязані із здійсненням владних повноважень, строком на 3 роки з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, крім житла. Згідно ст.54 КК України позбавити ОСОБА_4 спеціального звання «старший лейтенант міліції».

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_4 призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, повязані із здійсненням владних повноважень, строком на 3 роки з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, крім житла. На підставі ст.54 КК України ОСОБА_4 позбавити спеціального звання «старший лейтенант міліції».

- обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник ОСОБА_5 просять вирок суду скасувати, на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України, ухвалити виправдувальний вирок щодо предявленого обвинувачення за ч.1 ст.365, ч.4 ст.368 КК України.

Даним вироком ОСОБА_4. визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.365, ч. 4 ст.368 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.365 КК України (у редакції Закону України N 3207-VI від 7 квітня 2011 року) 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах повязані із здійсненням владних повноважень строком на 2 роки;

- за ч.4 ст.368 КК України (у редакції Закону України №222-VII від 18.04.2013 року) 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах повязані із здійсненням владних повноважень строком на 3 роки із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла. Згідно ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_4 спеціального звання «старший лейтенант міліції».

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах повязані із здійсненням владних повноважень строком на 3 роки із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_4 спеціального звання старший лейтенант міліції.

Запобіжний захід ОСОБА_4 залишено попередній заставу, строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту затримання, зарахувавши у строк відбування покарання час затримання ОСОБА_4 з 1 листопада 2013 року по 22 листопада 2013 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь держави витрати на проведення експертизи в розмірі 1176 грн. 00 коп.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_4 наказом № 179 о/с від 12.09.2011 року був призначений на посаду інспектора з дізнання відділення Державтоінспекції Охтирського МВ (з обслуговування м. Охтирки та Охтирського району) УМВС України в Сумській області (далі ВДАІ Охтирського МВ).

Згідно з наказом № 56 о/с від 08.04.2010 р. по особовому складу УМВС України в Сумській області ОСОБА_4 присвоєно спеціальне звання «старший лейтенант міліції».

У відповідності до положень пункту 1, ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» № 3781-ХІІ від 23.12.1993 органи внутрішніх справ віднесено до правоохоронних органів.

Крім того, статтею 1 Закону України «Про міліцію» № 565-XII від 20.12.1990 (в редакції Закону № 4025-VІ від 15.11.2011 р.) визначено, що міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоровя, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Виходячи із змісту вимог ст.ст. 2,10,11 Закону України «Про міліцію», Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст. 18 КК України, примітки 1 до ст. 364 КК України, з урахуванням положень передбачених Главою 20 КУпАП, ч. 5. ст. 237, ч.5. ст.171 КПК України та функціональних обовязків ОСОБА_4, останній, є службовою особою правоохоронного органу та службовою особою, яка має владні повноваження.

Відповідно до функціональних обовязків інспектора дізнання ВДАІ Охтирського МВ ОСОБА_4, останній, з поміж іншого, приймає участь у підготовці аналізу аварійності на території обслуговування, здійснює облік ДТП, вносить пропозиції начальнику відділення щодо профілактики аварійності (п. 1); спільно з СОГ територіального ОВС або самостійно виїжджає на місця дорожньо-транспортних пригод, приймає учать в огляді цих місць. Забезпечує охорону місця ДТП, присутність учасників пригоди, надання першої медичної допомоги потерпілим та їх відправку до медичних закладів (п.2); оформляє самостійно дорожньо-транспортні пригоди, які не мають ознак злочину, збирає необхідні матеріли перевірки та приймає відповідне процесуальне рішення або складає адміністративний протокол (п. 5).

Також, відповідно до п.п. д), п. 1), ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» № 3206-VI від 07.04.2011 р. ОСОБА_4, обіймаючи вищевказану посаду, є субєктом відповідальності за корупційні правопорушення, якому забороняється використовувати свої службові повноваження та повязані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у звязку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.

