Вирок № 64617196, 07.02.2017, Соснівський районний суд м. Черкас

Вирок

Іменем України

Справа № 712/5779/16-к

Провадження № 1кп/712/75/17

07 лютого 2017 року м. Черкаси

Соснівський районний суд м. Черкаси у складі:

головуючого судді - Орленка В.В.

при секретарі - Деркач А.І.

за участю:

прокурора - Остапенко Ю.А.

захисника - адвоката - Демчика В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси кримінальне провадження № 12016250000000070 відносно ОСОБА_2, народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Тбілісі, Грузія, грека, громадянина України, освіта вища юридична, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого адвокатом, зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_1, фактично проживаючого за адресою : АДРЕСА_2, раніше не судимого,

за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України,-

В С Т А Н О В И В :

Органами державного обвинувачення обвинувачується ОСОБА_2, в тому що, він здійснюючи професійну адвокатську діяльність на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю НОМЕР_1 від 02.12.2015 року, виданого Черкаською обласною Кваліфікаційно- дисциплінарною комісією, надаючи правову допомогу на підставі договору про надання правової допомоги № 12/02/16 від 12.02.2016 року службовим особам ТОВ «Корсуньрайагропостач » у кримінальному провадженні № 32016250000000011 від 01.02.2016 року, зареєстрованому за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, досудове розслідування в якому здійснюється СУ ФР ГУ ДФС у Черкаській області ОСОБА_3, діючи умисно, в інтересах службових осіб ТОВ «Корсуньрайагропостач », та усвідомлюючи неправомірність своїх дій, під час особистих зустрічей із ОСОБА_3 у період з 23 лютого 2016 року по 19 березня 2016 року, неодноразово пропонував останньому надати йому неправомірну вигоду в розмірі 10 000 ( десять тисяч ) гривень за прийняття рішення щодо закриття кримінального провадження № 32016250000000011 від 01.02.2016 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, за фактом незаконного придбання, зберігання з метою збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів службовими особами ТОВ «Корсуньрайагропостач ». Отримавши згоду ОСОБА_3 на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_2, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на надання неправомірної вигоди старшому слідчому СУ ФР ГУ ДФС у Черкаській області ОСОБА_3, який згідно з п. 2 примітки до ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище, 21 березня 2016 року, приблизно о 12 годині 15 хвилин, під час особистої зустрічі з останнім, перебуваючи за приміщенням ТРЦ « Хрещатик - Сіті » по провулку Кірова в м. Черкаси, передав ОСОБА_3 як неправомірну вигоду грошові кошти в сумі 10 000 ( десять тисяч ) гривень за прийняття ним рішення щодо закриття вказаного вище кримінального провадження.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_2 органом державного обвинувачення кваліфіковані за ч. 3 ст. 369 КК України як надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи будь - якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 свою вину у вчиненні інкримінованого йому правопорушення не визнав та пояснив, що стосовно нього було вчинено провокацію. З цього приводу на підготовчому судовому засіданні подав заяву про провокацію злочину. Також зазначив, що з 02.12.2015 року займається адвокатською діяльністю. В лютому 2016 року до нього звернулася за юридичною допомогою директор ТОВ «Корсуньрайагропостач» ОСОБА_4. В розмові розповіла про те, що на їхнє підприємство здійснюється тиск з боку ДПІ, зокрема безпідставно в 2015 році відкрилася кримінальна справа, потім закрилася; після закриття кримінальної справи відбулася планова перевірка за наслідками якої винесли податкове повідомлення-рішення на суму близько 450000,00 грн.; 01.02.2016 року відкрили знову кримінальне провадження стосовно службових осіб ТОВ «Корсуньрайагропостач» за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України. 16.02.2016 року зателефонувала ОСОБА_4 та повідомила, що до них на підприємство приїхали озброєні люди близько 10 чоловік, закрили всі входи і виходи на підприємство, нікого не випускають і не впускають, зупинили продаж пального та почали здійснювати обшук території підприємства, відбирати зразки палива, опечатали ємкості. ОСОБА_2 одразу ж приїхав на підприємство в м. Корсунь-Шевченківський, намагався зайти на територію підприємства, щоб надати кваліфіковану правову допомогу своїм клієнтам, однак останнього на територію підприємства не впустили, не пред'явили жодного документу, почали погрожувати зброєю. З цього приводу ОСОБА_2 викликав слідчо-оперативну групу. Після прибуття слідчо-оперативної групи вдалося викликати за ворота підприємства слідчого, який представився ОСОБА_3. Після розмови з слідчо-оперативною групою ОСОБА_3 підійшов до ОСОБА_2 і сказав, щоб останній не ліз у справу, оскільки інакше в нього будуть проблеми. Після обшуку, відбувся допит директора ОСОБА_4 на якому був присутній ОСОБА_2. В ході допиту ОСОБА_4, коли остання виходила за двері поговорити по телефону, ОСОБА_3 знову наполегливо повторював, щоб ОСОБА_2 покинув справу. 18.02.2016 року Ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси було накладено арешт на паливо ТОВ «Корсуньрайагропостач» яке було вилучене під час обшуку 16.02.2016 року. 22.02.2016 року ОСОБА_2 було подано апеляційну скаргу на Ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси про накладення арешту від 18.02.2016 року. Наступного дня ОСОБА_2 зустрівся з ОСОБА_3 повідомив про те, що була подана апеляційна скарга та надав останньому клопотання по справі. Жодних розмов про те, щоб ОСОБА_3 вирішив якісь питання ОСОБА_2 не вів і нічого не пропонував. Навпаки ОСОБА_3 наполегливо при кожній зустрічі просив і навіть вимагав, щоб ОСОБА_2 надав пропозицію, якою б заохотив в закритті справи, на що ОСОБА_2 відповідав і юридично обґрунтовував, що підприємство чисте, ніякого неякісного пального немає, що справу порушили незаконно, немає підстав для її продовження, існують експертні висновки, які підтвердили якість пального, тому по закону справа підлягає закриттю, а відтак нічого не пропонував. 02.03.2016 року Апеляційний суд Черкаської області скасував Ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 18.02.2016 року, якою було накладено арешт на пальне. Після судового засідання ОСОБА_3 активніше почав вимагати щоб ОСОБА_2 переговорив з директором і запропонували йому гроші. 03.03.2016 року ОСОБА_3 знову почав вести мову про те, що може порушити кримінальну справу за розтрату пального, так як воно в нього рахується як речові докази і його реалізувати неможна. Хоча апеляційний суд Черкаської області в ухвалі зазначив, що майно вільне від будь-яких заборон. Тобто продовжував створювати умови щоб ОСОБА_2 приніс кошти. Згодом, 10.03.2016 року ОСОБА_3 знову приїхав на територію ТОВ «Корсуньрайагропостач» з ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси про надання дозволу на огляд схоронності речових доказів і знову тимчасово вилучив пальне. Під час проведення слідчої дії ОСОБА_3 неодноразово наодинці наполегливо просив ОСОБА_2 заплатити йому кошти і більше не буде ніяких обшуків і кримінальних справ. Також зазначив, що ніяких коштів не пропонував ОСОБА_3 21.03.2016 року прийшовши до центрального входу в ГУ ДФС у Черкаській області дочекався ОСОБА_3 і останній запропонував пройтися. Зазначає, що повідомив ОСОБА_3, що немає часу. В ході розмови ОСОБА_2 надав ОСОБА_3 документи, які він просив. ОСОБА_3 поклав документи в свою сумку, яка в нього була з лівого боку. Після цього ОСОБА_2 затримали працівники міліції, заламали руки, обшукали серед вулиці, забрали телефони, гроші, портфель, документи, які становлять адвокатську таємницю, печатку адвоката, ордера адвоката і почали проводити слідчі дії. ОСОБА_3 в цей час відвели в сторону та, щось йому передавали. ОСОБА_2 пояснив, що вимагав залучити адвоката до проведення слідчої дії і до моменту прибуття адвоката не проводити жодних дій. Однак, слідча ОСОБА_5 слідчу дію продовжила проводити. В процесі огляду місця події ОСОБА_3 на прохання слідчої ОСОБА_5 дістав з правої кишені гроші в сумі 10 000, 00 грн. та сказав, що ці гроші йому їх передав ОСОБА_2. Потім слідча гроші перерахувала і поклала до конверту. Захисник прибув вже після завершення слідчої дії. Також пояснив, що жодних коштів ОСОБА_3 не передавав, ніякого відношення до 10 000, 00 грн.. не має. Вважає, що все було завідомо сплановане і спровоковане органами досудового розслідування, так як заважав здійснювати незаконні дії ОСОБА_3.

