Постанова № 64737136, 06.02.2017, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2017 р. м. Чернівці Справа № 824/212/16-а

15 год. 05хв.

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Брезіної Т.М.,

за участю:

секретаря судового засідання Ковальчук Т.С.,

позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача-1 Гринишина І.П.,

представник відповідача-2 не з'явився,

представник відповідача-3 не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області (відповідач-1), Атестаційної комісії №2 Національної поліції в Хмельницькій області (відповідач-2), Апеляційної атестаційної комісії західного регіону Національної поліції (відповідач-3) про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на службі, відшкодування коштів за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом, з урахуванням уточнених позовних вимог, в якому просив суд винести рішення, яким:

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №2 Національної поліції в Хмельницькій області від 04.02.2016 р., викладене у формі висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді;

- визнати протиправним та скасувати рішення Апеляційної атестаційної комісії західного регіону Національної поліції від 13.02.2016 р., викладене у формі висновку про відхилення скарги ОСОБА_1 на рішення Атестаційної комісії №2 Національної поліції в Хмельницькій області від 04.02.2016 р.;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №17 о/с від 16.02.2016 року про звільнення ОСОБА_1 з посади інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області;

- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області з 29.02.2016 р.;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовної заяви позивач зазначає, що з 12.12.2005 р. проходив службу в Національній поліції, а з 07.11.2015 р. призначений на посаду інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області.

04.02.2016 р. за результатами атестування Атестаційної комісії №2 Національної поліції в Хмельницькій області прийняла рішення (висновок), що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач вважає зазначене рішення (висновок) протиправним, оскільки він не підлягав атестуванню, оскільки призначений був на займану посаду інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та на посаду поліцейського безстроково, без зазначення додаткових умов та/або обмежень такого переведення.

Позивач оскаржив висновок Атестаційної комісії №2 Національної поліції в Хмельницькій області від 04.02.2016 р. до Апеляційної атестаційної комісії західного регіону Національної поліції, за результатами чого 13.02.2016 р. йому було відмовлено у задоволені скарги.

ОСОБА_1 зазначає, що згідно норм чинного законодавства передбачено вичерпний перелік підстав для проведення атестування, всупереч якому відповідачем-1 вирішено провести атестацію позивача. Також у відповідності до норм чинного законодавства, визначено, що атестація працівників проводиться не частіше ніж один раз на три роки, а інформація про проведення атестації доводиться до відома працівників не пізніше ніж за два місяці до її проведення. Разом з тим, позивач стверджує, що належить до осіб, які не підлягають атестації й з огляду на те, що працює на вказаній посаді менше року.

Позивач також обґрунтовує позовні вимоги протиправністю дій відповідачів в частині порушення повного і всебічного проведення атестації. Так, позивач відмітив, що під час проведення атестування не було враховано те, що ОСОБА_1 на час перебування на займаній посаді покладені на нього обов'язки виконував у повному обсязі, згідно висновку прямого керівника займаній посаді відповідає, відзначено належний рівень професійної та загальної підготовки. За результатами тестування рівень загальних навичок склав 43/60 балів, рівень професійних навичок склав 27/60 балів, що в повній мірі відповідає вимогам п.10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських. Крім того ОСОБА_1 зазначив, що він є учасником бойових дій за участь в антитерористичній операції на сході України в 2015 році, однак у висновку атестаційної комісії міститься відмітка про відсутність статусу учасника бойових дій. В додаток позивач зазначив, що його звільнення відбулось 16.02.2016 р. під час перебування на амбулаторному лікуванні, що є порушенням норм трудового законодавства.

На підставі зазначеного позивач стверджує, що відповідачами було порушено його права та інтереси, що стало наслідком незаконного звільнення зі служби в поліції з посади інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області згідно наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №17 о/с від 16 лютого 2016 року.

Позивач в судовому засіданні адміністративний позов підтримав у повному обсязі та просив його задовольнити.

Відповідач-1 в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав зазначених в письмових запереченнях. Так, Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області зазначає, що позивач був призначений на посаду інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області без проведення тестування за скороченою процедурою без належного відбору та на посаду тимчасового штатного розпису. Згідно ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та згідно Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських визначено порядок призначення та проведення атестування. Наказом ГУНП в Хмельницькій області від 12.01.2016 р. №9 було призначено проведення атестування поліцейських в ГУНП в Хмельницькій області та визначені заходи щодо організації її проведення, передбачені п.1 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських. Крім того, відповідач звертає увагу, що позивач самостійно прийняв рішення про проходження ним атестації.