ОСОБА_4, будучи представником влади та являючись службовою особою правоохоронного органу, повинен був суворо дотримуватись вимог Конституції України, КУпАП, Законів України «Про міліцію», «Про засади запобігання і протидії корупції», КПК України та інших нормативно-правових та відомчих документів, проте, маючи достатній досвід роботи в органах внутрішніх справ, знаючи та розуміючи порядок дій працівника міліції при несенні служби із нагляду за дорожнім рухом, вчинив умисний злочин середньої тяжкості та умисний тяжкий злочин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_4 приблизно в середині жовтня 2013 року, ніс службу з нагляду за дорожнім рухом, у м. Охтирці, близько 14:00 год. в районі вулиці Леніна зупинив автомобіль БМВ 530І із державним номером АЕ 0600 ЕХ під керуванням ОСОБА_9

Під час перевірки документів вищевказаного водія (свідоцтво про реєстрацію вказаного автомобіля САО №314037, видане Дніпропетровським ВРЕР-1 УДАІ Головного УМВС України в Дніпропетровській області 07.12.2012 року, посвідчення водія), та номеру складової частини зазначеного транспортного засобу (номер кузова, зазначений під лобовим склом автомобіля), ОСОБА_4 вказав ОСОБА_9 про те, що у нього підроблене вказане вище свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та що він не має права керувати транспортним засобом, оскільки згідно відповідної бази даних така машина в Україну не заїжджала та на обліку не перебуває.

Після виявлення вищевказаного порушення, ОСОБА_4, перевищуючи надані йому, як працівнику міліції владні та службові повноваження, в порушення вимог ст. 10 Закону України «Про міліцію», не повідомив про виявлення ним кримінального правопорушення підроблення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, чергову частину Охтирського МВ УМВС України в Сумській області та надалі в особистих корисних інтересах, порушуючи вимоги Закону України «Про міліцію», КУпАП, КПК України, не маючи на те передбачених чинним законодавством підстав, явно виходячи за межі наданих йому владних та службових повноважень, розуміючи протиправність своїх дій, залишив собі раніше передане йому ОСОБА_9 для перевірки свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, при цьому будь-який процесуальний документ не склав. Вказаними діями заподіяна істотна шкода охоронюваним правам, свободам та законним інтересам ОСОБА_9, яка полягала у порушенні його Конституційних прав, передбачених ст. 41, згідно якої кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності та ст. 68 Конституції України - кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, а також його права та свободи, які полягають у справедливому та законному оформлення факту вилучення у нього вказаного свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу і вирішення його долі, а також на справедливе і законне подальше вирішення питання, повязаного із керуванням та розпорядженням згаданим вище автомобілем.

При цьому, ОСОБА_4 знав, що його дії не відповідають чинному законодавству та, розуміючи їх протиправність, діючи із прямим умислом, почав вимагати у ОСОБА_9 неправомірну вигоду грошові кошти у сумі 1 000 доларів США за повернення незаконно вилученого документа та не повідомлення про виявлення ним порушення підроблення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та відповідно можливого проведення у звязку із цим досудового розслідування, в ході якого може відбуватись арешт автомобіля і обмеження прав та свобод ОСОБА_9 Також ОСОБА_4 повідомив, що у разі не надання йому вказаної неправомірної вигоди, вилучений документ він не поверне ОСОБА_9 та викине його.

У свою чергу, ОСОБА_9, розуміючи, що ОСОБА_4 вимагає у нього не 1 000 доларів США, а 1 000 грн., через деякий час, в цей же день в середині жовтня 2013 року на вимогу ОСОБА_4, будучи впевненим, що користується справжнім свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу, через третю особу, на яку вказав ОСОБА_4 таксиста на автомобілі «Мерседес» білого кольору, як пізніше стало відомо ОСОБА_10, привіз грошові кошти в сумі 1000 грн. до автомобільної мийки по вул. Батюка у м. Охтирка та надав їх ОСОБА_10 Надалі біля приміщення ВДАІ Охтирського МВ ОСОБА_10 передав грошові кошти ОСОБА_4, які останній перерахував, після чого, підізвав ОСОБА_9, який був неподалік, та зазначив про необхідність передачі не 1000 гривень, а 1000 доларів США і відразу через ОСОБА_10 повернув вказані грошові кошти у сумі 1000 гривень ОСОБА_9

30.10.2013 р. в телефонній розмові із ОСОБА_4 ОСОБА_9 повідомив, що зможе передати не 1000 доларів США, а 6000 грн.

