Постанова № 64709913, 06.02.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/5791/16 Головуючий у 1-й інстанції: Добрянська Я.І.

Суддя-доповідач: Кучма А.Ю.

ПОСТАНОВА

Іменем України

06 лютого 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Кучми А.Ю.

суддів: Аліменка В.О., Безименної Н.В.

за участю секретаря: Козлової І.І.

розглянувши за відсутності осіб, які беруть участь в справі, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до ст. 41 КАС України у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 22.11.2016 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у Київській області про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у Київській області про визнання незаконними та скасування атестаційного листа від 29.01.2016, наказу № 108 о/с від 11.03.2016 в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції на підставі пп. п. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову недбалість); поновлення позивача на посаді інспектора Управління превентивної діяльності ГУНП в Київській області; стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 11.03.2016 по день винесення рішення по справі, виходячи з розміру середнього заробітку позивача, стягнення на користь позивача моральну шкоду в сумі 10 000,00 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 22.11.2016 у задоволенні вищевказаного адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції, та ухвалити нову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Особи, які беруть участь в справі в судове засідання не з'явилися, про дату та час слухання справи були повідомлені належним чином.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова суду - скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198, п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Як вбачається з наявного у справі витягу з наказу № 108 о/с від 11.03.2016 «По особовому складу» (а.с. 15) згідно з п.п. 5 (через службову невідповідність) п. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» лейтенанта поліції ОСОБА_2 (М-175390), інспектора Управління превентивної діяльності, звільнено зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік).

Вислуга років на день звільнення: календарна складає 11 років 06 місяців 18 днів. Підстава: атестаційний лист ОСОБА_2 від 29.01.2016.

При цьому прийнято позивача на службу до Національної поліції України, згідно наказу № 1 о/с від 07.11.2015 на підставі його заяви від 07.11.2015 та у відповідності до п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено (тобто без проведення конкурсу) як такого, що прибув з МВС України, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування 07.11.2015.

Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Київській області № 16 від 23.11.2015 прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Київській області та створення атестаційних комісій.

Наказом Головного управління Національної поліції у Київській області № 68 від 21.12.2015 внесено зміни до попереднього наказу в частині п. 2.

У справі також наявний атестаційний лист щодо позивача (а.с. 16), у якому серед іншого зазначено про те, що за період служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді характеризується позитивно, з покладеними на нього обов'язками справляється добре, при їх виконанні проявляє сумлінність та старанність, постійно працює над підвищенням свого професійного рівня, вміло використовує свій робочий день, правильно розподіляє час та сили на виконання дорученої справи, теоретично та практично підготовлений добре, тощо. За висновком прямого керівника позивач займаній посаді відповідає.

Разом з тим, у графі «Результати тестування» у атестаційному листі містяться відомості: «тестування загальних навичок - 18», «професійне тестування - 29», у графі «результати атестування - 4» - зайнятій посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Датою ознайомлення позивача із висновком атестаційної комісії є 03.02.2016, що підтверджується розпискою позивача у атестаційному листі (а.с. 17).

Відповідно до протоколу Атестаційної комісії № 4 ГУНП в Київській області ОП № 15.00000017.614 від 04.01.2016 членами атестаційної комісії під час проведення атестування ОСОБА_2 досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить тестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 частини п'ятої ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

Так, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме - «поліграф».

Згідно направлення на проведення опитування (тестування) з використанням поліграфа (при підготовці та прийнятті кадрових рішень) від 04.01.2016 позивача направлено для проходження перевірки на поліграфі. За результатами вказаної перевірки встановлено наявність у позивача наявність психологічної установки на приховування інформації відносно отримання неправомірної матеріальної вигоди, фальсифікація матеріалів службової діяльності.

Під час проходження перевірки на поліграфі, позивач повідомив, що у період роботи в ДАІ він отримував матеріальну винагороду від приватних осіб в сумі до 500,00 грн, у нього із родичем був спільний бізнес (пасажирські перевезення), були випадки керування ним транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння.

Протоколом засідання № 16.00002410 від 27.01.2016 Атестаційної комісії № 4 ГУ НП в Київській області позивача включено до затвердженого переліку осіб, які проходять співбесіду 29.01.2016.

