Ухвала суду № 64710276, 09.02.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2017 р.Справа № 820/4243/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Жигилія С.П.

Суддів: Перцової Т.С. , Дюкарєвої С.В.

за участю секретаря судового засідання Мороз Є.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27.10.2016р. по справі № 820/4243/16

за позовом ОСОБА_1

до Національної поліції України , Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області , Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області

про визнання протиправним рішення, дій, визнання незаконним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Національної поліції України (далі по тексту - відповідач-1, НП України), Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі по тексту - відповідач-2, АК №3 ГУ НП в Дніпропетровській області), Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі по тексту -відповідач-3, ГУНП в Дніпропетровській області), в якому, з врахуванням уточнень, просить суд:

- визнати протиправним рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

- визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_1;

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 02.07.2016 року стосовно ОСОБА_1, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність";

- визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №248 о/с від 07.09.2016 року про звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 заступника начальника-начальника слідчого відділу Дніпропетровського відділу поліції, з 13.09.2016 року, "згідно з Законом України "Про національну поліцію" за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність);

- поновити підполковника поліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника - начальника слідчого відділу Дніпропетровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 11.10.2016 року по справі № 820/4243/16 замінено первинного відповідача Центральну атестаційну комісію Національної поліції України на належного відповідача Атестаційну комісію №3 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 27.10.2016 року по справі № 820/4243/16 адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної поліції України, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним рішення, дій, визнання незаконним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді - задоволено частково.

Скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 02.07.2016 р. стосовно ОСОБА_1, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №248 о/с від 07.09.2016 р. про звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 згідно з Законом України "Про національну поліцію" за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність).

Поновлено підполковника поліції ОСОБА_1 з 13.09.2016 року на посаді заступника начальника - начальника слідчого відділу Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині поновлення підполковника поліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника - начальника слідчого відділу Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Відповідач-3, не погодившись із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального та процесуального права, просив суд апеляційної інстанції скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27.10.2016 року по справі № 820/4243/16 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні вимог адміністративного позову відмовити.

Представник відповідача-3 в обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на порушення судом першої інстанції приписів ст. 59 Закону України "Про Національну поліцію", п. п. 1, 10, 11, 15-17 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 17.11.2015 року №1465, що призвело до неправильного вирішення справи, а також на доводи та обставини викладені в апеляційній скарзі. Зокрема, зазначає, що атестування ОСОБА_1 проведено у межах наданих повноважень атестаційним комісіям та з дотриманням порядку, встановленого наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465. Таким чином, вважає рішення суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Сторони в судове засідання апеляційної інстанції не прибули, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Згідно з ч. 1 ст. 41 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 195 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому рішення суду першої інстанції підлягає перегляду в частині задоволення позовних вимог.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 проходив службу в органах Національної поліції України.

Позивачем 07.11.2015 року подано письмову заяву на ім'я т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з проханням прийняття на службу до поліції та призначення на посаду заступника начальника - начальника слідчого відділу Дніпропетровського відділу поліції (м. Дніпропетровськ) ГУ НП у Дніпропетровської області (т.2, а.с. 117).

Наказом від 07.11.2015 року №1 о/с, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію", позивача призначено як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування на посаду заступника начальника Дніпропетровського відділу поліції ГУ НП у Дніпропетровської області - начальника слідчого відділу (т. 2, а.с. 13-14).

Відповідно до наказів ГУ НП у Дніпропетровської області №57 о/с від 03.03.2016 року, №109 о/с від 10.05.2016 року та № 187 о/с від 11.07.2016 року на ОСОБА_1 було покладено виконання обов'язків начальника Дніпропетровського відділу поліції (т.2 а.с. 15-17).

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 23.02.2016 року №458 "Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про національну поліцію України" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року, наказано, зокрема, провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та підпорядкованих підрозділів відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890; створити атестаційні комісії ГУНП в Дніпропетровській області №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8, №9, №10, №11, №12, №13, №14, №15, №16, №17, №18, №19, №20, №21, №22, №23, №24, №25; погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційних комісій ГУНП в Дніпропетровській області.

Судовим розглядом встановлено, що формування персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Дніпропетровській області здійснювалось на підставі наказу ГУНП в Дніпропетровській області від 24.06.2016 № 1716 "Про оголошення персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області", яким було затверджено список персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

Наказом від 22.07.2016 року №2034 "Про внесення змін до наказу ГУНП від 24.06.2016 року №1716 "Про оголошення персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області" внесено зміни до вказаного наказу ГУНП від 24.06.2016 року №1716.

За результатами атестації ОСОБА_1, атестаційною комісією прийнято рішення від 02.07.2016 року про службову невідповідність займаній посаді та необхідності його звільнення зі служби в поліції.

Вказане рішення атестаційної комісії №3 ГУНП в Дніпропетровській області занесено до атестаційного листа ОСОБА_1 до розділу IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)".

