Ухвала суду № 64770976, 07.02.2017, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді - Юрдиги О.С.

суддів - Фрич Т.В., Сітайло О.М.

за участю секретарів - Міленко О.В., Зубко Д.Ф., Цибульника М.І., Орліченко О.Ю., Костюк А.А., Лучка Ю.І., Сірої О.Г., Лашевич О.С., Сердюк Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження № 12012000000000436 відносно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Вільнопілля Ружинського району Житомирськоїобласті, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1,

виправданого на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.190, ч.1,2 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні Трунова Р.В. на вирок Печерського районного суду м. Києва від 18 лютого 2016 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - Трунова Р.В.

обвинуваченого - ОСОБА_1

захисника - ОСОБА_3

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 18 лютого 2016 року, ОСОБА_1, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.190, ч.1,2 ст. 190 КК України, виправдано, а провадження закрито, у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_1 у вигляді особистого зобов'язання, скасовано.

Захід забезпечення кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 у вигляді відсторонення від посади, скасовано.

По справі вирішено питання щодо речових доказів. Процесуальні витрати за проведення експертизи, в сумі 1323 грн. 90 коп., постановлено відшкодувати за рахунок держави.

В апеляційній скарзі з доповненнями, прокурор у кримінальному провадженні, просить вирок суду скасувати; повторно дослідити усі докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, та були предметом дослідження у суді першої інстанції; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.190, ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 15, ч.3 ст.190, ч.2 ст. 190 КК України та призначити покарання:

за ч.2 ст.15 ч.3 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі строком на чотири роки;

за ч.1 ст. 190 КК України - у виді обмеження волі строком на два роки;

за ч.2 ст. 15, ч.3 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців;

за ч.2 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі строком на два роки шість місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь МВС України грошові кошти у розмірі 39 965 грн. за шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, та 1323,90 грн. на користь ДНДЕКЦ МВС України за проведення судової хімічної експертизи.

Вважає виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_1 незаконним та необґрунтованим. В обґрунтування своїх вимог, посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує на те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Зокрема, показання ОСОБА_1 спростовуються даними, що містяться у протоколі негласних слідчих (розшукових) дій, та додатками до них, які під час судового засідання досліджувалися, а також іншими доказами, а саме: протоколами прийняття заяв про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_4 та ОСОБА_5; протоколом обшуку підозрюваного від 30.05.2013р.; протоколом обшуку приміщення (службового кабінету підозрюваного) від 30.05.2013р.; висновком судово-хімічної експертизи від 19.06.2013р.; протоколами про результати проведених НСРД, яким зафіксовано телефонні розмови ОСОБА_1 з потерпілими.

Посилається на безпідставність висновків суду про незаконність проведеного досудового розслідування відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст.15 ч.3 ст.190 та ч.1,2 ст. 190 КК України, а отримані докази недопустимими, з тих підстав, що у ЄРДР не вносилися відомості щодо події кримінальних правопорушень за вказаними статтями.

Твердження суду про те, що до ЄРДР внесені дані лише щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.369-2 та ч.3 ст.368 КК України тобто тих, за якими ОСОБА_1 не захищається в судовому засіданні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує на те, що 31 травня 2013 року в рамках кримінального провадження № 12013000000000330 ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України. 16 липня 2013 року, прокурором відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях про корупційні злочини Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 винесено постанову про об'єднання кримінальних проваджень №12012000000000436 та №12013000000000330, в одне №12012000000000436, у зв'язку з відсутністю можливості здобути докази для підтвердження вини ОСОБА_1

16 липня 2013 року ОСОБА_1 вже в рамках об'єднаного кримінального провадження № 12012000000000436 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.190, ч.1,2. ст.190 КК України.