В обґрунтування винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, згідно обвинувального акту сторона обвинувачення посилається на наступні докази:

-Протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 24.02.2016 року( а. м. к. п. 4 - 7 );

-Протокол огляду місця події від 21.03.2016 року ( а. м. к. п. 17 - 21 );

-Показання свідка ОСОБА_3 ( а. м. к. п. 49 - 53 );

-Показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ( а. м. к. п. 121 - 128 );

-Протоколи про результати проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи з додатками від 26.03.2016 року ( а. м. к. п. 139 - 157 );

-Протоколи про результати проведення НСРД - спостереження за особою від 26.03.2016 року ( а. м. к. п. 158 - 159 );

-Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 26.03.2016 року ( а. м. к. п.160 - 161 );

-Протокол огляду предметів від 23.03.2016 року ( а. м. к. п. 77 - 78 );

-Протоколи огляду речових доказів від 10.05.2016 року ( а. м. к. п. 168 - 171 );

-Висновок експерта № 1/505 від 26.04.2016 року ( а. м. к. п. 104 - 114 ).

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 пояснив, що в травні до нього з товаришем ОСОБА_7 біля центрального будинку торгівлі підійшли працівники податкової міліції та розповіли, що має відбутись передача хабаря адвокатом слідчому податкової міліції в сумі 10 000 грн. біля ТЦ «Хрещатик Сіті» і його запрошують бути понятим під час фіксації передачі неправомірної вигоди їхньому працівнику міліції. Він сів до машини працівників податкової міліції і разом з ними від ТЦ «Будинок торгівлі» поїхали до ТЦ «Хрещатик Сіті», там чекав близько години. Дочекавшись сигналу від слідчого ОСОБА_3 його разом з товаришем ОСОБА_7 привезли на місце події. Побачив обвинуваченого та свідка ОСОБА_3 Слідча розпочала огляд місця події. Обвинувачений вимагав адвоката. На прохання слідчої ОСОБА_3 дістав гроші з лівої кишені брюк, номіналом по сто гривень, перев'язані резинкою. Гроші перерахували і поклали до конверту. Після завершення огляду місця події приїхав адвокат до обвинуваченого. Потім повезли в ГУ НП у Черкаській області для складання протоколу. Також був понятим під час обшуку обвинуваченого.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 пояснив, що взимку ( наприкінці лютого ) до нього з товаришем ОСОБА_6 біля центрального будинку торгівлі підійшли працівники податкової міліції та розповіли, що має відбутись передача хабара адвокатом слідчому податкової міліції в сумі 10000 грн. біля ТЦ «Хрещатик Сіті» і його запрошують бути понятим під час фіксації передачі неправомірної вигоди їхньому працівнику міліції. Він сів до машини працівників податкової міліції і разом з ними від ТЦ «Будинок торгівлі» поїхали до ТЦ «Хрещатик Сіті», там чекав близько години. Дочекавшись сигналу від слідчого ОСОБА_3 його разом з товаришем ОСОБА_6 привезли на місце події. Побачив обвинуваченого та свідка ОСОБА_3 Слідча розпочала огляд місця події. Обвинувачений вимагав адвоката. На прохання слідчої ОСОБА_3 дістав гроші з правої кишені брюк, номіналом по сто гривень, перев'язані резинкою. Гроші перерахували і поклали до конверту. Після завершення огляду місця події приїхав адвокат до обвинуваченого. Потім повезли в ГУ НП у Черкаській області для складання протоколу. Також був понятим під час обшуку обвинуваченого.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 пояснив, що працює старшим слідчим СУ ГУ ДФС у Черкаській області та розслідував з лютого до червня 2016 року кримінальне провадження щодо службових осіб ТОВ «Корсуньрайагропостач». 23.02.2016 року до нього на роботу прийшов обвинувачений ОСОБА_2 надав документи по кримінальному провадженню, яке він розслідує та запросив вийти на перекур, і почав говорити, щоб він вирішив питання відносно директора ТОВ «Корсуньрайагропостач» ОСОБА_4. Сказав, що віддячить. Жодних коштів не пропонував і суму не озвучував, але боячись того, що обвинувачений міг принести і покласти гроші йому на стіл і тоді взяли б його, вирішив перестрахуватися і того ж дня 23.02.2016 року подав рапорт на ім'я свого керівництва та на наступний день звернувся з усною заявою про вчинення кримінального правопорушення до ГУ НП в Черкаській області. До 15.03.2016 року ОСОБА_2 не пропонував йому неправомірної вигоди у будь-якій формі. Саме 15.03.2016 року обвинувачений ОСОБА_2 показав на своєму телефоні цифру з чотирма нулями, а саме 10000,00 грн.. Також зазначив, що в межах кримінального провадження щодо посадових осіб ТОВ «Корсуньрайагропостач» проводив слідчі дії в ході яких оглядав, вилучав пальне та ініціював накладення арешту на нього. Пояснити, що стало підставою для повторного вилучення та ініціювання накладення арешту на пальне, свідок не зміг. Також свідок пояснив, що про кожну зустріч з обвинуваченим він повідомляв відділ ОУ ГУ ДФС у Черкаській області, йому видавали два записуючі пристрої. ОСОБА_3 під час зустрічей з обвинуваченим сам включав та виключав записуючі пристрої. Також пояснив, що обвинувачений ОСОБА_2 постійно сам з ним шукав зустрічі. Так, в якийсь день, свідок дату не пам'ятає, йому зателефонував ОСОБА_2 і запропонував зустрітися, ОСОБА_3 відповів, що в прокуратурі, однак ОСОБА_2 сказав, що під'їде. Під час зустрічі з обвинуваченим біля прокуратури ОСОБА_3 не маючи спеціальної техніки на собі, вирішив увімкнути власний диктофон, який міститься в телефоні, з метою запису розмови. Чи передавав запис цієї розмови оперативним підрозділам не зміг відповісти. Щодо моменту зустрічі 21.03.2016 року пояснив, що зранку йому зателефонував обвинувачений ОСОБА_2 щоб зустрітися, ОСОБА_3 був зайнятий і як звільниться перетелефонує. Близько 11 години ОСОБА_3 зателефонував ОСОБА_2 сказав що звільнився і готовий зустрітися. Близько 12 години зустрівся з обвинуваченим ОСОБА_2 на вулиці біля входу ДФС і пішли в сторону ТРЦ «Хрещатик Сіті». ОСОБА_2 надав ОСОБА_3 якісь документи, однак ОСОБА_3 їх не дивився і запитав чи в них гроші, ОСОБА_2 сказав, що ні і показав головою на газету, яка знаходилася в нього в портфелі. ОСОБА_3 зрозумів що кошти в газеті і сказав, щоб ОСОБА_2 дістав газету. ОСОБА_2 сам дістав газету, яка була скріплена скобами. На запитання ОСОБА_3 чи там гроші і скільки, ОСОБА_2 підтвердив, що вся сума 10 000 грн. в газеті. ОСОБА_3 розірвав газету і побачив кошти. Гроші були в одній пачці номіналом по 100 грн. перев'язані резинкою. Ці кошти поклав до своєї лівої кишені брюк, а газету, здається, повернув ОСОБА_2. Після цього було затримано обвинуваченого ОСОБА_2 Розпочато слідчу дію - огляд місця події. ОСОБА_3 добровільно видав кошти слідчій ОСОБА_5 Гроші оглянули, запакували і вилучили. Свідок також зазначив, що станом на 21.03.2016 року закрити кримінальне провадження без згоди керівництва не міг, а також тривали незавершені слідчі дії в межах кримінального провадження.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 пояснила, що працює директором ТОВ «Корсуньрайагропостач». В лютому познайомилася з адвокатом обвинуваченим ОСОБА_2 Останній надавав правову допомогу в кримінальній справі. Також пояснила, що жодних коштів ОСОБА_2 в якості неправомірної вигоди для слідчого ОСОБА_3 не передавала.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 пояснив, що працює адвокатом та надає безоплатну правову допомогу в кримінальних справах. 21.03.2016 року отримав доручення від Центру безоплатної правової допомоги та виїхав на місце події. На місці події побачив обвинуваченого ОСОБА_2. Надати правову допомогу на місці події вже не міг, так як слідча дія (огляд місця події) завершилася. Потім був присутнім під час обшуку ОСОБА_2 Також надавав допомогу під час обрання обвинуваченому запобіжного заходу.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 пояснила, що працює слідчою СУ ГУНП в Черкаській області та здійснювала розслідування кримінального провадження за № 12016250000000070, приймала усну заяву про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_3, проводила досудове розслідування у відповідності з нормами КПК України, вручала повідомлення про підозру ОСОБА_2, так як прокурор Черкаської області старший радник юстиції Овчаренко С.А. доручив саме їй здійснити вручення письмового повідомлення про підозру.

Також пояснила, що в неї на момент внесення відомостей до ЄРДР було дві підстави для внесення відомостей до вказаного реєстру : це рапорт свідка ОСОБА_3 та усна заява про вчинення кримінального правопорушення свідка ОСОБА_3. Так як фізично не можна внести в графу «Заявник або потерпілий» дві підстави для порушення кримінального провадження, тому внесла в ЄРДР відомості про вчинення злочину на підставі рапорту ОСОБА_3.

Окрім допиту свідків в ході судового розгляду судом були досліджені письмові матеріали провадження, які надані стороною обвинувачення, а також матеріали кримінального провадження № 32016250000000011 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.02.2016 року, стосовно службових осіб ТОВ «Корсуньрайагропостач» за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України. Підстава для порушення кримінального провадження згідно Витягу з ЄРДР від 01.02.2016 року: матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення. Станом на 17.11.2016 року кримінальне провадження не було закрите. Остання слідча дія по розслідуванню кримінального провадження була проведене в квітні 2016 року.