01.11.2013 р. близько 15:00 год. ОСОБА_9 зустрівся із ОСОБА_4 неподалік приміщення ВДАІ Охтирського МВ УМВС України в Сумській області у м. Охтирка по площі Леніна, 1, в ході розмови останній повідомив, про необхідність передачі грошових коштів неправомірної вигоди через свого знайомого таксиста ОСОБА_10, який підїде до ОСОБА_9 на білому автомобілі марки «Мерседес». При цьому ОСОБА_9 має віддати грошові кошти вказаній особі, а останній має віддати відповідно свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, який перебуває у розпорядженні ОСОБА_9 Під час розмови, ОСОБА_4 самостійно за допомогою мобільного телефону передзвонив ОСОБА_10 із вимогою підїхати на пл. Леніна до пожежної частини.

Цього ж дня, близько 15 години 01.11.2013 року, перебуваючи на площі Леніна, у м. Охтирка, в районі Пожежної частини, ОСОБА_9 передав грошові кошти у сумі 6000 грн. 00 коп. вказаній ОСОБА_4 особі ОСОБА_10, а останній передав йому вилучене ОСОБА_11 свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_4, будучи службовою особою, умисно вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, які виразились у не повідомленні про виявлення кримінального правопорушення та незаконному вилученні свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам потерпілого ОСОБА_9, тобто вчинив перевищення влади та службових повноважень.

Також, ОСОБА_4, будучи службовою особою, вимагав та одержав неправомірну вигоду у розмірі 6000 грн. 00 коп. від ОСОБА_9 за повернення незаконно вилученого документа та не повідомлення про виявлення ним порушення підроблення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та відповідно можливого проведення у звязку із цим досудового розслідування, в ході якого може відбуватись арешт автомобіля і обмеження прав та свобод ОСОБА_9

В обґрунтування вимог поданих апеляційних скарг:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 зазначає, що під час судового розгляду відкриття будь-яких додаткових матеріалів стороною захисту стороні обвинувачення не здійснювалося, в порушення положень ст.290 КПК України, проте заявлене під час судового розгляду стороною захисту клопотання про допит у ході судового розгляду свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, а також про дослідження матеріалів перевірки Охтирського МВ УМВС України в Сумській області за фактом ДТП, що мала місце в м. Охтирка з участю ОСОБА_8 14.10.2013 було задоволено судом і відповідні докази (показання названих свідків та документи) досліджені під час судового слідства, у той же час, клопотання прокурора про визнання цих доказів недопустимими, суд безпідставно відхилив і всупереч вимогам КПК України, суд, під час оцінки доказів, визнав вказані докази допустимими та поклав їх в основу обвинувального вироку. Крім того, апелянт вказує, що дії ОСОБА_4 щодо отримання неправомірної вигоди мають бути кваліфіковані за ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» №221-VII від 18.04.2013 року, а не за ч. 4 ст. 368 КК України у редакції Закону України №222-VII від 18.04.2013 (Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України стосовно виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України»), оскільки згідно з розділом II вказаного закону він набирає чинності через 6 місяців з дня його опублікування. Опублікований же цей закон у газеті «Голос України» №111 від 15.06.2013 року, при цьому злочин, передбачений ч. 4 ст. 368 КК України, ОСОБА_4 вчинений 01.11.2013 року;

- обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник ОСОБА_5 вимоги своєї апеляційної скарги мотивують тим, що:

- відносно ОСОБА_4 була провокація отримання незаконної винагороди, оскільки під час проведення досудового слідства був відсутній сам автомобіль, при цьому судом не надано оцінки діям самого потерпілого;

- в порушення ст. 293 та ч.1 ст. 337 КПК України судом було розпочато розгляд відносно ОСОБА_4 без даних про те, що йому вручено обвинувачення та при наявності того, що обвинувальний акт йому було вручено лише 25.12.2015 року самою головуючою;