За результатами проведеної атестації позивача Атестаційною комісією №2 Національної поліції в Хмельницькій області 04.02.2016 р., на підставі наявних доказів, прийнято рішення (висновок), що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню через службову невідповідність. Підставою для прийняття такого рішення стали зокрема: «причетний до корупції, не знає законодавчої бази, не мотивований». Не погодившись з таким висновком, позивач подав скаргу до апеляційної атестаційної комісії західного регіону Національної поліції, розглянувши яку 13.02.2016 р., було прийнято рішення відхилити скаргу ОСОБА_1 Підставами для прийняття апеляційною атестаційною комісією західного регіону рішення про відхилення скарги позивача стало наступне: «Апелянт відмовився заходити в аудиторію і проходити апеляцію, бо не сподівається на позитивний результат. Не вдалося визначити рівень теоретичних, практичних знань і професійних якостей». Зазначене вище, на думку відповідача-1, свідчить про проведення атестування позивача у порядок та відповідно до норм чинного законодавства.

Відповідач - 1 також зазначив, що згідно норм чинного законодавства передбачений обов'язок звільнення поліцейських зі служби в поліції на підставі висновку відповідної атестаційної комісії, яким констатується невідповідність особи займаній посаді, що було дотримано під час прийняття оскаржуваного наказу по особовому складу від 16.02.2016 року 17 О/С.

В судовому засіданні представник відповідача-1 зазначив, що рішення про звільнення позивача 16.02.2016 р. прийнято під час перебування ОСОБА_1 на амбулаторному лікуванні, однак про вказану обставину Головному управлінню Національної поліції в Хмельницькій області стало відомо після прийняття оскаржуваного наказу, а тому було прийнято рішення про внесення змін до наказу від 16 лютого 2016 року №17 О/С, вказавши дату його звільнення - 29.02.2016 р. з дня коли позивач вийшов на роботу.

Представники відповідача-2 та відповідача-3 в судове засідання не з'явилися, належним чином були повідомлені про дату, час та місце судового розгляду справи. Жодних клопотань чи заперечень проти заявлених позовних вимог до суду від Атестаційної комісії №2 Національної поліції в Хмельницькій області та від Апеляційної атестаційної комісії західного регіону Національної поліції не надходило.

Згідно ч. 6 ст.128 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта. Відповідно до ч. 4 ст.128 КАС України у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів. З наведених підстав суд вважає за можливим розглянути адміністративну справу у відсутності відповідача -2 та відповідача -3.

Судом встановлені такі обставини та відповідні їм правовідносини.

Згідно відомостей з трудової книжки ОСОБА_1 встановлено, що позивач 12.12.2005 р. проходив службу в Національній поліції, а з 07.11.2015 р., згідно наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 07.11.2015 р. №13 о/с, призначений на посаду інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, на підставі пунктів 9 та 12 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію", призначивши йому спеціальне звання майор поліції. (том 1 а.с. 12-15, 41).

Відповідно до Доручення Національної поліції України від 11.01.2016 р. №199/05/12-2016 р. доручено Головному управлінню Національної поліції в Хмельницькій області організувати атестування поліцейських відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію". (том 1 а.с. 11, 32).

Наказом Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 01.02.2016 р. № 49 затверджено персональний склад атестаційних комісій Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспективи їхньої службової кар'єри. (том 1. а.с. 16).

Згідно з атестаційним листом, за висновком прямого керівника від 18.01.2016 року, ОСОБА_1 відповідає займаній посаді. (том 1 а.с. 17).

Рішенням Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, оформлене протоколом від 04.02.2016 р. ОП№15.00002455.0016593, за результатами проведеної співбесіди та обговорення атестаційною комісією одноголосно прийнято рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Підставою для прийняття такого рішення зазначено, що - «позивач причетний до корупції, не знає законодавчої бази, не мотивований.» (том 1 а.с. 17, 74).

Не погоджуючись з висновком Атестаційної комісії № 2 від 04.02.2016 р. позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії західного регіону Національної поліції, розглянувши яку, 13.02.2016 р., було прийнято рішення відхилити скаргу ОСОБА_1, погодившись з висновками атестаційної комісії про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню через службову невідповідність. Підставами для прийняття апеляційною атестаційною комісією західного регіону рішення про відхилення скарги позивача зазначено, що - «апелянт відмовився заходити в аудиторію і проходити апеляцію, бо не сподівається на позитивний результат. Не вдалося визначити рівень теоретичних, практичних знань і професійних якостей». (том 1 а.с. 77).

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 16 лютого 2016 року №17 О/С "по особовому складу" звільнено майора поліції ОСОБА_1 з посади інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції за п. 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Підставою звільнення зазначено рішення апеляційної атестаційної комісії від 16.02.2016 року. (том 1 а.с. 11).