Суд, вислухавши показання обвинуваченого, свідків, дослідивши матеріали справи, з огляду встановлення їх очевидної допустимості, належності, достовірності та можливості використання, дійшов до наступного.

Так, відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Пунктом 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку » вказано на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Стаття 369 КК України передбачає покарання за пропозицію чи обіцянку службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Об'єктивна сторона даного злочину характеризується трьома альтернативними діями: пропозицією надати неправомірну вигоду, обіцянкою надати неправомірну вигоду, надання такої вигоди за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Суб'єктивна сторона злочину характеризується лише прямим умислом.

Судом встановлено, що обвинуваченим ОСОБА_2 не було розпочато кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, а саме надання неправомірної вигоди службовій особі яка займає відповідальне становище, виходячи з наступного.

У матеріалах кримінальної справи знаходиться Рапорт ОСОБА_3 від 23.02.2016 року, в якому останній повідомляє свого керівника про те, що 23.02.2016 року обвинувачений запропонував йому вирішити питання по кримінальному провадженню № 32016250000000011, а саме запропонував йому віддячити за не проведення слідчих дій стосовно директора ТОВ «Корсуньрайагропостач» ОСОБА_4.

За Протоколом про прийняття повідомлення про вчинення злочину, 24.02.2016 року ОСОБА_3 звернувся до ГУ Національної поліції у Черкаській області з усною заявою про вчинення злочину та повідомив про те, що ОСОБА_2 23.02.2016 року прийшов до нього на роботу, надав документи по справі, а потім запросив вийти на вулицю і відразу почав йому пропонувати грошову винагороду за те, щоб останній не проводив певні слідчі дії відносно його клієнтки ОСОБА_4, а також щоб ОСОБА_3 позитивно вирішив питання щодо повернення речових доказів у провадженні, а саме пального в кількості 95 тон.

В повідомленні про підозру ОСОБА_2 та обвинувальному акті направленому до суду, вказано, що ОСОБА_2 в період з 23.02.2016 року по 21.03.2016 року неодноразово пропонував ОСОБА_3 неправомірну вигоду в розмірі десять тисяч гривень за закриття кримінальної справи.

Однак, судом було встановлено, що вказані матеріали справи не узгоджуються між собою, а також з показами свідка ОСОБА_3, які були надані останнім в судовому засіданні, оскільки за Рапортом ОСОБА_3, 23.02.2016 року обвинувачений запропонував йому віддячити за невчинення слідчих дій відносно ОСОБА_4, розмови про повернення палива між ними не було, а за Протоколом про прийняття повідомлення про вчинення злочину, 23.02.2016 року ОСОБА_2 запропонував йому грошову винагороду і вже за невчинення певних слідчих дій відносно ОСОБА_4 та повернення палива.

Тобто, за матеріалами кримінального провадження є три різні версії того, що ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_3 23.02.2016 року : за першою - запропонував віддячити за невчинення слідчих дій, за другою - грошову винагороду за повернення палива та за невчинення слідчих дій, а за третьою - десять тисяч гривень і вже за закриття кримінальної справи.

В той же час, свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснив, що 23.02.2016 року ОСОБА_2 йому нічого не пропонував, а просто сказав що потрібно вирішити питання. Також у відповідь на запитання захисника обвинуваченого відповів, що до 15.03.2016 року ОСОБА_2 не пропонував йому неправомірної вигоди у будь-якій формі.

Суд дослідивши матеріали справи встановив, що станом на 23.02.2016 року підозру у кримінальному провадженні № 32016250000000011 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.02.2016 року, стосовно службових осіб ТОВ «Корсуньрайагропостач» за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, жодній службовій особі ТОВ «Корсуньрайагропостач» не було вручено. В якості свідка директора ТОВ «Корсуньрайагропостач» ОСОБА_4 до 23.02.2016 року було допитано, тобто проведено слідчу дію. Повернути паливо станом на 23.02.2016 року ОСОБА_3 не міг, так як арешт на пальне було накладено Ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 18.02.2016 року і 22.02.2016 року обвинуваченим ОСОБА_2 була подана апеляційна скарга на зазначену Ухвалу.

При цьому з матеріалів справи не вбачається, що органом досудового розслідування проведена перевірка достовірності повідомленої ОСОБА_3 інформації про вчинення злочину.

Під час допиту свідок ОСОБА_3 пояснив мотиви, з яких він виходив, коли писав рапорт та повідомляв про вчинення злочину, зокрема те, що ОСОБА_2 гроші не пропонував, але він міг принести і покласти гроші йому на стіл і тоді взяли б його, а тому щоб перестрахуватися подав рапорт і звернуся з усною заявою про вчинення злочину. Тобто, на момент звернення ОСОБА_3 до СУ ГУНП в Черкаській області, ОСОБА_2 не вчинив злочин, відповідальність за який передбачена ч. 3 ст. 369 КК України, а ОСОБА_3 боячись провокації хабара, з метою її упередження обмовив ОСОБА_2.

Крім того, суд приймає до уваги наступне.

Частина 1 статті 1 КПК України зазначає, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Виходячи з вимог ст. ст. 258, 260, 263, 269 КПК України, ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», застосування технічних засобів отримання інформації, що пов'язане із втручанням у приватне спілкування людини та негласною фіксацією розмов, дій, обстановки, допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.

Частиною 3 ст. 246 КПК України визначено, що рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов'язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно із ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов'язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема, проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора України, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Європейський Суд з прав людини у своєму Рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов'язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.

Основною доказовою базою сторона обвинувачення ґрунтує на даних протоколів складених за результатами негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо- та відеоконтролю, спостереження за особою, у ході яких було зафіксовано розмови між обвинуваченим та свідком ОСОБА_3 щодо обставин передачі такої неправомірної вигоди.

Обвинувачений в дебатах порушував питання про недопустимість таких доказів з огляду на те, що стороні захисту у повному обсязі не відкривалися і судом не досліджувалися матеріали, які стосувалися санкціонування відповідних заходів судом.

В досліджених письмових матеріалах, наданих стороною обвинувачення вказано, що НСРД проводилися на підставі Ухвали апеляційного суду Черкаської області № 188т від 26.02.2016 року та Ухвали № 189т від 26.02.2016 року.

Однак, сторона обвинувачення не надала до суду самі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області про надання дозволу на проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відео контроль за особою та спостереження за особою обвинуваченим відповідно до ст.ст. 246, 260 КПК України та докази, що такі документи були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Крім того, обвинуваченому не були відкриті і до суду також не надані клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Тому у провадженні не встановлено, хто саме звертався з відповідним клопотаннями до суду та чи дотримано вимоги ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Таким чином, сторона обвинувачення не відкривши обвинуваченому та не надавши суду вказаних ухвал слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області та клопотань про надання дозволу на проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій, позбавила суд можливості перевірки за чиїм клопотанням та які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачених відповідними судовими рішеннями. Тобто з достатньою повнотою не з'ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_2, що становило основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Суд вважає безпідставним ненадання вказаних документів з посиланням на те, що вони становлять державну таємницю, яка призвела до обмеження права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, що включає у себе належну перевірку законності джерел отримання доказів, якими обґрунтовано обвинувачення.

З цього приводу, суд приймає до уваги позицію Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, яка викладена в Ухвалі від 09.04.2015 року у справі № 5-229кМ15, «де суд касаційної інстанції задовольняючи частково касаційну скаргу захисника встановив, що засуджений у своїй апеляційній скарзі порушував питання про недопустимість таких доказів з огляду на те, що стороні захисту у повному обсязі не відкривалися і судом не досліджувалися матеріали, які стосувалися санкціонування відповідних заходів судом. Апеляційний суд не дав обґрунтованих відповідей на такі доводи, з урахуванням відсутності у матеріалах кримінального провадження копій ухвал слідчого судді про надання дозволів на застосування зазначених заходів. Таким чином, у провадженні не встановлено, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачених відповідними судовими рішеннями. Тобто з достатньою повнотою не з'ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи осіб, що становило основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів».

Відповідно до п.п. 5.1., 5.2., 5.9., 5.10. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція), постанова прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню. Засекречування таких матеріальних носіїв інформації здійснюється слідчим, прокурором, співробітником уповноваженого оперативного підрозділу, слідчим суддею шляхом надання на підставі Зводу відомостей, що становлять державну таємницю (Розгорнутих переліків відомостей, що становлять державну таємницю), відповідному документу грифа секретності. Після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України. Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури.

При цьому прокурор або за його дорученням слідчий після закінчення досудового розслідування повинен відкрити такі матеріали та надати доступ до них іншій стороні кримінального провадження. В іншому випадку в силу ч. 12 ст. 290 КПК України суд не має права допустити відомості, що містяться в таких матеріалах, як докази.

Ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у даній справі, на думку суду, не містить будь-яких відомостей, що могли б завдати шкоди національній безпеці України.