- показання свідка ОСОБА_12 не узгоджуються з письмовими доказами, такими як постова відомість ВДАІ Охтирського МВ та табелем здачі зброї;

- свідок ОСОБА_13М в судовому засіданні свої показання не зміг підтвердити з посиланням на чинне законодавство;

- судом не було встановлено точної дати події при наявності двох суперечливих заяв потерпілого ОСОБА_9 та інших наявних в матеріалах провадження доказів;

- суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги протокол огляду документа від 15.11.2013 року, так як суду не було надано оригінал і він знищений самими потерпілим, що було встановлено в судовому засіданні, при цьому у матеріалах кримінального провадження відсутній протокол про визнання свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу речовим доказом;

- у протоколі огляду документів чітко видно виправлення дати складення даного протоколу;

- відсутній протокол вилучення чи добровільної видачі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, де було б зафіксовано, що вилучається та опечатується;

- ОСОБА_14 для огляду свідоцтва був залучений як спеціаліст, а відповідно до п. 2 ст.84 КПК України, зазначено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів, тому його показання як спеціаліста не можуть бути покладені в основу вироку;

- слідчий СВ прокуратури Сумської області ОСОБА_15 після проведення огляду документа - свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, в порушення закону повертає даний документ потерпілому ОСОБА_9, без складення протоколу про передачу предмету на відповідальне зберігання, що передбачено вимогами ст. 100 КПК України;

- в порушення ст. 290 КПК України, не було відкрито стороні захисту докази по справі автомобіль та реєстраційне свідоцтво на нього;

- суд першої інстанції, не спростувавши доводів сторони захисту про недопустимість ряду письмових доказів, в порушення вимог ст. 89 КПК України визнав їх допустимими;

- у вироку не зазначено, які були порушені права ОСОБА_16 передбачені ст. 41 Конституції України, коли останній не довів в судовому засіданні навіть наявність в нього даного автомобіля та реєстраційного посвідчення;

- з роздруківки телефонних номерів не встановлено хто саме говорив та про що. В судовому засіданні в суді першої інстанції було безспірно встановлено, що даний номер телефону не належав ОСОБА_4 і жодних доказів на спростування цього стороною обвинувачення надано не було. Під час відтворення відеозапису конкретно було встановлено, що розмова була лише про автомобіль марки «Фольцваген гольф»;

- при огляді місця події та при фактичному обшуку свідка ОСОБА_10 оригінал свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу взагалі не вилучався;

- грошові кошти в сумі 6 тис. грн. на час відкриття матеріалів провадження згідно постанови про поміщення грошових коштів до банківської установи від 27.11.2013 року перебували в банку, тобто в порушення п. 12 ст. 290 КПК України не були відкриті стороні, а тому безпідставно досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції;

- протокол огляду місця події від 01.11.2013 р. складений з безліччю порушень;

- суд в порушення вимог ст. 95 КПК України послався на показання надані слідчому свідком ОСОБА_10, хоча в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 на підставі статті ст. 63 Конституції України не допитувався, а тому суд не мав права брати до уваги дані покази;

- контроль за вчиненням злочину проходив на підставі постанови прокурора, а відповідної ухвали слідчого судді не було, що підтверджується самим протоколом, який був складений аж 04.11.2013 року;

- при наданні оцінки розмови обвинуваченого ОСОБА_4 з потерпілим ОСОБА_9, суд залишив поза увагою промову обвинуваченого ОСОБА_4 в судових дебатах про те, що розмова була про автомобіль Гольф;

- сфальсифіковані відеозаписи та проведені деякі слідчі дії без дозволу суду, що являється явним перевищенням службових повноважень працівниками правоохоронних органів та працівників прокуратури, які повинні були здійснювати нагляд;

- незрозуміло, як суд кваліфікував дії ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 368 КК України, коли даний злочин є закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. Дана позиція підтверджується пунктом 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво»;

- дане кримінальне провадження було розглянуто незаконним складом суду, оскільки адміністративні матеріали, які були складені ОСОБА_4 за період перебування на посаді інспектора з дізнання розглядалися Охтирським міськрайонним судом.