В трудовій книжці ОСОБА_1 зазначена відмітка про його звільнення зі служби в Національній поліції 16.02.2016 року. (том 1 а.с. 15).

До матеріалів справи додано Довідку результатів перевірки з професійної підготовки ОСОБА_1, проведеної 09.04.2015 р., в якій зазначено оцінки добре та задовільно. Додано Довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», згідно якої на позивача не застосовуються заборони, передбачені Законом України «Про очищення влади». Крім того, до матеріалів справи додано Особову справу №695 ОСОБА_1. (том 1 а.с. 118-120, 162-263).

Ухвалою суду від 11.07.2016 р. зобов'язано Прокуратуру Хмельницької області, Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області, Головне управління Національної поліції України в Хмельницькій області надати інформацію щодо притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за корупційні правопорушення, у випадку, якщо ОСОБА_1 притягувався до відповідальності надати копії матеріалів справи та проінформувати, яке рішення прийнято за результатами її розгляду. Прокуратуру Чернівецької області, Управління Служби безпеки України у Чернівецькій області, Головне управління Національної поліції України в Чернівецькій області надати інформацію щодо притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за корупційні правопорушення, у випадку, якщо ОСОБА_1 притягувався до відповідальності - надати копії матеріалів справи та проінформувати, яке рішення прийнято за результатами її розгляду.

На виконання ухвали суду від 11.07.2016 р. від зазначених вище органів надішли листи, в яких зазначено про відсутність інформації щодо притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за корупційні правопорушення. (том 2 а.с. 1 - 10, 13 - 16, 56 - 63).

До вказаних правовідносин суд застосовує положення законодавства та робить висновки по суті спору.

Згідно положень ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд зобов'язаний перевірити дотримання вказаних критеріїв суб'єктом владних повноважень при прийнятті оскаржуваного рішення, вчиненні дій чи допущенні бездіяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року N 580-VIII (далі - Закон N 580-VIII) поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з ч. 1 ст. 48 Закону N 580-VIII призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Статтею 47 Закону N 580-VIII встановлено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Відповідно до п. 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону N 580-VIII передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно п. 10 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону N 580-VIII працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Судом встановлено, що на підставі наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 07.11.2015 р. №13 о/с, призначений на посаду інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, призначивши йому спеціальне звання майор поліції.

При цьому, позивача призначено на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону N 580-VIII на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за його згодою, а не шляхом проведення конкурсу.

Отже, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону N 580-VIII шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Статтею 58 Закону N 580-VIII передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, на думку суду, відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону N 580-VIII видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Натомість мета та підстави атестування поліцейських визначено у ст. 57 Закону N 580-VIII.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону N 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст. 57 Закону N 580-VIII встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Аналогічні підстави для проведення атестування поліцейських, визначено п. 3 розділу І Загальні положення Інструкції про Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі органи поліції), затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 р. № 1465. Наведені у ч. 2 ст. 57 Закону N 580-VIII підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби, тощо.

Частиною 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено особу, яка за наявності законодавчо визначених підстав уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування. За змістом наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 01.02.2016 р. № 49, яким затверджено персональний склад атестаційних комісій Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області та Доручення Національної поліції України від 11.01.2016 р. №199/05/12-2016 р. не містять посилань на підстави для атестування поліцейських передбачених ч. 2 ст. 57 Закону N 580-VIII.

Також судом встановлено, що підставою проведення атестування ОСОБА_1 не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, не було обставин, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді (зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо).

Іншого наказу Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", для проведення атестування щодо позивача відповідачами не надано.

Посилання відповідача-1 на Доручення Національної поліції України від 11.01.2016 р. №199/05/12-2016 р. про доручення Головному управлінню Національної поліції в Хмельницькій області організувати атестування поліцейських відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та на наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 01.02.2016 р. № 49, як на підставу проведення перевірки позивача, суд вважає необґрунтованим та безпідставним. Зазначення в наказі, як мету прийняття вказаного рішення, оцінку ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, "…" при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, не несе в своєму змісті зазначення необхідності проведення атестування позивача, оскільки підстав, які передують призначенню на вищу посаду, переміщення на нижчу чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність зазначено не було. А відтак, посилання на вказані рішення, як на безперечну підставу законності призначення проведення атестування позивача суд вважає недоведеним.

З матеріалів справи та заперечень відповідача-1 встановлено, що атестування позивача було проведено у порядку атестації усіх поліцейських Головного управління національної поліції в Хмельницькій області з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспективи їхньої службової кар'єри. Однак, суд наголошує, що Закон N 580-VIII не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону.