Крім того, відомості про термін дії дозволів на застосування негласних слідчих (розшукових) дій після використання їх результатів як доказів у кримінальному судочинстві не є інформацією про засоби, зміст, форми і методи оперативно-розшукової діяльності у розумінні ст. 8 Закону України «Про державну таємницю». Такі відомості стосуються лише законності проведення відповідних дій, від чого залежить допустимість їх результатів як джерела доказів.

За таких обставин, відповідно до п. 5.30. Інструкції, до розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, однак такий доступ до клопотань про надання дозволу та ухвал слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області про дозвіл на проведення негласних слідчих дій: аудіо-, відеоконтролю за особою та спостереження за особою стороні захисту наданий не був.

Вказані обставини підтверджуються також тим, що такі рішення у формі ухвал не зазначені в переліку прийнятих в ході досудового розслідування процесуальних рішень, що міститься в реєстрі матеріалів досудового розслідування, який доданий до обвинувального акту. Також в матеріалах кримінального провадження відсутні позначення про видалення зазначених процесуальних рішень із вказаних матеріалів, відповідно до вимог ч. 5 ст. 290 КПК України.

Тобто, клопотання про надання дозволу та ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих дій: аудіо-, відеоконтролю за особою та спостереження за особою, не зазначені, згідно з ч. 5 ст. 290 КПК України, як відомості чи документи, які не можуть бути розголошені під час судового розгляду. Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, відповідно до положень ст. 290 КПК України, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Згідно із частинами 1, 2 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння- здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

На підставі ч. 1, 2 ст. 87 КПК України суд зобов'язаний визнати такі діяння істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, а докази отримані внаслідок такого порушення недопустимими.

Відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України на недопустимий доказ не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Крім того, згідно ч. 2 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 6 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочин, що готується, осіб, які готують вчинення злочину.

Згідно ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено, що у кожному випадку за наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Постанова про заведення такої справи підлягає затвердженню начальником органу Національної поліції або начальником відокремленого підрозділу територіального органу Національної поліції, органу Служби безпеки України, оперативного підрозділу органу Державного бюро розслідувань, Державної прикордонної служби України, охорони вищих посадових осіб, Служби зовнішньої розвідки України, оперативного підрозділу органів доходів і зборів, органу, установи виконання покарань чи слідчого ізолятора, розвідувального органу Міністерства оборони України, розвідувального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону, підрозділу Національного антикорупційного бюро України або його уповноваженим заступником.

Згідно ч. 3 ст. 6 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав передбачених у цій статті.

Відповідно до ч. 3 ст. 9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється.

Однак, в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, які б свідчили про наявність підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності щодо обвинуваченого, заведення з цього приводу оперативно-розшукової справи, її номера, дати заведення тощо, що унеможливлює дати оцінку зібраним у такий спосіб доказам, як з точки зору їх допустимості, так і перевірити, чи не було в даному випадку провокації (підбурювання) до її кримінальної діяльності з боку працівників міліції через їх агента.

Стороною обвинувачення не надано суду ніяких доказів, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об'єктивних підстав для проведення НСРД відносно обвинуваченого, хоча зобов'язані були це зробити, оскільки відповідно до рішень Європейського суду з прав людини (рішення від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії», рішення від 6 вересня 1978 року у справі «Клаас та інші проти Німеччини», рішення від 09 червня 1998 року «Тейксейра де Кастро проти Португалії»), якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об'єктивних підстав є обов'язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям. Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Кримінально-процесуальний Закон (ст. 92 КПК України) покладає на сторону обвинувачення обов'язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов'язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Відповідно до ст. 271 КПК України, порядок і тактика проведення негласної слідчої дії - спеціальний слідчий експеримент - визначається законодавством. Таким чином дана норма є бланкетною, та відсилає до іншого нормативного акту.

Однак такого законодавчого акту на час вчинення дій, що інкримінуються обвинуваченому як злочин, не було прийнято, а тим самим порядок і тактика проведення спеціального слідчого експерименту не визначені законодавством, тобто законодавчо не врегульовано.

В той же час, відповідно до ст. 19 Конституції України, яка є нормою прямої дії, закріплено положення, відповідно до якого органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п. 2 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд безпосередньо застосовує Конституцію у разі, коли правовідносини, що розглядаються судом, законом України не врегульовано.

Як пояснив свідок ОСОБА_3 він звернувся із усною заявою. З обвинувального акту вбачається, що на підставі цієї заяви було розпочато досудове розслідування і встановлено аудіо-, відео контроль та спостереження за ОСОБА_2, який проводили працівники поліції. Таким чином, вжито гласних і негласних заходів для розкриття злочину.

З досліджених в судовому засіданні стенограм розмов ОСОБА_2 з ОСОБА_3, суд встановлює, що такі матеріали не підтверджують версію заявника ОСОБА_3 про здійснення пропозиції обвинуваченим, а навпаки ОСОБА_3 здійснює провокування обвинуваченого з метою здобуття доказів.

Допитаний в судовому засіданні 13.09.2016 року ОСОБА_3 пояснив, що 23.02.2016 року ОСОБА_2 не пропонував йому грошової винагороди, а лише попросив вирішити питання щодо ОСОБА_4 В подальшому до 15.03.2016 року при зустрічах сам ОСОБА_3 пропонував ОСОБА_2 висловити «пропозиції» за прийняття рішення по справі і лише 15.03.2016 року ОСОБА_3 відкрито запитав у ОСОБА_2, яку суму грошей ОСОБА_2 і ОСОБА_4 запропонують йому для вирішення питання щодо закриття справи.

Відповідно до ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Окрім цього, згідно вимог ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні.

Також, свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснив, що під час зустрічі з обвинуваченим біля прокуратури ОСОБА_3 з власної ініціативи та з метою зібрання доказів здійснював запис розмови на власний диктофон, який міститься в телефоні.

Ці обставини, на думку суду, свідчать про те, що такі дії ОСОБА_3 також мали ініціативний характер, а тому в контексті рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року № 12-рп/2011 «У справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України», зроблені ним за власною ініціативою на свій диктофон, аудіозаписи розмов з обвинуваченим ОСОБА_2 не можуть бути допустимими доказами в справі, оскільки одержані шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Окрім всього викладеного суд встановлює, що версія сторони обвинувачення про передачу обвинуваченим свідку ОСОБА_3 21.03.2016 року неправомірної вигоди в сумі 10 000 грн. не знайшла свого логічного підтвердження.

Так, сторона обвинувачення наполягала, що 21.03.2016 року ОСОБА_2 передав ОСОБА_3 неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн..

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 з цього приводу пояснив, що обвинувачений під час зустрічі 21.03.2016 року спочатку надав йому документи по справі, а потім дістав з портфеля газету та передав її йому. ОСОБА_3 розгорнувши газету побачив там купюри грошей номіналом по 100 грн., які були перев'язані резинкою. Гроші ОСОБА_3 дістав та поклав до лівої кишені брюк, а газету здається повернув ОСОБА_2

З дослідженого в судовому засіданні протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії - спостереження за особою № 210т від 26.03.2016 року вбачається, що: «За адресою: м. Черкаси, вул. Хрещатик, 235, біля центрального входу в приміщення відомчої будівлі ГУ ДФС у Черкаській області під спостереження прийнятий чоловік, який за описом, прикметами та фотокарткою впізнаний як гр. ОСОБА_2, псевдонім наданий об'єкту «ОСОБА_2»… Об'єкт «ОСОБА_2» поряд з будівлею ГУ ДФС у Черкаській області, зустрівся з чоловіком, якому надано псевдонім зв. «ОСОБА_3» (примітка зв. ОСОБА_3 являється співробітником ГУ ДФС у Черкаській області ОСОБА_3)… і вони разом, пішки пройшли на пров. Ручай за приміщення будівлі ТРЦ «Хрещатик Сіті» та зупинилися навпроти домоволодіння № 8 по пров. Ручай. Об'єкт «ОСОБА_2» та зв. «ОСОБА_3» спілкувалися орієнтовно 3 хв., по закінченню розмови об. «ОСОБА_2» передав зв'язку «ОСОБА_3» пакунок, який останній поклав до своєї сумки…». При цьому під словом «пакунок» не було деталізовано, що мається на увазі.

З викладеного вбачається неузгодженість з матеріалами справи, оскільки працівники, які проводили негласну слідчу дію - спостереження за особою, тобто за свідком ОСОБА_3 і обвинуваченим, в протоколі вказують, що отриманий пакунок ОСОБА_3 поклав до своєї сумки, після чого обвинувачений був затриманий, а свідок ОСОБА_3 вказує на те, гроші клав до лівої кишені брюк.

Натомість дані протоколу проведення негласної слідчої ( розшукової ) дії - спостереження за особою № 210т від 26.03.2016 року, узгоджуються з показами обвинуваченого, який з цього приводу пояснив, що під час зустрічі 21.03.2016 року надав ОСОБА_3 клопотання та документи по справі, які знаходилися в файлі. ОСОБА_3 дістав з файлу документи та клопотання, переглядаючи їх задав йому декілька дивних, як йому здалося, запитань і поклав їх до своєї сумки, яка знаходилася в нього на плечі.