Також звертає увагу на те, що у відповідності до вимог ст. 291 КПК України 28 серпня 2013 року прокурором затверджено обвинувальний акт, згідно якого ОСОБА_1 пред'явлено обвинувачення за ч.2 ст.15 ч.3 ст.190, ч.1,2. ст.190 КК України, в межах якого і проводився судовий розгляд.

Судом не прийнято до уваги як доказ вини ОСОБА_1 протокол вручення грошових коштів від 13 листопада 2012 року (т.2 а.с.21-34), тобто до порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1, вважаючи цей доказ недопустимим, пославшись на ч.2 ст.65 КПК України (в редакції 1960 року, що діяв на момент складання протоколу), що протоколи з відповідними додатками, складені уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, є доказами в кримінальній справі. Також судом звернуто увагу на те, що в тексті даного протоколу немає жодного посилання на норму ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» на ОРС №201201299, на підставі чого старший о/у в ОВС ГУБОЗ МВС України ОСОБА_8 міг здійснити документування злочинної діяльності особи до порушення кримінальної справи. Однак, прокурор зазначає, що КПК України (редакції 1960 року, який діяв на момент складання протоколу), не передбачав посилання в протоколі вручення грошових коштів на ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Висновки суду першої інстанції про те, що у кримінальному провадженні № 12012000000000436 від 12 грудня 2012 року стороною обвинувачення не були відкриті матеріали досудового слідства стороні захисту, не відповідають фактичним обставинам справи. На виконання доручення прокурора, слідчим Зайцевим О.О., був наданий доступ до матеріалів досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_1 та його захиснику ОСОБА_9 про що свідчить відповідний протокол. Зазначає, що під час відкриття матеріалів кримінального провадження ОСОБА_1 та захиснику ОСОБА_9, письмові докази були прошиті і пронумеровані та складено відповідний опис документів, які містилися в кожному томі матеріалів кримінального провадження.

В порушення вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, не зазначив ні в мотивувальній частині, ні в резолютивній частині вироку рішення про визнання ОСОБА_1 невинуватим у пред'явленому обвинувачені за ч.2 ст.15 ч.3 ст.190 та ч. 1,2 ст.190 КК України. Окрім того, суд у резолютивній частині зазначив про виправдання ОСОБА_1, і одночасно зазначив про закриття кримінального провадження, у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 в суді і вичерпанням можливості їх отримати. Тобто, суд одночасно прийняв фактично два різних рішення по висунутому обвинуваченню.

В поданому запереченні на апеляційну скаргу прокурора, ОСОБА_1 просить залишити її без задоволення, а вирок суду без зміни. Вважає, що суд повно та об'єктивно провів судове слідство, висновки суду, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи. Судом правильно застосовано закон, який підлягав застосуванню, а також дотримано норми кримінального процесуального закону під час розгляду справи та постановлення вироку.

ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що працюючи на посаді головного спеціаліста відділу правового забезпечення структурних перетворень та розвитку реального сектору економіки управління правового забезпечення економічної політики юридичного департаменту Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, отримавши від представника ТОВ «АДАСТРА ГРУП» ОСОБА_4 інформацію про те, що останньому необхідно отримати ліцензію на право провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової техніки, військової зброї та боєприпасів до неї, діючи з метою незаконного збагачення, намагався шляхом обману незаконно заволодіти майном ОСОБА_4 у великих розмірах.

Для реалізації свого злочинного плану, направленого на заволодіння коштами ОСОБА_4, 26 жовтня 2012р., ОСОБА_1 під час зустрічі з ним, у кафе «Кофе Хауз», за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 7/11, запевнив його, що використовуючи свої владні повноваження, стаж роботи та зв'язки в Міністерстві економічного розвитку і торгівлі України, має можливість посприяти у видачі ТОВ "АДАСТРА ГРУП" вказаної ліцензії, але за цю послугу ОСОБА_4 повинен заплатити 45000 доларів CШA, а також запропонував схему передачі йому неправомірної вигоди: 22 500 доларів США - наперед до розгляду комісією Міністерства економічного розвитку і торгівлі України документів ТОВ "АДАСТРА ГРУП", та 22 500 доларів США - після засідання вказаної комісії, але до видачі вищевказаної ліцензії.