За викладених обставин, суд дійшов висновку про те, що атестацію позивача проведено безпідставно, тобто, у відсутності визначених спеціальним Законом України "Про Національну поліцію", зокрема ч. 2 ст. 57 цього Закону, підстав, а тому протиправно.

Поряд із Законом України "Про Національну поліцію" правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року N 4312-VI.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Спеціальною нормою Закону України "Про Національну поліцію" загальний порядок призначення та проведення атестування не змінювався. Таким чином, атестацію позивача, як працівника поліції проведено в порушення річного строку, визначеного ч. 1 ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Надаючи правову оцінку рішенню Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, оформлене протоколом від 04.02.2016 р. ОП№15.00002455.0016593, про невідповідність позивача займаній посаді, суд зазначає наступне.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі органи поліції) визначений Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465 (далі - Інструкція № 1465).

Інструкція № 1465 розроблена відповідно до Закону N 580-VIII, визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно п. 2 розділу І Інструкції № 1465 встановлено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Відповідно до Розділу ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом п.п. 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до п. 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з п. 11 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п. 15 Розділу ІV Інструкції № 1465).

При цьому, відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, враховуючи зміст вказаних положень Інструкції № 1465, суд дійшов висновку про те, що атестування поліцейських фактично включає два етапи: тестування та співбесіду. Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Відповідно до п. 8 та п. 9 Розділу V Інструкції № 1465 тестові завдання розробляються МВС, Національною поліцією України, їх територіальними органами (закладами, установами), навчальними закладами, міжнародними організаціями та представниками проектів міжнародної технічної допомоги.

Групи поліцейських для проходження тестування формуються робочою групою та завчасно інформуються про дату, час та місце проведення тестування особисто чи за допомогою засобів зв'язку (електронної пошти, телефону або оголошенням на веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу Національної поліції).

Суд звертає увагу на те, що Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з п.п. 20-23 Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Як вбачається зі змісту спірного протоколу від 04.02.2016 р. ОП№15.00002455.0016593, членами атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області під час проведення атестування ОСОБА_1 було досліджено наступні документи:

- атестаційний лист;

- декларацію про доходи;

- послужний список (форма 1);

- інформаційну довідку;

- висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади";

- інформацію з відкритих джерел.

Відповідно до вказаного протоколу членами атестаційної комісії були поставлення позивачу питання, які стосуються професійній діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби.

Розглянувши вищевказані матеріали, Атестаційна комісія № 2 прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Підставою для прийняття такого рішення зазначено, що - «позивач причетний до корупції, не знає законодавчої бази, не мотивований.»

Суд звертає увагу на те, що за результатами проведеного тестування позивач отримав 27 балів за тестом на знання законодавчої бази та 43 бали за тестом на загальні здібності та навички. (а.с. 17). Разом з тим, суд вважає безпідставним та необґрунтованим зазначенням в підставах для прийняття оскаржуваного протоколу від 04.02.2016 р. ОП№15.00002455.0016593 Атестаційної комісії №2, що позивач причетний до корупції, не знає законодавчої бази, не мотивований, оскільки доказів на підтвердження зазначеного, ні в змісті вказаного рішення, ні під час судового засідання вказано та/або надано не було. Згідно інформації наданої правоохоронними органами на вимогу суду, повідомлено про відсутність інформації щодо притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за корупційні правопорушення. Крім того, оцінку позитивному висновку прямого керівника ОСОБА_1 про те, що позивач займаній посаді відповідає, послужному списку, висновкам про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади" та іншим наданих для атестації документів, Атестаційною комісією №2 надано не було. З підстав зазначеного, суд вважає, що вказаний протокол Атестаційної комісії № 2 не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає. До того ж, суд звертає увагу, що позивач, згідно посвідчення є учасником бойових дій, що також атестаційною комісією не взято до уваги під час проведення перевірки ОСОБА_1.

Як зазначалося судом, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Таким чином, суд звертає увагу на те, що зміст протоколу від 04.02.2016 р. ОП№15.00002455.0016593 не дає підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_1 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду та дослідження всіх матеріалів, що були надані, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465. Крім того, Апеляційна атестаційна комісія західного регіону Національної поліції під час розгляду скарги ОСОБА_1, поданої на висновок Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, оформлене протоколом від 04.02.2016 р., також не розглядала та не досліджувала матеріалів та всіх обставин перевірки позивача. Однак, 13.02.2016 р. прийнято рішення відхилити скаргу ОСОБА_1, погодившись з висновками атестаційної комісії про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню через службову невідповідність. Підставами для прийняття апеляційною атестаційною комісією західного регіону рішення про відхилення скарги позивача зазначено, що апелянт відмовився заходити в аудиторію і проходити апеляцію, бо не сподівається на позитивний результат. Не вдалося визначити рівень теоретичних, практичних знань і професійних якостей. Такі висновки, на думку суду, не є підставою робити висновок про невідповідність особи займаній посаді, оскільки доказам не було надано належної оцінки, а висновок побудований на змісті протоколу від 04.02.2016 р. ОП№15.00002455.0016593.