Крім того, суд встановив розбіжність в номерах та серіях грошових купюр, які були видані під час огляду місця події ОСОБА_3 та купюрами які були надані на експертизу.

Так, в Протоколі огляду місця події вказані серії та номери купюр, зокрема купюри, які в подальшому різняться - НЗ 2979657, ЄЧ 4133942, МЄ 9930427, СЄ 3962277, ЗГ 4462499.

В той же час, згідно Постанови про призначення експертизи від 25.03.3016 року слідча ОСОБА_5 замість купюр з номерами та серіями НЗ 2979657, ЄЧ 4133942, МЄ 9930427, СЄ 3962277, ЗГ 4462499 направляє на експертизу купюри з іншими серіями та номерами: МЗ 2977657, ЕЧ 4133942, МЕ 9930427, СЕ 3962277, ЗГ 44624999.

Згідно Висновка експерта № 1/505 від 26.04.2016 року предметом дослідження були спірні купюри - МЗ 2977657, ЕЧ 4133942, МЕ 9930427, СЕ 3962277, ЗГ 44624999.

Після проведеного системного аналізу обставин, а саме неузгодженість показів свідка ОСОБА_3 щодо способу передачі неправомірної вигоди з матеріалами справи, розбіжності в купюрах, які начебто передавалися, суд не може встановити поза межами будь-яких сумнівів факт того, що саме обвинувачений ОСОБА_2 передав ОСОБА_3 саме неправомірну вигоду та саме в розмірі 10 000 грн..

З дослідженого в судовому засіданні відеозапису зустрічі ОСОБА_2 з ОСОБА_3 за 21.03.2016 року, також не встановлено як обвинувачений передає ОСОБА_3 неправомірну вигоду.

Аналізуючи всі вищевказані обставини у сукупності з відповідними їм нормами кримінально-процесуального законодавства, суд визнає, що негласні слідчі (розшукові) дії аудіо-, відеоконтроль особи та спостереження за особою, проведені з численними та суттєвими порушеннями вимог КПК України, а складені за їх результатами протоколи від 26.03.2016 року не відображають усі необхідні, обов'язкові та істотні деталі проведення негласної слідчої (розшукової) дії, тож такі докази є недопустимими, що стороною обвинувачення у судовому провадженні не спростовано.

У зв'язку з наведеним, відповідно до вимог ст. 86 КПК України, протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, аудіо-, відеоконтролю особи та спостереження за особою від 26.03.2016 року разом з додатками до них суд визнає недопустимими доказами.

21.03.2016 року ОСОБА_2 було затримано в порядку ст. 208 КПК України та складено Протокол огляду місця події від 21.03.2016 року.

Вказаний Протокол складений з істотним порушенням ст. 104 КПК України, а саме не містить: місце проведення процесуальної дії (протоколі не вказане конкретне місце його оформлення (зазначено лише м. Черкаси, що є абстрактним поняттям); не вказано повністю прізвища, ім'я, по батькові, дати народження, місця проживання осіб, які брали участь в процесуальній дії; інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання. Не повідомлено про характеристики технічних засобів фіксації зокрема, вказівка на «відеокамеру CANON» не підтверджує і не розкриває характеристику технічного засобу (ідентифікуючих ознак відеокамери CANON) та носії інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, зокрема на які носії здійснювався відеозапис, не вказано хто здійснював фіксацію технічними засобами та чи володіє така особа відповідними навичками та знаннями в сфері застосування технічних засобів, чи в справному стані була відеокамера, чи здатна була безперервно знімати відео, чи здатна відеокамера була писати, і відео, і звук одночасно. Викладені порушення тягнуть за собою визнання взагалі процесуальної дії (огляду місця події) такою, що не відповідає вимогам закону.

Згідно ст. 105 КПК України особа, яка проводила процесуальну дію, долучає до протоколу додатки.

В матеріалах справи знаходиться оптичний диск за написом «ОПМ - 21.03.2016 року к/п 12016250000000070 від 24.02.2016 року », однак в самому Протоколі огляду місця події від 21.03.2016 року не вказано про те, що до нього долучається в якості додатку диск та відомості про запакування такого додатку в порядку передбаченому КПК України.

Також сторона захисту наполягала на недопустимості зазначеного додатку в силу того, що диск DVD-R може бути лише копією, а не оригінальним примірником технічного носія інформації. На підтвердження власної позиції надала суду відповідь на адвокатський запит від Товариства з обмеженою відповідальністю «Кенон Україна», яке повідомило, що станом на 22.08.2016 року в серійному виробництві та у вільному продажі на території України немає відеокамер виробництва компанії Canon, які мають здатність записувати відео (зберігати інформацію) на лазерні носії формату CD-R, CD-RW, DVD-R, DVD-RW розміром 120 мм.

Згідно ч. 3 ст. 107 КПК України у матеріалах кримінального провадження повинні зберігатися оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

А відтак суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що диск DVD-R з написом ОПМ - 21.03.2016 року к/п 12016250000000070 від 24.02.2016 року є копією і не може бути первинним (оригінальним) носієм інформації.

Відповідно до вимог ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Огляд фізичної особи не передбачений ст. 237 КПК України. Як видно з матеріалів справи, вилучення грошових коштів проходило не у спосіб, передбачений ст. 237 КПК України.

Зі змісту Протоколу огляду місця події вбачається, що предметом огляду була особа ОСОБА_3, який добровільно видавав грошові кошти і розповідав про обставини їх отримання, а не ділянка місцевості, яка не оглядалася. Таким чином докази за результатами цієї слідчої дії, а також протокол, здобуті не у спосіб, передбачений ст. 237 КПК України, згідно ст. 86 КПК України є недопустимими доказами, які не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Також, обвинувачений та його захисник посилалися на порушення права на захист під час затримання ОСОБА_2 та проведення огляду місця події. Зокрема, ОСОБА_2 бажав скористатись правами, наданими КПК України, та відразу після затримання вимагав залучити адвоката до проведення слідчої дії - огляду місця події та наполягав не проводити жодних слідчих дій до прибуття адвоката.

Зазначені зауваження були додані ОСОБА_2 до Протоколу, зокрема в Протоколі зазначено, що: «надійшло зауваження від підозрюваного ОСОБА_2 в якому він зауважує, що огляд грошових купюр під час огляду місця події проводився без участі його захисника».

Крім того, свідок ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_7 як в письмових поясненнях (в Протоколах допиту свідка від 04.04.2016 року - а. м. к. п. 121 - 128 ), так і при їх допиті в судовому засіданні 13.06.2016 року однозначно підтвердили факт того, що ОСОБА_2 вимагав присутності адвоката, однак адвокат прибув вже після того як огляд місця події було проведено та запечатано грошові кошти в конверт, тобто після фактичного завершення слідчої дії (огляду місця події).

Свідок ОСОБА_3 також підтвердив, що ОСОБА_2 вимагав адвоката, що слідча ОСОБА_5 слідчу дію не зупиняла і огляд місця події провела без участі адвоката. Вказане підтвердила в судовому засіданні і свідок ОСОБА_5.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться забезпечення права на захист.

Згідно ч. 2 ст. 7 КПК України сторона обвинувачення зобов'язана використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема, право на захист, на доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя) у разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia).

Отже, забезпечення підозрюваному права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Згідно ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому ст. 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Таким чином 21.03.2016 року обвинуваченого затримано в порядку ст. 208 КПК України, а тому в силу ч. 1 ст. 42 КПК України ОСОБА_2 набув статусу підозрюваного, а тому ОСОБА_2 мав право користуватися не лише правами передбаченими законом прямої дії Конституцією України, а й нормами КПК України, яким регламентовано право на захист підозрюваного.

Стаття 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.

Частина 2 статті 20 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані роз'яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право: на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв'язку з відсутністю коштів на її оплату.

Відповідно до положень ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв'язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв'язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

За абз. 2 ч. 2 ст. 46 КПК України якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку, передбаченому статтею 53 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 59 Конституції України кожен має право на правову допомогу.

Згідно ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Крім того, гарантування кожному права на правову допомогу є не тільки конституційно-правовим обов'язком держави, а й дотриманням взятих Україною міжнародно-правових зобов'язань відповідно до положень Загальної декларації прав людини 1948 року, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року тощо.

За змістом статті 64 Конституції України конституційне право кожного на правову допомогу у жодному випадку не може бути обмежено. Відповідно до Основного Закону України положення "кожен має право на правову допомогу" (частина перша статті 59) є нормою прямої дії (частина третя статті 8), і навіть за умови, якщо це право не передбачене відповідними законами України чи іншими правовими актами, особа не може бути обмежена у його реалізації.

Згідно роз'яснення Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009 вирішено положення частини першої статті 59 Конституції України "кожен має право на правову допомогу" треба розуміти як гарантовану державою можливість будь-якій особі незалежно від характеру її правовідносин з державними органами, органами місцевого самоврядування, об'єднаннями громадян, юридичними та фізичними особами вільно, без неправомірних обмежень отримувати допомогу з юридичних питань в обсязі і формах, як вона того потребує.

Рішення Конституційного Суду України є обов'язковим до виконання на території України, остаточним і не може бути оскаржене.