Згідно протоколу Атестаційної комісії ГУНП в Київській області від 29.01.2016 ОП № 15.00002410.0000614 членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить тестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 частини п'ятої ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

Так, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме - « 4» - зайнятій посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», дане рішення прийнято одноголосно.

09.02.2016 позивачем подано скаргу на згаданий вище висновок атестаційної комісії на адресу апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України. Про оскарження даного висновку позивач доповів начальникові Головного управління Національної поліції в Київській області. У протоколі від 26.02.2016 Апеляційної атестаційної комісії північного регіону за результатами вивчення скарги позивача зазначено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає.

02.07.2015 Верховна Рада України прийняла Закон України «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 07.11.2015.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону № 580-VІІІ поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною першою статті 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції та лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним Законом № 580-VІІІ.

Як вже зазначалось, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ. При цьому, питання щодо відповідності особи позивача вимогам до поліцейського (які передбачені в Законі № 580-VІІІ) при прийнятті останнього до поліції не виникало.

Статтею 58 Закону № 580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Колегією суддів встановлено, що позивач наказом ГУ НП в Київській області від 07.11.2015 був прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково та атестації на предмет відповідності посаді не підлягав.

У свою чергу, згідно з вимогами статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу або для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність, або в разі вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Вказані підстави для проведення атестування є вичерпними.

Поряд із Законом України «Про Національну поліцію» правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України № 4312-VI від 12.01.2012 «Про професійний розвиток працівників».

Так, статтею 1 цього Закону визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України від 12.01.2012 № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.

В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Отже, з наведеного вбачається, що метою проведення атестування з будь-яких зазначених у статті 57 Закону № 580-VІІІ підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

При цьому, кожна з цих трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення встановленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Закон № 580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які свідчать про підстави проведення атестування, зокрема, наказу про проведення атестації позивача, у якому повинні бути посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Вказані відомості також відсутні і в атестаційному листку.

Отже, відповідач необґрунтовано розцінив закріплену у частині першій статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування як самостійну та достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, в той час як конкретні передумови (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування були відсутні та в ході судового розгляду справи відповідачем у такому контексті не доведені.

Крім того, поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

Аналогічна правова позиція розкрита у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 № 21-13а14, яка в силу положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України, яка має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

Колегією суддів встановлено, що питання про притягнення позивача до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

За вказаних обставин, позивача було протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Разом з цим, порядок проведення атестування поліцейських визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ № 1465 від 17.11.2015, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 (далі - Інструкція № 1465).

Пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 передбачено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції № 1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Водночас, суд апеляційної інстанції констатує, що матеріали справи не містять відомостей щодо проведення тестування позивача, проведення із ним співбесіди та результатів таких тестування та співбесіди.

Відповідно до протоколу ОП№15.00000017.614 від 04.01.2016 атестаційною комісією проведено атестування позивача.

Зі змісту даного протоколу вбачається, що членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.

Згідно з протоколом членами атестаційної комісії позивачу постановлено на голосування рішення, а саме «поліграф».

За результатами вказаної перевірки встановлено наявність у позивача психологічної установки на приховування інформації відносно отримання неправомірної матеріальної вигоди, фальсифікація матеріалів службової діяльності. Під час проходження перевірки на поліграфі, позивач повідомив, що у період роботи в ДАІ він отримував матеріальну винагороду від приватних осіб в сумі до 500, 00 грн, у нього із родичем був спільний бізнес (пасажирські перевезення), були випадки керування ним транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння.

Протоколом засідання № 16.00002410 від 27.01.2016 Атестаційної комісії № 4 ГУ НП в Київській області позивача включено до затвердженого переліку осіб, які проходять співбесіду 29.01.2016.