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 07.09.2016 року № 248 о/с "По особовому складу" за підписом т.в.о. начальника генерала поліції третього рангу І.В. Репешка, згідно з Законом України "Про національну поліцію", підполковника поліції ОСОБА_1 (М-083036) заступника начальника - начальника слідчого відділу Дніпровського відділу поліції, з 13.09.2016 року звільнено зі служби в поліції за п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

На підставу вказаного рішення вказано атестаційний лист ОСОБА_1 від 02.07.2016 р. (т.2 а.с. 172).

Не погодившись із зазначеними рішеннями відповідачів, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані позивачем рішення є незаконними, а отже підлягають визнанню протиправними та скасуванню.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, з наступних підстав.

Статтею 22 Закону України "Про Національну поліцію" керівнику поліції надано право, зокрема, приймати на службу та звільняти зі служби, призначати та звільняти з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону.

У відповідності до ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч. 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію").

Враховуючи характер спірних правовідносин, судовому дослідженню підлягають виключно висновки Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 02.07.2016 року за результатами проведеного атестування позивача, які слугували підставою для прийняття спірного рішення про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

У відповідності до п.1 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція №1465), організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають:

1) створення атестаційних комісій;

2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню;

3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії;

4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії;

5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

За приписами п.3 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації (п.8 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно з п. 9 розділу ІV Інструкції № 1465, прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

У відповідності до п.10 розділу ІV Інструкції № 1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

У відповідності до п.п.14, 17, 18 розділу V Інструкції № 1465, кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського.

Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, - 120, які враховуються рівними частинами (50 % - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % - тестування на загальні здібності та навички).

При цьому, за змістом п.п.15, 16 розділу V Інструкції № 1465, максимальна кількість балів, яку поліцейський може набрати за один з тестів, становить 60 балів.

За приписами п.11 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією (п.12 розділу ІV Інструкції № 1465).

Крім того, відповідно до п.13 розділу ІV Інструкції № 1465 поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

За приписами п.16 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб (п.17 розділу ІV Інструкції № 1465).

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (п.18 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно з п.20 розділу ІV Інструкції № 1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23 розділу ІV Інструкції № 1465).

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Таким чином, за змістом вищенаведених норм Інструкції № 1465, висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, що були зібрані на поліцейського, у т.ч. результатів тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, атестаційного листа, матеріалів співбесіди, документів, що надійшли на запит атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як вбачається змісту атестаційного листа ОСОБА_1, останньому надано характеристику т.в.о. начальника ГУНП в Дніпропетровській області та вказано показники діяльності слідчих підрозділів Дніпропетровського відділу за час перебування позивача на посаді заступника начальника - начальника слідчого відділу Дніпропетровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, а також під час перебування на посаді т.в.о. начальника Дніпропетровського відділу поліції. Зокрема, вказано, що ОСОБА_1 особисто приймає участь у розкритті тяжких та особливо тяжких злочинів, у службовій діяльності суворо дотримується вимог чинного законодавства, вміє виділяти в роботі головне і спрямовувати зусилля на виконання поставлених завдань, постійно підвищує свій професійний та загальноосвітній рівень.

За висновком безпосереднього керівника ОСОБА_1 займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду (т.2, а.с. 125).

Судовим розглядом встановлено, що за результатами тестування позивачем набрано 29 балів з тестування загальних навичок, 20 балів - тестування професійних навичок, після чого 02.07.2016 року з позивачем проведена співбесіда (т. 2, а.с.137-140).

Як встановлено з протоколу ОП № 15.00006959.0033034 від 02.07.2016 року, при проведенні атестування позивача комісією досліджені всі зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" та інформація з відкритих джерел.

В протоколі вказано, що членами комісії під час співбесіди ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній Поліції та інше. При цьому, підставою для висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність слугувало судження атестаційної комісії про те, що позивач має низькі результати тестування, низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, низький рівень професійної та фізичної підготовки.

Згідно інформації, викладеної в інформаційній довідці, ОСОБА_1 діючих дисциплінарних стягнень позивач не має, при цьому заохочувався 19 разів (т.2, а.с. 139).

Відповідно до довідки про персональні результати службової діяльності підполковника поліції ОСОБА_1, т.в.о. начальника Дніпропетровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, станом на 03.03.2016 року в провадженні підпорядкованих слідчих підрозділів Дніпропетровського відділу поліції перебувало 18505 кримінальних проваджень, з яких в період часу з 01.01.2016 року по 03.03.2016 року зареєстровано в Єдиному реєстрі досудових розслідувань. 6844 кримінальних правопорушень. Всього за вказаний період всіма працівниками підпорядкованих слідчих підрозділів Дніпропетровського відділу поліції закінчено 4371 кримінальне провадження, з них з обвинувальним актом направлено до суду 675 кримінальних проваджень. А також зазначено про те, що позивач особисто приймає участь у розкритті тяжких та особливо тяжких злочинів. Так, за поточний період 2016 року було розкрито тяжких та особливо тяжких злочинів - 1984, у тому числі очевидних вбивств-20, розбійних нападів-34, зґвалтувань-9, незаконне поводження із зброєю-106, збут наркотичних засобів-15, гральний бізнес-53, утримання притонів-7.