- суд першої інстанції не взяв до уваги наявні грубі порушення чинного законодавства, щодо збирання доказів та існуючу практику Європейського суду з прав людини і визнав винним ОСОБА_4 тільки на підставі того, що є показання потерпілого, які жодним чином не доведені під час всього судового розгляду.

- в основу вироку покладено, як доказ винуватості ОСОБА_4, покази та дії ОСОБА_10, який взагалі не був допитаний при даному судовому розгляді, а при розгляді суддею Сидоренко Р.В. відмовився надавати будь-які свідчення на підставі ст. 63 Конституції України; сам автомобіль БМВ бачили тільки рідні потерпілого ОСОБА_9 дружина та мати.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5, які просили задовольнити вимоги поданої ними апеляційної скарги та скасувати обвинувальний вирок і ухвалити виправдувальний вирок щодо ОСОБА_4, та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, прокурора Петренко А.О. який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а спільну апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, згідно з вимогами ч.6 ст.22 КПК України суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами своїх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто, ухвалене з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Вказані вимоги норм кримінального процесуального закону судом першої інстанції при винесенні обвинувального вироку відносно ОСОБА_4 в повному обсязі дотримані не були.

Так, суд визнаючи винним ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, поклав в основу вироку наступні докази:

- протокол відбору зразків спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошей від 01.11.2013 р. та картою памяті INTEGRAL SD Card 4 GB інв. № 101т (зберігається у справі а.с.195 т.3) з відеозаписом зазначеної слідчої дії, згідно яких в службовому кабінеті співробітниками ВВБ в Сумській області ДВБ МВС України на виконання доручення прокурора прокуратури Сумської області було проведено відбір зразків спеціальної обробки, огляд, помітка та вручення грошових коштів в сумі 6000 грн. які передав ОСОБА_9 ОСОБА_15 та номери зазначених купюр були занесені до протоколу. Після предявлення ОСОБА_9 даних грошових купюр, вони були оглянуті під ультрафіолетовим випромінюванням за допомогою приладу «детектор валют МD-01» та лампи «254», при цьому купюри сторонніх ознак помітки не мали. Після чого предявлені грошові знаки були помічені, а саме оброблені за допомогою спеціального препарату «Світлячок М». За результатами помітки при освітленні їх ультрафіолетовими променями «254» зазначені купюри дають випромінювання зеленого кольору. Із предявлених грошових купюр було знято ксерокопії та долучено до протоколу. Предявлені ОСОБА_9 грошові кошти після огляду та спеціальної обробки були йому повернуті. Зразки спеціальної обробки поміщені в конверти та опечатані (а.п. 66-74 т. 2);

- протокол огляду місця події від 01.11.2013 р. (а.п. 4-6 т.2) та відеозаписом зазначеної слідчої дії (диск DVD-R (а.п. 8 т. 2), під час якого було оглянуто частину дороги по пров. Спортивному м. Охтирка, Сумської області між будинками за №3 та №6. У зазначеному місці знаходиться легковий автомобіль Мерседес білого кольору д.н. НОМЕР_1, за кермом якого перебував ОСОБА_10 ОСОБА_10 в присутності понятих добровільно видав працівникам міліції грошові кошти на загальну суму 6000 грн., які, з його слів, йому передав невідомий чоловік для подальшої передачі працівнику Охтирського ДАІ ОСОБА_4 взамін на технічний паспорт на автомобіль. Серії та номери даних грошових купюр були занесені до протоколу: 5 купюр номіналом по 200 грн. та 10 купюр номіналом по 500 грн., які збігаються з серіями та номерами грошових купюр, вказаних в протоколі відбору зразків спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошей від 01.11.2013 р. Грошові купюри було належним чином упаковано та опечатано з пояснювальними написами та підписами понятих та особи, яка їх видала ОСОБА_10 Під час огляду за добровільною згодою ОСОБА_10 у нього було відібрано змиви з долонь рук. Змиви було належним чином упаковано та опечатано з пояснювальними написами та підписами понятих;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04.11.2013 р.(а.п. 78-79 т. 2), згідно якого ОСОБА_9 із грошовими коштами, врученими йому згідно протоколу відбору зразків спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошей від 01.11.2013 р., близько 12:30 год. від приміщення ВВБ в Сумській області на автомобілі поїхав до м. Охтирки через м. Лебедин. Близько 14:00 год. потерпілий приїхав до м. Охтирки та зупинився біля буд. № 1 по вул. Ярославській. В подальшому ОСОБА_9 після декількох телефонних розмов пішки пішов до приміщення ВДАІ у м. Охтирці на пл. Леніна, 1. Близько 14:54 год. ОСОБА_9 біля приміщення ВДАІ мав розмову із обвинуваченим ОСОБА_4, яка тривала близько 5 хв., після цього ОСОБА_9 пішов в бік приміщення пожежної частини, де до нього підїхав автомобіль марки Мерседес білого кольору, ОСОБА_9 сів в даний автомобіль та знаходився там 1 хвилину;