За результатом розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційна комісія прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

В ході судового розгляду колегією суддів встановлено, що атестаційна комісія не з'ясовувала у позивача характеру та обсягу його функціональних обов'язків під час проходження служби в органах внутрішніх справ та поліції, не встановлювала результатів службової діяльності та рівня теоретичних і практичних знань у контексті займаної ним посади.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять. Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

Разом з цим, до повноважень членів атестаційної комісії не входить вирішення правомірності та обґрунтованості покладення на поліцейського будь-яких функцій та завдань у межах окремого структурного підрозділу Національної поліції. Компетенція атестаційної комісії при проведенні співбесіди та прийнятті рішення обмежена закріпленими в Інструкції № 1465 чіткими критеріями, які враховуються комісіями при прийнятті того чи іншого рішення. Положення зазначеної Інструкції не наділяють атестаційні комісії повноваженнями визначати відповідність особи займаній посаді на підставі власних уявлень про завдання та обов'язки, які мають виконувати поліцейські на певних посадах.

За наведених обставин, зміст протоколу та досліджені судом докази не дають підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність позивача приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Крім того, процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Проте з матеріалів справи неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

Суд апеляційної інстанції доходить висновку щодо наявності порушень при використанні інформації про результати психофізіологічного дослідження з використанням поліграфа від 14.01.2016.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України N 842 від 28.07.2004 затверджено Інструкцію щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, яка визначає основні напрямки, принципи та умови використання поліграфів у процесі професійно-психологічного відбору кандидатів на службу і навчання, під час кадрових перевірок та проведення службових розслідувань.

Згідно пунктів 1.3-1.7 вказаної Інструкції сучасний поліграф є різновидом психофізіологічної апаратури і представляє собою комплексну багатоканальну комп'ютерну апаратну методику реєстрації змін психофізіологічних реакцій людини у відповідь на пред'явлення за спеціальною методикою певних психологічних стимулів.

Аналіз інформації, отриманої від людини в процесі опитування за допомогою поліграфа, дає змогу отримувати необхідну орієнтувальну інформацію та виявляти ту, яку людина приховує.

Використання поліграфа здійснюється шляхом проведення за спеціальною методикою опитування людини з одночасною реєстрацією змін її психофізіологічних реакцій у відповідь на психологічні стимули, що задаються у вигляді варіантів відповідей, предметів, схем, фото та ін. У процесі такого інтерв'ю використовуються поліграфні пристрої, що не завдають шкоди здоров'ю, життю людини, навколишньому середовищу та мають відповідні сертифікати.

Опитування проводиться у формі скринінгової перевірки кандидатів на службу (навчання), а також службових перевірок персоналу з метою підвищення ефективності діяльності органів і підрозділів, психологічної надійності, зміцнення дисципліни і законності, запобігання негативним явищам серед особового складу органів внутрішніх справ України (далі - особовий склад).

Реакції людини, інша інформація, що реєструється і фіксується у процесі тематичного інтерв'ю, аналізується спеціалістом поліграфа, який на підставі отриманих результатів формулює висновки, що мають вірогідний, орієнтувальний характер та слугують психологічним обґрунтуванням для:

формулювання пропозицій щодо необхідності та конкретних напрямків подальшої роботи з кандидатами на службу (навчання) та працівниками органів та підрозділів внутрішніх справ (далі - працівники ОВС);

оцінки достовірності (недостовірності) результатів психодіагностичних обстежень та розслідування надзвичайних подій серед особового складу.

Таким чином, висновки за результатами проходження поліграфа формуються відповідним спеціалістом, при цьому, останні мають вірогідний та орієнтувальний характер.

Згідно із п. 10.5 цієї ж Інструкції спеціаліст поліграфа застосовує лише ті знання, якими він володіє відповідно до своєї кваліфікації та повноважень.

Орієнтувальна інформація, що отримується в результаті скринінгової перевірки, є підставою зробити додаткову перевірку наданих відомостей про кандидата, здійснити службову перевірку щодо працівників органів внутрішніх справ України (п. 7.2 Інструкції).

За таких умов колегія суддів доходить висновку, що оскільки, за результатами отримано орієнтовану інформацію про наявність у позивача установки відносно приховування інформації щодо отримання неправомірної вигоди з використанням свого службового становища та інших протиправних дій, відповідач повинен був провести службове розслідування або зробити додаткову перевірку отриманої інформації з метою встановлення дійсності вказаних фактів. Проте, ані службова перевірка, ані проведення додаткової перевірки здійснені не були у зв'язку із чим використання вказаної інформації під час проведення атестування, є неправомірним.