В Узагальнені судової практики Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про забезпечення права на захист у кримінальному провадженні» від 25 вересня 2015 року зазначено, що:

«Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, згідно з правовою позицією якого, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником…, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». Також у п. 89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що «хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду». Разом із тим, потрібно враховувати правові позиції ЄСПЛ, які містяться, зокрема, у таких рішеннях: від 19 лютого 2009 року у справі «Доронін проти України», «Шабельник проти України», від 16 грудня 2010 року у справі «Боротюк проти України», від 03 листопада 2011 року у справі «Балицький проти України», від 24 листопада 2011 року у справі «Загородній проти України», від 12 січня 2012 року у справах «Тодоров проти України», «Довженко проти України», «Іглін проти України», від 15 листопада 2012 року у справі «Єрохіна проти України» та інші.

Також необхідною умовою реалізації права на захист є забезпечення основних його гарантій на усіх стадіях кримінального провадження, оскільки випадки, коли підозрюваному, обвинуваченому під час досудового розслідування не було призначено захисника за умови його обов'язкової участі, ставлять під сумнів питання належності та допустимості доказів, на яких ґрунтується обвинувальний акт прокурора. При цьому призначення захисника у судовому провадженні у таких справах не може саме по собі відновити порушене право на захист. Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі «Лучанінова проти України», де зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження» (п. 52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Сальдуз проти Туреччини» та пункти 90-91 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України»). За необхідності захисника мають призначати офіційно. Просте призначення національними органами захисника не гарантує ефективну правову допомогу (п. 65 рішення ЄСПЛ від 19 грудня 1989 року у справі «Камазінскі проти Австрії»).

При вирішенні питання про процесуальні наслідки порушення права особи на захист суддям необхідно керуватись положеннями, закріпленими у ст. 87 КПК України, відповідно до ч. 1 якої недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому ч. 2 аналізованої норми передбачає, що одним із діянь, у разі існування яких суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, є, зокрема, порушення права особи на захист.

Судам слід враховувати також практику ЄСПЛ щодо впливу обмеження прав підозрюваного на захист під час досудового розслідування на розгляд під час судового провадження. Зокрема, в п. 57 рішення ЄСПЛ від 28 жовтня 2010 року у справі «Леонід Лазаренко проти України» ЄСПЛ в обґрунтування порушення п. 1 ст. 6 у поєднанні з підп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції зазначив, що «національні суди проігнорували обмеження права заявника на захист під час первісної стадії попри те, що заявник зазначав про це у касаційній скарзі до Верховного Суду України, та те, що відповідно до національного законодавства воно становило істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке передбачало скасування вироку. Цей недолік не міг бути виправлений ані юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше, ані змагальним характером подальшого провадження (п. 58 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Салдуз проти Туреччини»; пункти 39-41 рішення ЄСПЛ від 31 березня 2009 року у справі «Плонка проти Польщі»)».

Таким чином судом встановлено, що слідча дія - огляд місця події проведена з істотним порушенням прав обвинуваченого на захист.

Заслуговують на увагу виявлені грубі порушення процесуального закону щодо повідомлення ОСОБА_2 про підозру.

Як вбачається з письмового повідомлення про підозру ОСОБА_2 від 22.03.2016 року, прокурор Черкаської області старший радник юстиції Овчаренко Сергій Анатолійович, розглянувши матеріали кримінального провадження № 12016250000000070 внесеного до ЄРДР 24.02.2016 року, та встановивши наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, відповідно до вимог ст.ст. 42, 276, 277, 278 та 481 КПК України склав письмове повідомлення про підозру, однак в порушення вимог ст. 481 КПК України не вручив ОСОБА_2 таке письмове повідомлення.

Не будучи в складі групи прокурорів, які здійснюють нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва, доручив конкретному слідчому заступнику начальника відділу СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_5 вручити вказане повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_2, що і було фактично зроблено останньою.

При цьому письмове доручення прокурор Черкаської області старший радник юстиції Овчаренко С.А. надав не в формі окремого процесуального документа, а виклав його в тексті повідомлення про підозру, що суперечить ст. 277 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому ст. 276-279 КПК України, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якої складено повідомлення про підозру.

В цьому випадку йдеться про особисте повідомлення про підозру, тобто безпосереднє вручення їй відповідного письмового повідомлення належною службовою особою.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру адвокату, депутату місцевої ради, депутату Верховної Ради Автономної Республіки Крим, сільському, селищному, міському голові - здійснюється Генеральним прокурором України, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 23 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема: повідомлення про підозру адвоката у вчиненні кримінального правопорушення може бути здійснене виключно Генеральним прокурором України, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Згідно ч. 1 ст. 6 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Як вбачається з матеріалів провадження і ніким не оспорюється той факт, що ОСОБА_2 згідно Рішення Ради адвокатів Черкаської області № 103 від 02.12.2015 року отримав Свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю Серія НОМЕР_1 від 02.12.2015 року, тобто є особою (адвокатом), яка має право на зайняття адвокатською діяльністю.

Виходячи із системного аналізу п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України та п. 13 ч. 1 ст. 23 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що право на письмове повідомлення про підозру адвоката надається виключно прокурору області, тобто конкретно визначена посадова службова особа, і цей перелік є виключним.

Згідно ч. 1 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Таким чином, чинний КПК України участь прокурора у здійсненні досудового розслідування пов'язує виключно з процесуальним керівництвом таким розслідуванням. Зокрема, згідно з п. 11 ч. 2 ст. 36 КПК України повідомляти про підозру у вчиненні кримінального правопорушення уповноважений лише прокурор, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, тобто прокурор процесуальний керівник.

Повноваження повідомляти будь-якій особі про підозру, зокрема й адвокату як спеціальному суб'єкту, пов'язуються з наявністю права процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що є визначальним, а отже, первинним, оскільки випливає з необхідності нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування. Службова особа, яка не здійснює прокурорського нагляду в конкретному кримінальному провадженні, не може нести процесуальної відповідальності за наслідки своїх дій. Адже вона не допущена до матеріалів провадження, а тому не в змозі дати оцінку наявності достатніх доказів та їх обґрунтованості для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 37 КПК України прокурор здійснює повноваження в кримінальному провадженні з його початку до завершення. Їх здійснення в цьому самому провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених ч. 4, 5 ст. 36, ч. 3 ст. 313, ч. 3 ст. 37 КПК України.

Перелік повноважень керівника органу прокурори, що не є процесуальним керівником, на прийняття процесуальних рішень та вчинення процесуальних дій визначений у ч. 4, 5 ст. 36, ч. 3 ст. 37, ч. 3 ст. 313 КПК України є виключним і не може тлумачитись розширено. Аналізуючи повноваження визначені у наведених статтях вбачається, що у керівника органу прокуратури немає прав повідомляти про підозру особі, зокрема адвокату, а також не має права видавати будь-які доручення слідчому на вчинення процесуальних дій (зокрема, вручення повідомлення про підозру), оскільки такі процесуальні повноваження надані лише прокурору який є процесуальним керівником у відповідному кримінальному провадженні.

Сторона обвинувачення не надала суду жодного доказу про те, що прокурор Черкаської області Овчаренко С.А. входить в групу прокурорів по даному кримінальному провадженню.

При цьому не можна ст. 481 КПК України вважати спеціальною щодо ч. 2 ст. 36 КПК України. У частині обов'язкового процесуального керівництва як підстави для прийняття процесуального рішення та вчинення процесуальної дії у вигляді повідомлення про підозру адвокату ч. 2 ст. 36 КПК України містить приписи, які визначають первинні повноваження на повідомлення про підозру особі прокурором.

За ч. 1 ст. 276 КПК України, повідомлення про підозру обов'язково здійснюється в порядку, передбаченому ст. 278 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 278 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складання слідчим або прокурором, а у випадках неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим кодексом для вручення повідомлень.

Зі змісту вказаних статей вбачається, що повідомлення особи про підозру у вчинення злочину відбувається не під час складання самого тексту підозри, а в момент саме вручення письмового повідомлення про підозру в порядку визначеному ст. 278 КПК України.

Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб (в тому числі адвокату) визначаються главою 37 КПК України (ст.ст. 480-483 КПК України).

Так, ч. 1 ст. 278 КПК України визначає суб'єктами, що повноважні повідомляти про підозру, слідчого та прокурора. Отже, вживається термін «прокурор», перелік процесуальних повноважень якого надано саме у ст. 36 КПК України, яка пов'язує право на повідомлення про підозру особі лише з процесуальним керівництвом.

Здійснення повідомлення про підозру адвокату виключно прокурором області є похідним повноваженням від первинного права, що випливає з процесуального керівництва. Обмеження переліку процесуальних керівників у кримінальному провадженні, що мають право повідомляти про підозру адвокату, зумовлене особливим статусом останнього.

Таким чином, системний аналіз п. 15 ч. 1 ст. 3, ст. 36, ч. 1 ст. 276, п. 1 ч.1 ст. 481 КПК України та п. 13 ч. 1 ст. 23 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» свідчить про те, що процесуальну дію у вигляді повідомлення про підозру адвокату може вчинити лише прокурор процесуальний керівник, котрим має бути не будь-який прокурор, визначений у п. 15 ч. 1 ст. 3 КПК України, а тільки прокурор області в даному випадку.

