Постанова № 64682072, 07.02.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/655/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Середа О. Ф.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду в складі:

Судді доповідача - Потапчука В.О.

суддів - Шеметенко Л.П.

- Семенюка Г.В.

при секретарі - Алексєєвої Н.М.

за участю представника апелянта - ОСОБА_4

розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, за участю третіх осіб: атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3 м.Київ про визнання протиправним та скасування наказу та зобов'язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А:

Фізична особа ОСОБА_3 (надалі - позивач) звернувся до суду з позовом про:

- визнання протиправним та скасування наказу від 24.03.16 р. № 53 о/с про звільнення за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність);

- зобов'язання поновити його на посаді старшого оперуповноваженого відділу боротьби зі злочинністю, пов'язаною з торгівлею людьми управління кримінальної поліції;

- зобов'язання виплатити грошову компенсацію за вимушений прогул.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2016 року відмовлено у задоволенні позову.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції позивачем подано апеляційну скаргу у якій зазначено, що постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права у зв'язку з чим апелянт просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що позивач виявив бажання проходити службу в національній поліції, 07.11.15 р. подав рапорт та був призначений на посаду старшого оперуповноваженого відділу боротьби зі злочинністю, пов'язаною з торгівлею людьми управління кримінальної поліції.

Відповідно з частиною 1 статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" він був прийнятий на службу в поліцію безстроково.

23.02.16 р. позивач пройшов тестування на загальні здібності та навички, в ході якого набрано 43 балів за тестом на знання законодавства та 44 бали за тестом на загальні здібності та навички, а загалом 87 балів.

02.03.16 р. позивач проходив співбесіду на засіданні атестаційної комісії № 5.

Членами атестаційної комісії були досліджені декларація про доходи, послужний список позивача, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 Закону України "Про очищення влади", інша інформація з відкритих джерел.

Позивач вважає, що на кожне із заданих запитань було надано вичерпну, однозначну та ґрунтовну відповідь, запитань щодо досліджуваних комісією документів не задавалось, що свідчить про їх прийнятність, запитань щодо професійної діяльності, які дали б змогу оцінити його здібності як інспектора поліції, комісія не ставила.

09.03.16 р. позивача було ознайомлено зі змістом атестаційного листа та висновком атестаційної комісії, відповідно до якого щодо нього прийнято висновок, визначений підпунктом 4 пункту 15 розділу IV Інструкції, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

12.03.16 р. позивачем було подано скаргу на висновок атестаційної комісії.

17.03.16 р. позивача було запрошено на співбесіду, яка проводилась апеляційною атестаційною комісією Південного регіону.

Надалі позивача ознайомлено зі змістом атестаційного листа та висновком апеляційної атестаційної комісії, відповідно до якого апеляція відхилена.

Крім того, позивача було ознайомлено з наказом по особовому складу № 53 про звільнення його з Національної поліції на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію " через службову невідповідність.

Позивач вважає наказ про звільнення його зі служби через службову невідповідність протиправним з тих підстав, що будь-яких законних підстав, передбачених Законом України "Про Національну поліцію " та частиною 3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.15 р. № 1465, у відповідача не було, проведення атестації є незаконним.

При вирішенні питання суд першої інстанції дійшов висновку, що відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ № 1465 від 17.11.2015 року зазначено, що вона прийнята відповідно до статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Колегія суддів зазначає, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних якостей поліцейських при призначені на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність поліцейського. Вищезазначеною нормою не передбачено проведення планових, всіх без виключення поліцейськими атестації для підтвердження ними відповідності займаній посаді.

Відповідно до п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України " Про національну поліцію" № 580 від 02.07.2015 працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Вищезазначеною нормою передбачено право відповідача приймати на посаду до поліції працівників міліції або шляхом видання наказів про призначення за його згодою, або при проходженні конкурсу на посаду. Відповідач скористався своїм правом передбаченим вищезазначеною нормою та призначив 07.11.2015 року позивача на посаду за його згодою на підставі заяви без проведення конкурсу.

Відповідач вважає, що переведення позивача з органів внутрішніх справ до поліції є просуванням по служби та обґрунтовує правомірність проведення атестації посилаючись на ч.4 ст.52 Закону України " Про Національну поліцію ", якою передбачено, що комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою цієї статті, за рішенням керівника, повноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.

Але позивача було переведено наказом від 07.11.2015 року на підставі п. 9 розділу ХІ Закону України " Про Національну поліцію ", яким не передбачена можливість проведення атестації позивача при переведенні. Також відповідачем не надано доказів, що переведення позивача з ОВС до поліції - це просування по службі.

Посилання відповідача на затвердження Наказом Національної поліції № 4 від 07.11.2015 року тимчасового штатного розкладу ГУНП в Миколаївській області, тому позивача на посаду прийнято тимчасово не приймається судом до уваги, оскільки наказ про його призначення від 07.11.2015 року не містить таких застережень, тимчасовий штатний розклад ніяким чином не може вплинути на строковість посади позивача.

Згідно з ч.1 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Позивача наказом від 07.11.2015 року призначили на посаду безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, тому проводити його атестацію можливо лише в разі виникнення індивідуальних підстав передбачених ч.2 ст.57 Закону № 580, але відповідач не зазначає, цих підстав.

Відповідно до п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 від 17.11.2015 року, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з п.16 Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційний лист свідчить, що керівник характеризує позивача позитивно, як досвідченого, грамотного та працелюбного співробітника, до виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно та сумлінно, порушень дисципліни та законності не допускає.

З матеріалів справи вбачається, що діючих дисциплінарних стягнень не має.

Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Позивач зарекомендував себе досвідченим, грамотним, працелюбним співробітником, характеризується позитивно, діючих дисциплінарних стягнень не має, службові обов'язки виконує добросовісно та сумлінно.

Атестаційною комісією не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими критеріями вона керувалась та як дійшла висновку про низький рівень розуміння позивачем необхідності змін та цінностей нової Національної поліції.

Згідно з п.28 Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 24.03.16 р. № 53 о/с відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції позивача.

Доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять, тому вбачаються підстави для висновку про незаконність наказу про звільнення та необхідність його скасування, як протиправного.

Відповідно до ст.235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Отже вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при вирішенні питання не взято уваги вказані обставини, що призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що відмовляючи Товариству у митному оформленні товарів за першим методом, Митниця діяла в межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством України, і мала підстави для обґрунтованого сумніву у правильному визначенні митної вартості товару декларантом.

Отже, оскільки судом першої інстанції при вирішенні справи порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, судова колегія, діючи в межах доводів апеляційної скарги, з урахуванням ст.ст.11,162 КАС України та на підставі п.4 ч.1 ст.202 КАС України, вважає, що постановлене рішення підлягає скасуванню з винесенням нової постанови про задоволення позовних вимог позивача.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 202,207,211,254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2016 року - скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, за участю третіх осіб: атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3 м.Київ про визнання протиправним та скасування наказу та зобов'язання вчинити певні дії,- задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ від 24.03.16 р. № 53 о/с Головного управління Національної поліції в Миколаївській області в частині звільнення зі служби підполковника поліції ОСОБА_3 за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність);

Поновити підполковника поліції ОСОБА_3 на службі поліції на посаді старшого оперуповноваженого відділу боротьби зі злочинністю, пов'язаною з торгівлею людьми управління кримінальної поліції;

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу по день прийняття постанови суду апеляційної інстанції.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Повний текст ухвали виготовлено 09 лютого 2017 року

Суддя-доповідач: Потапчук В.О.

Судді: Шеметенко Л.П.

Семенюк Г.В.