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо-, відеоконтроль особи від 04.11.2013 р., згідно якого у період з 14:55:29 год. по 15:03:20 год. 01.11.2013 року у ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій було зафіксовано розмову потерпілого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_4. біля приміщення ВДАІ у м. Охтирці, що на пл. Леніна, 1, та подальшу розмову біля приміщення пожежної частини потерпілого ОСОБА_9 з водієм таксі автомобіля Мерседес ОСОБА_10 Зі змісту розмови встановлено, що саме ОСОБА_4 забрав у ОСОБА_9 свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу під час його зупинки, що обвинувачений ОСОБА_4 залучив водія автомобіля Мерседес ОСОБА_17 для отримання від потерпілого ОСОБА_9 неправомірної грошової винагороди, яку він вимагав у потерпілого в обмін на повернення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу «БМВ», д.н. НОМЕР_2 та невжиття заходів по фіксації виявленого порушення підробленого свідоцтва. При цьому із змісту розмови безпосередньо обвинуваченого ОСОБА_4 вбачається, що він був обізнаний із тим, що зазначене свідоцтво є підробленим, що на ньому відсутня голограма, і що такий автомобіль не зареєстрований в Україні. Про зазначені обставини ОСОБА_4 сам у ході розмови повідомив потерпілого. Зі слів ОСОБА_4 вбачається, що будь-яких гарантій того, що ОСОБА_9 матиме змогу після повернення йому зазначеного свідоцтва використовувати зазначений автомобіль, він не давав. Із змісту подальшої розмови потерпілого із водієм таксі автомобіля Мерседес встановлено, що потерпілий передав йому гроші та отримав назад раніше вилучене ОСОБА_4 свідоцтво (а.п. 139-147 т. 2).

При цьому, як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник ОСОБА_5 заявляли клопотання про визнання цих доказів незаконними і такими, що одержані з порушенням вимог закону і виключення їх із судового розгляду.

Так, у клопотанні про визнання недопустимим доказом протоколу відбору зразків, спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошей від 01.11.2013 року (т.5 а.п.5), адвокат ОСОБА_5 вказував, що відповідно до вказаного протоколу, слідча дія тривала 2 години 50 хвилин, а відповідно до відеозапису встановлено, що слідча дія тривала не більше 30 хвилин, у звязку з чим даний доказ на думку сторони захисту не відповідав фактичним обставинам справи.

У клопотанні про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 01.11.2013 року (т.5 а.п.7) адвокат ОСОБА_5 зазначав, що у протоколі вказано час початку огляду 15 год. 34 хв. час закінчення огляду 15 год. 57 хв., тому огляд проводився 23 хв. Сам відеозапис даної слідчої дії всього становить 16 хв. 30 секунд, що говорить про його монтаж. На думку сторони захисту, ОСОБА_10 повідомили, що він повинен говорити на камеру під час видачі грошових коштів. При цьому, сторона обвинувачення жодним чином не обґрунтувала дані розбіжності та відсутність відеозапису протягом 6 хв. 30 секунд.