При цьому, ОСОБА_1, працюючи в юридичному департаменті Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, не мав відношення до Департаменту економіки оборони і безпеки цього Міністерства, яким розглядаються документи з приводу видачі вказаної ліцензії.

Після цього, у період з 26 жовтня 2012р. по 13 листопада 2012р ОСОБА_1 неодноразово телефонував і зустрічався з ОСОБА_4 та наполягав на передачі йому усієї суми 45000 доларів США.

13 листопада 2012р. ОСОБА_4 звернувся до ГУБОЗ МВС України з усною заявою про злочин, а саме - вимагання хабаря ОСОБА_1 Після чого, з метою викриття ОСОБА_1 у вчиненні вказаною злочину, в період часу з 11 год. до 12 год. ОСОБА_4 отримав від працівників ГУБОЗ МВС України 5000 доларів США для подальшої передачі цих коштів ОСОБА_1

В цей же день, о 13 год. 30 хв., перебуваючи поблизу будівлі Кабінету Міністрів України по вул. Грушевського, буд. 12/2, в м. Києві, ОСОБА_4 передав ОСОБА_1 суму в розмірі 5000 доларів США в якості оплати за сприяння у видачі ТОВ "АДАСТРА ГРУП" ліцензії на право провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової техніки, військової зброї та боєприпасів до неї.

Згідно з обвинувальним актом, з середини січня 2013 року представник ТОВ "АДАСТРА ГРУП" ОСОБА_4 відмовився від ідеї отримання вказаної ліцензії та перестав зустрічатися з ОСОБА_1, тому незважаючи на те, що ОСОБА_1 виконав усі, дії, які вважав необхідними, довести свій злочинній умисел спрямований на заволодіти чужим майном шляхом обману (шахрайство) у сумі 45000 доларів США до кінця не зміг, по незалежним від його волі обставинам.

Таким чином, ОСОБА_1, діючи з метою незаконного збагачення, заволодів шляхом обману чужим майном, а саме: грошовими коштами у сумі 5 000 доларів США, що за курсом НБУ (7,993 грн. за 1 долар США) на момент вчинення злочину складає 39 965 грн., а також намагався шляхом обману заволодіти майном ОСОБА_4 у загальній сумі 45000 доларів СІЛА, що за курсом НБУ (7,993 грн. за 1 долар США) на момент вчинення злочину в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та складає 359 685 грн.

Окрім того, 24 квітня 2013р. ОСОБА_1, діючи повторно, під час зустрічі з комерційним директором ТОВ "ЕКСПЕРТ-СЕРВІС" ОСОБА_5, за адресою: м. Київ, вул. Грушевського, 5, запевнив останнього, що використовуючи свої владні повноваження, стаж роботи та зв'язки у означеному Міністерстві, він має можливість здійснити вплив та посприяти у видачі ТОВ "ЕКСПЕРТ-СЕРВІС" вказаної ліцензії за винагороду у розмірі 30000 доларів США.

При цьому ОСОБА_1, запевняючи ОСОБА_5 в реальності виконання взятих на себе протиправних повноважень, надав йому копії документів, які нібито необхідно підготувати та наголосив, що іншим шляхом ТОВ "ЕКСПЕРТ-СЕРВІС" взагалі не зможе отримати вказану ліцензію, а також запропонував таку схему передачі йому неправомірної вигоди: 5000 доларів США - наперед до початку прийняття будь-яких рішень; 15000 доларів США - за 3 дні до засідання комісії з приводу видачі ТОВ "ЕКСПЕРТ-СЕРВІС" ліцензії, та ще 10000 доларів СІЛА - після видачі вищевказаної ліцензії.