У зв'язку із наведеним вище, суд вважає, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії №2 Національної поліції в Хмельницькій області від 04.02.2016 р. та визнання протиправним та скасування рішення Апеляційної атестаційної комісії західного регіону Національної поліції від 13.02.2016 р. підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог в частині визнання незаконним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 16 лютого 2016 року №17 О/С "по особовому складу" про звільнення майора поліції ОСОБА_1 з посади інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції за п. 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) суд зазначає наступне.

Звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" можливо лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайнього ступеню дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення; суд звертає увагу на ненадання відповідачами доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді - зокрема: документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Таким чином, враховуючи те, що єдиною підставою прийняття оскаржуваного наказу є рішення апеляційної атестаційної комісії від 16.02.2016 р., яке, як встановлено вище, прийнято протиправно, суд дійшов висновку щодо наявності підстави для задоволення вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 16 лютого 2016 року №17 О/С "по особовому складу" про звільнення майора поліції ОСОБА_1 з посади інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції за п. 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

У зв'язку із задоволенням позовних вимог про скасуванням наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 16 лютого 2016 року №17 О/С, суд вважає обґрунтованими позовні вимоги в частині необхідності поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції.

Крім того, суд звертає увагу, що під час судового розгляду справи відповідачем-1 було зазначено, що рішення про звільнення позивача 16.02.2016 р. прийнято під час перебування ОСОБА_1 на амбулаторному лікуванні, однак про вказану обставину Головному управлінню Національної поліції в Хмельницькій області стало відомо після прийняття оскаржуваного наказу, а тому було прийнято рішення про внесення змін до наказу від 16 лютого 2016 року №17 О/С, вказавши дату його звільнення - 29.02.2016 р. з дня коли позивач вийшов на роботу. (а.с. 24).

Таким чином, позивач в судовому засіданні заявив про необхідність вважати дату його звільнення з 29.02.2016 р., оскільки за період з 16.02.2016 р. по 29.02.2016 р. позивачу виплачено грошову компенсацію, як за фактично відпрацьований період.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Судом встановлено, що сума одноденного грошового забезпечення на день звільнення ОСОБА_1 становить 260,04 гривень. Враховуючи кількість робочих днів з 29.02.2016 р. по 06.02.2017 р. (235 дні), належний до виплати позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.02.2016 р. по 06.02.2017 р. становить 61109,40 грн (235 робочих днів * 260,04 грн).

Згідно з ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених ст. 72 цього Кодексу. У відповідності до п. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідачем не доведено правомірність дій щодо проведення атестації ОСОБА_1, на підставі якого прийнято рішення про його звільнення з поліції.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Постанова підлягає до негайного виконання відповідно до п.3 ч.1 ст.256 КАС України в частині поновлення на посаді, а також відповідно до п.2 ч.1 ст.256 КАС України в частині присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць, яка становить 5200,80 гривень.

Згідно ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа. Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору суд не вирішує питання щодо його повернення.

На підставі викладеного та керуючись статтями 11, 70, 71, 86, 94, 158-163, 167 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №2 Національної поліції в Хмельницькій області від 04.02.2016 р., викладене у формі висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді.

3. Визнати протиправним та скасувати рішення Апеляційної атестаційної комісії західного регіону Національної поліції від 13.02.2016 р., викладене у формі висновку про відхилення скарги ОСОБА_1 на рішення Атестаційної комісії №2 Національної поліції в Хмельницькій області від 04.02.2016 року.

4. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №17 о/с від 16 лютого 2016 року про звільнення ОСОБА_1 з посади інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області.

5. Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області з 29.02.2016 року.

6. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 61109,40 гривень.

У відповідності до п.2,3 ч.1 ст. 256 КАС України постанова в частині присудження виплати заробітної плати - у межах суми стягнення за один місяць - 5200,80 грн та поновлення на посаді підлягає до негайного виконання.

У відповідності до ст.ст. 185-186 КАС України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, проголошення вступної та резолютивної частини рішення, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дні отримання копії постанови.

Згідно статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України постанова, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмовити у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Т.М. Брезіна

Постанова в повному обсязі складена 14 лютого 2017 р.