У клопотанні про визнання незаконним та недопустимим доказом протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 04.11.2013 року (т.5 а.п.9), адвокат ОСОБА_5 вказував, що дана слідча дія проводилась на підставі постанови прокурора, а повинна була проводитись на підставі ухвали слідчого судді, так як відбувалось відеоспостереження за обвинуваченим ОСОБА_4

Разом з тим, як вбачається з вироку, суд покладаючи зазначені докази як основу обвинувального вироку, не надав жодної оцінки таким твердженням сторони захисту, і не спростував таку позицію обвинуваченого та його захисника, чим допустив суттєву неповноту судового розгляду, яка перешкодила ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні було задоволено клопотання прокурора про допит свідка ОСОБА_10. Однак зазначений свідок в судові засідання не зявлявся, і до нього було застосовано примусовий привід, який виконано не було і зазначений свідок так і не був допитаний в судовому засіданні. Враховуючи обставини інкримінованого ОСОБА_4 кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що в даному випадку, суд першої інстанції, не прийнявши належних мір в межах своєї компетенції для забезпечення явки в судове засідання свідка, показання якого мають суттєве значення для кваліфікації дій обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку щодо неповноти судового розгляду, істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які призвели до прийняття необґрунтованого рішення, оскільки судом першої інстанції об'єктивно не з'ясовані усі обставини події, не дана оцінка усім дослідженим доказам, а прийняте рішення належним чином не вмотивоване та не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що за наведених вище обставин, висновок суду про доведеність вини у вчиненні ОСОБА_4 кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується, є передчасним, зробленим без повного, всебічного, об'єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим .

Крім того, ухвалою ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 листопада 2016 року була скасована ухвала Апеляційного суду Сумської області від 22 лютого 2016 року, якою (цей же) вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_4 було змінено. І скасовуючи ухвалу Апеляційного суду Сумської області, колегія вищого спеціалізованого суду вказала про необхідність перевірки наявності чи відсутності свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та самого автомобіля у ОСОБА_18, встановити час зупинки транспортного засобу та де саме в цей момент знаходився ОСОБА_4, прийняти всі передбачені законом заходи для встановлення місцезнаходження свідка ОСОБА_10 та допитати його безпосередньо у судовому засіданні по обставинам інкримінованих ОСОБА_4 злочинів.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг. В ході апеляційного перегляду даного вироку, ні сторона обвинувачення, ні сторона захисту не заявляли клопотань про допит свідка ОСОБА_10

Також і потерпілий ОСОБА_18, будучи належним чином повідомленим про розгляд апеляційний скарг на вирок суду, в судові засідання жодного разу не зявився.

Таким чином, враховуючи наведене і те, що відповідно до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень КПК України, тобто істотні порушення кримінального процесуального закону які допущені судом першої інстанції при оцінці доказів, вирішенні клопотань учасників судового розгляду та ухваленні вироку не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції, тому зазначений вирок на підставі п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 415 КПК України підлягає скасуванню та призначенню нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у звязку з чим колегія суддів не входить в обговорення скарги прокурора в частині щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_4 покарання, та в обговорення скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5 в частині відсутності самої події злочину.

Під час нового судового розгляду місцевому суду необхідно повно та всебічно перевірити доводи, які наведені в скаргах як обвинуваченого, його захисника так і прокурора, при цьому, особливу увагу звернути на вимоги зазначені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 листопада 2016 року.

Оскільки ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ 24 листопада 2016 року при скасуванні ухвали Апеляційного суду Сумської області ОСОБА_4 було звільнено з під варти, а в подальшому, в ході апеляційного перегляду справи питання про обрання відносно нього запобіжного заходу учасниками провадження не ставилося, тому колегія суддів не вбачає підстав вирішувати це питання при скасуванні вироку та призначенні нового розгляду кримінального провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4, його захисника ОСОБА_5 та апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_4 скасувати у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_19. ОСОБА_20.

.