В дійсності ОСОБА_1, працюючи в юридичному департаменті Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, не мав відношення до роботи департаменту економіки оборони і безпеки цього Міністерства, а мав на меті лише незаконно заволодіти коштами ОСОБА_5, ввівши останнього в оману.

Після цього, згідно обвинувального акту, з 24 квітня 2013р. по 30 травня 2013р. ОСОБА_1, неодноразово телефонував і зустрічався з ОСОБА_5 та наполягав на передачі йому усієї суми 30000 доларів США.

15 травня 2013р. ОСОБА_5 звернувся до ГУБОЗ МВС України з заявою про вчинення відносно нього з боку ОСОБА_1 кримінального правопорушення, а саме: незаконного вимагання неправомірної вигоди.

30 травня 2013р. з метою викриття ОСОБА_1 у вчиненні вказаного злочину, ОСОБА_5 отримав від працівників ГУБОЗ МВС України 5000 доларів США для подальшої передачі цих коштів ОСОБА_1

У той же день, о 16 год. 45 хв., перебуваючи поблизу будинку № 20/8 по вул. Інститутській в м. Київ, ОСОБА_5 передав ОСОБА_1 частину означеної суми у розмірі 5000 доларів США в якості оплати за сприяння в видачі ТОВ "ЕКСПЕРТ-СЕРВІС" ліцензії на право провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації зброєння, військової техніки, військової зброї та боєприпасів до неї.

Одразу після цього ОСОБА_1 затримано співробітниками міліції за підозрою у вчиненні вказаного злочину, тому незважаючи на те, що ОСОБА_1 виконав усі дії, які вважав необхідними, довести свій злочинній умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману у великих розмірах, а саме: грошовими коштами ОСОБА_5 у сумі 30000 доларів США до кінця не зміг по незалежним від його волі обставинам, оскільки був затриманий працівниками МВС України та ГУБОЗ МВС України.

Таким чином, ОСОБА_1, діючи з метою незаконного збагачення, заволодів шляхом обману чужим майном, а саме: грошовими коштами у сумі 5 000 доларів США, що за курсом НБУ (7,993 грн. за 1 долар США) на момент вчинення злочину складав 39 965 грн., а також намагався шляхом обману заволодіти майном ОСОБА_5 у загальній сумі 30 000 доларів США, що за курсом НБУ (7,993 грн. за 1 долар США) на момент вчинення злочину в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та складає 239 790 грн.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

У відповідності з ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процессуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Ухвалюючи вирок суд повинен вирішити питання чи винен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, як це передбачено п. 3 ч. 1 ст. 368 КПК України.

Згідно п. 1 ст. 374 КПК Україниу резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою - прізвище, ім'я по-батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред'явленому обвинуваченні та його виправдання.

Впорушення вказаних вимогкримінального процесуального закону суд першоїінстанції, ухвалюючивиправдувальний вирок, не зазначивні в мотивувальній, ні врезолютивній частині вирокурішення про визнанняОСОБА_1невинуватимупред'явленому йомуобвинуваченні за ч. 1,2 ст.190 та ч.2 ст.15, ч.3 ст.190 КК України.

Крім того, суд в резолютивній частині зазначив про виправдання ОСОБА_1, і одночасно зазначив про закриття кримінального провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 в суді і вичерпанням можливості їх отримати. Тобто суд одночасно прийняв фактично два різних рішення по висунутому обвинуваченню ОСОБА_1

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, як незаконний та необґрунтований, в зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Інші доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема щодо належності, допустимості та достовірності доказів, їх оцінки підлягають дослідженню при новому розгляді в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні Трунова Р.В. - задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 18 лютого 2016 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

О.С. Юрдига Т.В. Фрич О.М. Сітайло

Справа № 11кп/796/522/2017 Категорія КК: ч.2 ст.15, ч.3 ст.190, ч.1,2 ст.190

Головуючий у першій інстанції - Карабань В.М.

Доповідач - Юрдига О.С.