Як вбачається з витягу з ЄРДР від 22.03.2016 року, від 28.03.2016 року, а також Постанови про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 26.02.2016 року, якими зокрема є Греков А.І., Рейдало Ю.Д., Варенко Р.О., Кочерга О.В., Остапенко Ю.А., тобто прокурор Черкаської області Овчаренко С.А. не був процесуальним керівником в даному кримінальному провадженні.

Положення ст. 481 КПК України є спеціальними щодо викладених у п. 15 ч. 1 ст. 3 та п. 11 ч. 2 ст. 36 КПК України лише в тому, що стосується визначення конкретних службових осіб органів прокуратури як прокурорів, що є процесуальними керівниками, повноважних здійснювати відповідну процесуальну дію.

Поняття «повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення» у КПК України вживається у двох значеннях:

- для позначення відповідного процесуального акта, складеного прокурором процесуальним керівником або слідчим, який визначений (призначений) керівником органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні. Повідомлення про підозру як процесуальний акт має містити відомості, вичерпний перелік яких наведено у ст. 277 КПК України;

- для позначення відповідної процесуальної дії стосовно складення та вручення повідомлення особі про підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення.

Принципово важливим є те, що відповідно до положень КПК України і складання зазначеного процесуального акта, і його вручення має здійснюватися однією і тією ж особою слідчим або прокурором процесуальним керівником. При цьому слідчий чи прокурор, які не склали повідомлення про підозру, не наділені КПК України правом вручати його.

Так, згідно з ст. 277 КПК України повідомлення про підозру має містити, зокрема, такі відомості:

прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення (п. 1 абз. 2 ч. 1);

підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення (п. 8 абз. 2 ч. 1).

Отже, в обох випадках ідеться про одну й ту саму особу прокурора. Більше того, за структурою повідомлення про підозру, визначеною в кодексі й навіть розбитою на пункти, підпис прокурора, який здійснив повідомлення про підозру, ставиться після роз'яснення прав підозрюваного (п. 7 абз. 2 ч. 1 ст. 277 КПК України). Тому роз'ясняти права підозрюваного має виключно слідчий, прокурор, який прийняв процесуальне рішення, склав, тобто здійснив, повідомлення. Вручення повідомлення про підозру як процесуальну дію не може вчиняти особа, яка не складала цей документ. Це також випливає із ч. 2 ст. 276 КПК, за якою до осіб, котрі не наділені правом повідомляти про підозру, але мають право повідомляти права затриманій особі підозрюваному, віднесені лише службові особи, які згідно із законом затримали таку особу. Інші випадки роз'яснення прав підозрюваного особою, котра не здійснює повідомлення, законом не передбачені.

Процесуального статусу підозрюваного (крім випадку затримання) особа набуває не після складання тексту, а лише після вручення повідомлення. Саме із цим моментом пов'язується набуття особою відповідних процесуальних прав після їх роз'яснення слідчим, прокурором.

Виходячи зі змісту ст. 277 КПК України, процесуальні дії щодо складення і вручення повідомлення про підозру може вчинити виключно одна й та сама службова особа, котра має відповідні процесуальні повноваження.

Прокурор області не може передати такі повноваження слідчому також через те, що згідно із ч. 4 ст. 22, абз. 1 ч. 1 ст. 277, ч. 1 ст. 278 КПК України слідчий має право вручати складене виключно ним самим і погоджене з прокурором повідомлення про підозру.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, згідно з правовою позицією якого, відображеною, зокрема у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду справи.

Суд також приймає до уваги в якості судової практики висновок, який зробила колегія суддів Апеляційного суду Черкаської області по справі № 696/118/16-к від 21.04.2016 року щодо виявлених недоліків повідомлення про підозру. Так колегія суддів встановила, що «ст. 481 КПК України встановлений особливий порядок повідомлення про підозру окремої категорії осіб, в тому числі і професійному судді. Дана норма закону є нормою прямої дії і не передбачає винятків чи будь-якого тлумачення або передачі такого права іншій особі».

А відтак суд констатує порушення особливого порядку кримінального провадження щодо обвинуваченого в частині повідомлення про підозру і відсутність реального процесуального контролю з боку прокуратури призвела до істотної неповноти досудового розслідування та порушень процесуального закону, усунуть які вже неможливо.

Таким чином ОСОБА_2 був позбавлений можливості здійснювати свій захист на стадії досудового розслідування, так як відсутня процесуальна можливість і є недопустимим виправлення цих порушень в стадії судового розгляду.

Як зазначалося вище свою вину в інкримінованому злочині ОСОБА_2 не визнає та постійно стверджував, що стосовно нього було вчинено провокацію з метою зібрання доказів і з цього приводу на підготовчому судовому засіданні подав заяву про провокацію злочину.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях наголошував на необхідності ретельної перевірки заяв про вчинення провокації із сторони працівників правоохоронних органів із забезпеченням підсудному (обвинуваченому, засудженому) права на повне і об'єктивне дослідження тих обставин справи, які можуть указувати на наявність провокації, можливості допиту у судовому засіданні «секретних агентів», необхідність доведення прокурором відсутності провокації із сторони працівників міліції чи осіб, які діють за їх завданням тощо (зокрема постанова Європейського суду у справі «Баннікова проти Російської Федерації»).

Суд також в межах своїх повноважень при розгляді даного кримінального провадження здійснив перевірку поданої ОСОБА_2 заяви про провокацію злочину та встановив наявність провокації злочину зі сторони правоохоронних органів під час здійснення досудового розслідування.

Так, у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин відповідно до ст. 271 КПК України може здійснюватися контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.

Згідно із ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Відповідно до ст. 251, ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину зобов'язаний вказати: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частині статті) Кримінального кодексу України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться.

Крім того, відповідно до ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов'язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

За ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 4 ст.7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативні підрозділи Міністерства внутрішніх справ України проводять слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні за дорученням слідчого, прокурора в порядку, передбаченому Кримінально-процесуальним кодексом України. Письмові доручення щодо проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, надані слідчим, прокурором у межах компетенції та в установленому порядку, є обов'язковими до виконання оперативним підрозділом.

В п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (див. серед інших §§ 88-89 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії; §§ 33-36 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії; § 54 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви).

Згідно з визначенням, закріпленим у Рішенні Суду від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

В рішенні Європейського Суду з прав людини від 05.02.2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» заявника було засуджено за одержання хабара від особи, що співпрацювала з поліцією як таємний агент. Суд зауважив, що оскільки доводи заявника про провокацію злочину, які він висловлював протягом усього провадження у справі, не були повністю необґрунтованими, саме прокуратура мала довести, що факту підбурювання не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов'язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з'ясувати, чи мало місце підбурювання. Суд констатував, що національний суд не вжив відповідних заходів, зокрема, навіть не намагався з'ясувати роль кожного з головних дійових осіб, наприклад, причини особистої ініціативи особи, що дала хабар, звернутися до заявника, незважаючи на те, що обвинувальний вирок щодо останнього ґрунтувався на доказах, отриманих внаслідок оскаржуваного ним факту підбурювання.

Негласні заходи самі по собі не можуть порушувати право на справедливий судовий розгляд справи. Проте у зв'язку з тим, що при здійсненні цих заходів виникає ризик підбурювання з боку поліції, межи їх застосування мають бути чітко визначені (справа «Раманаускас проти Литви»).

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низьку критеріїв (див. серед інших рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме: a) змістовний критерій; б) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність/суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об'єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 134 рішення у справі Ванян проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).

По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (див. серед інших § 47 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 92 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 11, 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 37 рішення у справі Малінінос проти Литви; § 67 рішення у справі Раманаускас проти Литви).

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (див. серед інших §§ 56 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії). Таке повністю відповідає вимогам ч. 1 ст. 87 та ч. 3 ст. 271 КПК України.

Таким чином, суд повинен ретельно перевіряти матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції всі докази, отриманні внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими. Дотримання цього принципу особливо важливе, якщо оперативно-розшуковий захід проведено без достатньої правової підстави чи належних гарантій недопущення зловживань.

Так, суд здійснив перевірку інформації, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину обвинуваченим за ч. 3 ст. 369 КК України, та встановив, що сторона обвинувачення не змогла продемонструвати в судовому засіданні, що в її розпорядженні станом на 26.02.2016 року (дата винесення Постанови про контроль за вчиненням злочину) були наявні достатні підстави для проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відсутній факт провокації.

Судом детально було досліджено матеріали справи та стенограми проведення негласної слідчої дії - аудіо, відео контролю відносно ОСОБА_2, які підтверджує активну роль ОСОБА_3 в підбурюванні ОСОБА_2 до надання неправомірної вигоди, в чому ОСОБА_3 сприяв працівникам правоохоронних органів, які негласні слідчі (розшукові) дії провели без достатньої правової підстави.