Позивач, після доведення йому умов проведення атестування, зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі і таким чином добровільно погодився пройти атестування, однак з тих підстав, що позивач був прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу про призначення за його згодою, тобто питання його відповідності вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу, тобто у зв'язку з відсутністю необхідних передумов проведення атестації позивача та за відсутності підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», проведена атестація позивача є незаконною в цілому, незалежно від того факту, що позивач зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі і тим самим добровільно погодився пройти атестування.

Згідно ст. 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Судом апеляційної інстанції враховується, що Законом України «Про Національну поліцію» не врегульовано питання поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Не врегульовано дане питання й іншими нормативними актами, які регулювали питання прийняття, проходження та звільнення зі служби в органах Національної поліції.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Дана позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15.

Відтак, до спірних правовідносин перш за все необхідно застосовувати положення спеціального законодавства, яким є Закон. Проте, у випадку неврегульованості певних правовідносин останнім необхідно застосовувати загальні норми трудового законодавства, зокрема, ті, що містяться у Кодексі законів про працю України.

Відповідно до ч. ч. 2, 5 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» оскільки згідно зі ст. 235 КЗпП оплаті підлягає вимушений прогул, вимоги працівника про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку підлягають задоволенню в тому разі і за той період, коли з вини власника або уповноваженого ним органу була затримана видача трудової книжки або неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

При присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995.

Відповідно до абз. 3 п. 2 затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 Порядку обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку №100 закріплено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки ГУ НП у в Київській області заробітна плата позивача за січень 2016 року склала 5 000,00 грн, за лютий 2016 року - 5 000,00 грн. При цьому кількість фактично відпрацьованих робочих днів у січні 2016 року становила 19 днів, а в лютому 2016 року - 21.

Відтак, середньоденна заробітна плата позивача складала 250,00 грн ((5 000, 00 грн + 5 000, 00 грн) / 40). У зв'язку з чим колегія приходить до висновку про наявність правових підстав для стягнення з ГУ НП у Київській області на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, який склав 228 днів, в сумі 57 000,00 (228 днів х 250,00 грн).

Крім того, судом враховується, що згідно п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до абз. 2 п. 8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Абзацом 3 п. 8 Порядку №100 визначено, що середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З урахуванням вказаних правил середньомісячне число робочих днів за період січень - лютий 2016 року становило 20 ((19 робочих днів у січні 2016 року + 21 робочий день у лютому 2016 року) / 2), у зв'язку з чим сума заробітної плати за один місяць, яка належить до стягнення шляхом негайного виконання за правилами п. 2 ч. 1 ст. 256 КАС України, складає 5 000,00 грн (250,00 грн. х 20).

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоду в сумі 10 000,00 грн, то відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист цивільних прав та інтересів у разі їх порушення.

Статтями 16 та 23 ЦК України передбачено право особи на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Порядок відшкодування моральної шкоди у сфері трудових відносин регулюється статтею 237-1 КЗпП України, яка передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування шкоди визначається законодавством.

Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

Підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із статтею 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Згідно з п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 судам необхідно враховувати, що відповідно до ст. 237 1 КЗпП (набрала чинності 13.01.2000) за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Однак, позивачем, під час апеляційного розгляду справи не зазначив, у чому полягає моральна шкода, якими діями та/або рішеннями відповідача, вона завдана та якими доказами підтверджена. Позивачем не наведено чіткого розрахунку заявленого розміру такої шкоди, та не наведено яких саме моральних та душевних страждань йому було завдано.

Проаналізувавши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції невірно надана правова оцінка обставинам справи, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а постанова суду - скасуванню.

Керуючись ст. ст. 159, 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 22.11.2016 скасувати та постановити нову, якою позовні вимоги ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у Київській області про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Київській області № 108 о/с від 11.03.2016 в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію».

Поновити ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді інспектора Управління превентивної діяльності ГУНП в Київській області з 11.03.2016.

Стягнути Головного управління Національної поліції у Київській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 57000,00 грн.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 5 000,00 (п'ять тисяч гривень 00 копійок).

В решті позовні вимоги залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядок і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Головуючий-суддя: А.Ю. Кучма

Судді: В.О. Аліменко

Н.В. Безименна

Головуючий суддя Кучма А.Ю.

Судді: Аліменко В.О.

Безименна Н.В.