Постанова № 64624219, 08.02.2017, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Нагірняк М.Ф.

Суддя-доповідач:Зарудяна Л.О.

ПОСТАНОВА

іменем України

"08" лютого 2017 р. Справа № 806/1076/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Зарудяної Л.О.

суддів: Іваненко Т.В.

Кузьменко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання Лібеги С.О.,

представника позивача,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства оборони України на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "10" листопада 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Військової частини А 0409, Міністерства оборони України про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити дії ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся з позовом до військової частини А 0409 (польова пошта В2731) про визнання протиправною відмови у вирішенні питання щодо звільнення з військової служби за контрактом, викладеної у відповіді від 05.09.2016року, та зобов'язання вирішити питання про таке звільнення та видати відповідний наказ.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що 30.09.2011 між ним та Міністерством оборони України в особі командира військової частини А 0409 полковника ОСОБА_4 був укладений контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, контракт є строковим і мав припинитися 30.09.2014. Разом із тим, до закінчення дії контракту, наказом т.в.о. командира в/ч польова пошта В2731 №59-пм від 05.08.2014 йому було продовжено строк військової служби оголошення мобілізації. Але в наказі не зазначено, на який строк продовжено дію наказу, в якому статусі він перебуватиме. Вказує на те, що неодноразово звертався з рапортом до командування військової частини, у якій проходив військову службу, про припинення такого контракту, проте отримав відмову. На думку позивача, дії відповідача щодо невирішення питання про припинення контракту є неправомірними з огляду на те, що контракт закінчився і у відповідача були відсутні підстави для його продовження понад встановлені строки.

Протокольною ухвалою суду від 22.08.2016року Міністерство оборони України було залучено до справи в якості другого відповідача.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 10.11.2016 позов задоволено частково, визнано протиправною відмову командування військової частини А0409 щодо звільнення ОСОБА_3 з військової служби за контрактом, викладену у відповіді від 17.05.2016року.

Зобов'язано Міністерство оборони України в особі командування військової частини А0409 вирішити питання щодо розірвання з ОСОБА_5 контракту про проходження військової служби у Збройних силах України від 07.09.2011року.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, відповідач - Міністерство оборони України подало апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду та прийняти нову про відмову у задоволенні позову. В апеляційній скарзі, зокрема зазначив, що суд першої інстанції безпідставно ототожнив особливий період лише з періодом мобілізації та не застосував положення ч.9 ст. 23 Закону України №2232-Х11 щодо продовження дій контракту військовослужбовцям, які проходять військову службу за контрактом, понад встановлені строки у разі настання особливого періоду до оголошення демобілізації. Крім того, відповідно до Положення №1153 питання звільнення з військової служби покладено на військову частини, в якій проходить службу зазначена особа.

Представник позивача апеляційну скаргу не визнав. Вважає судове рішення таким, що винесено у відповідності до вимог Закону. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Переглянувши судове рішення, доводи апеляційної скарги, розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представника позивача, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга належить до задоволення.

Суд встановив, що 07.09.2011 року позивачем з Міністерством оброни України в особі командування військової частини А 0409 був укладений контракт про проходження військової служби у Збройних силах України строком на три роки, який набув чинності 30.09.2011року. Вказаний контракт укладений у відповідності до вимог Закону N 2232-XII та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N 1153/2008. Згідно з пунктом 4 контракту сторони зобов'язуються не пізніш як за три місяця до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладенні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами.

Наказом №59-пм від 05.08.2014 командування військової частини А0409 (польова пошта В2731) строк військової служби позивачу був продовжений до оголошення демобілізації. Як зазначено в даному наказі, рішення про продовження терміну військової служби зумовлено Законом України Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" (а.с.84).

В травні 2016 року позивач звернувся до командування військової частини з рапортом про звільнення з військової служби у зв'язку із закінченням терміну контракту та закінченням строків часткової мобілізації.

За результатами розгляду рапорту військовою частиною листом від 17.05.2016 було відмовлено у вирішенні питання щодо звільнення позивача із військової служби. Вказане рішення мотивоване особливим станом в країні, що настав відповідно до Указу Президента України N 303/2014 від 17.03.2014 "Про часткову мобілізацію", затвердженого Законом України від 17 березня 2014 року N 1126-VII.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням щодо відмови у його звільненні з військової служби, позивач звернувся з позовом до суду.

Суд першої інстанції частково задовольняючи позов, виходив з того, що укладення 07.09.2011 контракту позивача з Міністерством оборони України в особі командування військової частини А 0409 було його власним волевиявленням і не було зумовлено жодним періодом мобілізації, а тому для звільнення позивача з військової служби не потрібно прийняття рішення про демобілізацію. Час звернення позивача у травні 2016року із рапортом про звільнення із військової служби не охоплювався жодним періодом мобілізації, а тому не може ототожнюватися із особливим періодом в розумінні вимог Закону N 3543-XII.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком, враховуючи таке.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює та визначає Закон України "Про військовий обов'язок і військову службу" (далі по тексту - Закон України № 2232-XII).

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону України №2232-XII, військовий обов'язок включає прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.