Третім відповідачем не доведено, що вищенаведені показники службової діяльності є низькими та свідчать про недостатній професійний рівень позивача.

Як вбачається зі змісту протоколу ОП № 15.00006959.0033034 від 02.07.2016 року, при проведенні атестування позивача комісією у вказаному протоколі не зазначено, з яких підстав не були взяті до уваги відомості, наведені в атестаційному листі позивача, повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про неврахування атестаційною комісією всіх обов'язкових критеріїв, визначених п.16 Інструкції № 1465.

Крім того, у протоколі Атестаційної комісії № 3 ГУ НП в Дніпропетровській області не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність звільнення позивача зі служби, а не переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників.

З урахуванням встановлених у сукупності обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що під час судового розгляду справи відповідачем не надано до суду доказів того, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді було враховано всіх обов'язкових критеріїв, передбачених пунктом 16 розділу IV Інструкції та доказів на підтвердження прояву ОСОБА_1 під час проведення атестування себе як некваліфікованого працівника.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України "Про Національну поліцію" визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Між тим, Атестаційною комісією №3 ГУНП в Дніпропетровській області, як суб'єктом владних повноважень, не доведено правомірності рішення про невідповідність позивача займаній посаді, прийнятого за результатами атестування позивача.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що висновок про невідповідність позивача займаній посаді зроблено відповідачем по справі без урахування всіх наявних матеріалів, зібраних в ході атестування, зокрема, атестаційного листа, результатів тестування, послужного списку, інформації про показники службової діяльності, внаслідок чого висновок Атестаційної комісії № 3 ГУНП в Дніпропетровській області про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби через службову невідповідність не може вважатися обґрунтованим.

За таких обставин, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії № 3 ГУНП в Дніпропетровській області стосовно ОСОБА_1, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

З огляду на скасування висновку атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_1. займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби через службову невідповідність, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про скасування наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №248 о/с від 07.09.2016 року про звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 згідно з Законом України "Про національну поліцію" за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність).

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо втручання суду в дискреційні функції колегіального органу - Атестаційної комісії та ГУНП в Дніпропетровській області, з наступних підстав.

Завданням адміністративного суду є перевірка правомірності (легальності) спірних рішень з огляду на чіткі критерії, які зазначені у частині 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, передбаченим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, перевіряється судом з урахуванням закріпленого статтею 9 Кодексу адміністративного судочинства України принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 28 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційні комісії в даному випадку є суб'єктами владних повноважень, які здійснюють владні управлінські функції, визначені Інструкцією №1465, прийнятою на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Їх рішення у формі висновку про те, що особа не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та особа не відповідає займаній посаді і підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність є обов'язковими для керівників поліції, яким надано право призначення на посаду поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції. Такий керівник в цих випадках зобов'язаний протягом 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з відповідними висновками забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Тобто, керівник в цих випадках не має власних дискреційних повноважень, а саме сукупності прав і обов'язків, що дають можливість діяти на власний розсуд у межах закону. За таких обставин, рішення комісії набуває статусу обов'язкового, а відтак у відносинах проходження публічної служби набирає статусу рішення суб'єкта владних повноважень.

Крім того, згідно з ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

На виконання приписів вищенаведеної норми права, суд, який розглянув справу та встановив, що звільнення працівника відбулося без законної підстави, повинен поновити такого працівника на посаді, яку він займав до свого звільнення. А відтак, колегія суддів відхиляє посилання відповідача на те, що суд першої інстанції, скасувавши наказ ГУНП в Дніпропетровській області про звільнення ОСОБА_1 та поновивши його на посаді, втрутився у дискреційні повноваження ГУНП в Дніпропетровській області.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги позивача про визнання протиправними та скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 02.07.2016 року стосовно ОСОБА_1, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №248 о/с від 07.09.2016 р. про звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 згідно з Законом України "Про національну поліцію" за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) є обґрунтованими, у зв'язку з чим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про поновлення підполковника поліції ОСОБА_1 з 13.09.2016 року на посаді заступника начальника - начальника слідчого відділу Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

У відповідності до ст. 159 КАС України, судове рішення повинне бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 27.10.2016 року по справі № 820/4243/16 в частині задоволення позовних вимог відповідає вимогам ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги відповідача-3 колегією суддів не встановлено.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Відповідно до ч.1 ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову чи ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27.10.2016р. по справі № 820/4243/16 залишити без змін в частині задоволення адміністративного позову.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Жигилій С.П.Судді Перцова Т.С. Дюкарєва С.В. Повний текст ухвали виготовлений 14.02.2017 р.