Згідно з абз. 4 ч. 4 ст. 2 Закону України №2232-XII (в редакції, що була чинною на час спірних правовідносин), до видів військової служби відноситься військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.

Статтею 19 Закону України №2232-XII (в редакції, що була чинною на час спірних правовідносин) передбачено, що військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону. Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби. Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

Частиною 1 статті 20 Закону України №2232-XII (в редакції, що була чинною на час спірних правовідносин) встановлено, що на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби військовослужбовці, які прослужили на строковій військовій службі не менше трьох місяців, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, резервісти, а також жінки, які не мають військових звань офіцерського складу, з відповідною освітою та спеціальною підготовкою віком від 18 до 40 років - на військову службу за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.

Частиною 2 статті 23 Закону України №2232-XII (в редакції, що була чинною на час спірних правовідносин) визначено, що для громадян України, які вперше прийняті на військову службу за контрактом, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні зокрема:

для військовослужбовців, прийнятих на посади рядового складу, - 3 роки;

Відповідно до п. "б" ч. 2 ст. 26 Закону України №2232-XII, звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, проводиться на підставах, передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

Згідно з п. "а" ч. 6 ст. 26 Закону України №2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби - у зв'язку із закінченням строку контракту.

Підпунктом 1 пункту 225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (надалі - Положення), передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби на підставах, передбачених частинами шостою і сьомою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", здійснюється: у військових званнях до старшого сержанта (головного старшини) включно за всіма підставами - командирами полків (кораблів 1 рангу), бригад та посадовими особами, які мають рівні або вищі з ними права щодо видання наказів по особовому складу.

Пунктом 237 Положення визначено, що у разі звільнення військовослужбовця з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту видання наказу про звільнення та здача посади військовослужбовцем повинні бути здійснені не пізніше дня закінчення строку контракту.

Абзацом 4 пункту 241 Положення встановлено, що накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.

Водночас, за змістом частини 9 статті 23 Закону України №2232-XII, у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба, а для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Отже, законодавець пов'язує продовження дії контракту понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації не з часом дії особливого періоду, а з моментом його настання, а тому дія контракту позивача продовжується понад встановлений строк на період до оголошення демобілізації.

Колегією суддів встановлено, що позивач не належить до категорій осіб, передбачених частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Відповідно до абз. 5 ст. 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 року №3543-XII, особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відтак, особливий період починається з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює увесь час її дії.

Згідно з абз. 4 ст. 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 року №3543-XII, мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Абзацом 8 статті 11 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 року №3543-XII встановлено, що відповідно до повноважень, визначених Конституцією України, Президент України приймає рішення про введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або в окремих її місцевостях, про загальну або часткову мобілізацію і про демобілізацію із внесенням їх на затвердження Верховною Радою України.

Встановлено, що часткова мобілізація на підставі Указу Президента України (затверджено відповідним Законом): від 17.03.2014 №303/2014 діяла з 18.03.2014 по 01.05.2014, від 06.05.2014 №454/2014 діяла з 07.05.2014 по 20.06.2014, від 21.07.2014 №607/2014 діяла з 24.07.2014 по 06.09.2014, від 14.01.2015 №15/2015 діяла з 20.01.2015 по 17.08.2015.

Наказ командування військової частини А0409 (польова пошта В2731) №59-пм про продовження ОСОБА_3 строку військової служби був винесений 05.08.2014 саме під час настання особливого періоду та до оголошення демобілізації.

Указами Президента України "Про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період" проводились звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указів Президента України "Про часткову мобілізацію".

Разом із тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду. Законом не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду.

Абзацом 6 статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 року №3543-XII передбачено, що демобілізація - це комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Аналіз наведеної правової норми дає підстави стверджувати, що закінчення мобілізації не припиняє існування особливого періоду, а його закінчення пов"язане виключно з виданням Президентом України Указу про демобілізацію.

Суд встановив, що станом на час закінчення строку дії контракту позивача та станом на час розгляду і вирішення даної адміністративної справи у суді жодних рішень про демобілізацію осіб, призваних на військову службу за контрактом, Президентом України, у встановленому законодавством порядку, не приймалося.

Також суд встановив, що наказ командира А0409 (польова пошта В2731) №59-пм від 05.08.2014 про продовження строку контракту позивачем не оскаржувався та є чинним на даний час.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність у відповідача правових підстав для звільнення позивача з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту, продовженого понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації.

Судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги є обгрунтованими.

Суд першої інстанції не врахував всіх обставин по справі та дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позову.

Порушення судом норм матеріального та процесуального права є підставою для скасування постанови суду в частині задоволення позовних вимог з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову. Апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

В решті постанову суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Міністерства оборони України задовольнити частково, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "10" листопада 2016 р. в частині задоволення позовних вимог скасувати та прийняти в цій частині нову постанову про відмову у задоволенні позову.

В решті постанову суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Л.О. Зарудяна

судді: Т.В. Іваненко

Л.В. Кузьменко

Повний текст cудового рішення виготовлено "09" лютого 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1

3-відповідачам: Військова частина А 0409 вул. Леваневського, 2,Новоград-Волинський,Житомирська область,11703

Міністерство оборони України проспект Повітрофлотський,6,м.Київ,03168

- ,