Оскільки в судовому засіданні було встановлено та свідком ОСОБА_3 підтверджено, що 23.02.2016 року ОСОБА_2 не пропонував ОСОБА_3 неправомірної вигоди в сумі 10 000 грн., суд вважає, що підготовка змодельованого злочину розпочалася з 24 лютого 2016 року, тобто правоохоронці не приєдналися до злочину який був вже розпочатий, а мало місце підбурювання ОСОБА_3, який є сам працівником правоохоронних органів (слідчим), діяв за вказівками працівників правоохоронних органів, схиляв ОСОБА_2 до вчинення злочину, тобто є всі підстави вважати, що ОСОБА_3 проводив активні дії щодо впливу на ОСОБА_2 з метою зібрання доказів вини останнього. Під активними діями (прояву ініціативи, повторної пропозиції, наполегливого нагадування) суд розцінює розмови ОСОБА_3 наступного змісту: «та, хотів спитати по поводу того, що ви говорили?», «ну ваші предложенія, там…», «нє, ваше бачення со сторони, як ви хочете», «ваші предлоги, предложенія, як ви це бачите, що з нашої сторони нада», «ну ваші там предложення», «чи як щитаєш…» (Протокол № 187т проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо контролю особи та відео контролю особи від 28.03.2016 року за 02.03.2016 року - а. м. к. п. 139 - 140 ); «…а ви говорили з нею, ну що ви наприклад хочете?», «не, ну наприклад там говорив що, наприклад по слідчих діях що …? То єсть не ну я наприклад од вас жду що б ви говорили, наприклад, що вам нада…То я буду…», «Ну дивіться, якби од вас кажу, розглядайте з директором, що нада, предлагайте там говоріть по поводу того, а там уже…», «то єсть дивіться, то єсть деякі питання я можу по цьому, вирішить якщо нада вам», «ну то єсть понятно, наприклад. На даному етапі зараз сказать справа що бистро вона закриється, то понятно напрімер, що проведення якихось слідчих дій там і всього остального, можемо наприклад там … будемо гарантувать.», «то єсть, ну ви подумайте. Директору скажіть, що вона може предложить. Я обдумаю наприклад, скажу, що наприклад виходить. Єслі буде устраювать, то я кажу да, ну і даю там якісь відповідні гарантії. Ну по поводу чого. Ну от напрімєр. Ну да я кажу зразу ж закрить напрімєр в теченії неділі то єсть от, але по всьом гарантії…», «ну дивіться, на, говоріть що ваші, ваше бачення, ваше цей, я тоже обдумаю і скажу там через якесь время там, мій результат», «чесно, от даже і не знаю наприклад, ви понімаєте…Ну подумайте з директором, що ви, у чому, в якому вигляді предложете. І я піду переговорю, потім на низ, а потім вам реально скажу. Да да, не не. І я скажу, єслі скажуть ніяк, ніяк то…», «Ну понятно я вам же ш кажу, гарантії зараз цей, я, ви скажете скільки там, наприклад. Я переговорю, да да, то єсть я даю гарантію наприклад, значить все. Не не, то, наприклад…Ну дивіться, на ваш цей…Ви там з директором у цьому…Мені директор нада. Я там хочу по речовим доказах з нею переговорить, обов'язково. Бо, то єсть, ну мені тоже, мені получається справа, ну зараз понятно, єсть у вас рішення суду…», «ну дивіться. Короче, дивіться, говоріть ваше предложення, я скажу потом наше бачення та і все. То єсть, ну дивіться, наберете мене, приїдете з директором…та і і все.», «…Ну всьо значить. Обдумовуйте, говоріть шо…» (Протокол № 188т проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо контролю особи та відео контролю особи від 28.03.2016 року за 03.03.2016 року - а. м. к. п. 141 - 145 ); «дивіться, що ви конкретно…», «що ви конкретно хочете?», «повністю щоб його? То єсть, ну дивіться, в моїх…, я можу там поручиться…», «по закриттю. Ну, вирішить можна, без питань, наприклад. Чи, наприклад, ви щось по другому хочете?», «добре. А, ну з вашої сторони ну я не знаю там шо ви…», «Я, дивіться, я, ви хочете, предлагайте, я з соїм переговорю, я думаю ми виходи по любому находим…Нада, нада.», «Дивіться я, фактично не хочу там блін, не було там такого щоб я там бл..ь вимагаю так от когось бл..ь…», «та ні, тут без нічого, ти бач, по справі я ж кажу я б там, хоч наприклад я ж говорю, я од вас. Хочете закрить напрімер, можна вирішить про закриття. Хочете, щоб там якісь слідчі дії не проводились…Ви говоріть, я обсужу наприклад…Що ви там запропонуєте. Я говорю, я не буду нічого, ні вимагаю, ні нічого не хочу… від вас. На що ви здатні, наприклад. Там директор чи, директор чи з ким ви там общаєтеся, чи з власником - її чоловіком, я не знаю…Ну потім…», «Я ж говорю, все да це реально…то єсть, ви говорите, я дивлюся по ситуації, зараз там дороблю свіжі дії да, і цей…і кажу вам, да це 100% од мене, там закриття справи. Єслі вас устраює, сходимося…», «…Єслі хоче директор, то єсть…ну я з своєї сторони…я сказав…Гарантую.», «…Так дивіться…набирайте мене завтра - післязавтра, ну дивіться. Ну … спитайте у директора, согласен, чи нє? Якщо вона согласна - то да.» (Протокол № 189т проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо контролю особи та відео контролю особи від 28.03.2016 року за 15.03.2016 року - а. м. к. п.146 - 149 ).

Крім цього, з пояснень, які надав свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні щодо обставин зустрічі 21.03.2016 року, суд вбачає факт підбурювання (провокування) ОСОБА_2. Зокрема, ОСОБА_3 пояснив, що обвинувачений ОСОБА_2 надав йому документи по справі, однак ОСОБА_3 їх навіть не дивився і почав сам проявляти ініціативу, запитувати чи тут гроші, на що отримав відповідь ні. І не зупинившись на цьому почав далі в активній манері розпитувати і просити надати гроші. Також в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 на запитання захисника обвинуваченого « Що Ви мали на увазі говорячи ОСОБА_2 слова «Ваші предложенія? Предлагайте?», відповів, що мав на увазі скільки грошей запропонують йому.

Викладене також узгоджується зі стенограмами проведення негласних слідчих дій - аудіо, відео контролю відносно ОСОБА_2, на яких не зафіксовано розмов між ОСОБА_2 та ОСОБА_3, в яких ОСОБА_2 першим ініціює розмову та пропонує ОСОБА_3 визначену чи будь-яку суму неправомірної вигоди, а навпаки, ОСОБА_3, створює ОСОБА_2 відповідні умови та самостійно, наполегливо при кожній зустрічі проявляє ініціативу в розмові щодо надання пропозиції та передачі йому неправомірної вигоди.

А відтак, вказані докази в деталях узгоджуються між собою та з іншими матеріалами кримінального провадження, а тому суд приймає їх до уваги та вважає такими, що повністю підтверджують вказану лінію захисту обвинуваченого про здійснення щодо нього провокації злочину з метою викриття. А тому суд вбачає, що своїми діями старший слідчий СВ ГУ ОСОБА_3, який є службовою особою, навмисно створював обставини за яких ОСОБА_2 мав надати йому пропозицію і згодом передати неправомірну вигоду, щоб потім викрити обвинуваченого.

Суд також вважає, що ОСОБА_3 був залучений до документування неправомірних дій обвинуваченого, залишаючись при цьому виконувати обов'язки слідчого, який розслідував кримінальне провадження в рамках якого обвинувачений був адвокатом, тобто свідок ОСОБА_3 незалежно від того чи залучений до таємного співробітництва чи ні, повинен дотримуватись меж дозволеного та законно виконувати свої повноваження.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

Органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України зобов'язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Згідно ч. 5 ст. 40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Жодним нормативно-правовим актом не передбачено відміну виконувати свої службові обов'язки в зв'язку з документуванням неправомірних дій іншої особи.

В той же час суд встановлює, що окрім того, що ОСОБА_3 активно збирав докази на підтвердження неправомірних дій ОСОБА_2, так ще й вийшов за межі дозволеного як службова особа (слідчий), тобто фактично здійснив вимагання.

Відповідно до ч. 1 п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26 квітня 2002 року вимагання хабара визначається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Провокація (підбурювання) до вчинення злочину збоку правоохоронців є порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції.

Відповідно до українського законодавства, рішення ЄСПЛ є для українських судів джерелом права й підлягають застосуванню для правовідносин, що виникають у судовій практиці.

Так, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі від 26.01.2016 року в справі № 5-197км16 зазначив, що відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України та правових позицій, викладених в рішеннях Європейського Суду з прав людини у справах: Веселов та інші проти Росії від 2 жовтня 2012 року; Банніков проти Росії від 4 листопада 2010 року; Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні, та вважає законним виправдання особи, якщо покупець, навіть, по обом епізодам проведення оперативної закупки, на прохання працівників міліції, був ініціатором купівлі наркотичних засобів у обвинуваченого, та, що такі докази є недопустимими, оскільки зібрані з порушенням вимог КПК України, а також, що в даному випадку мала місце провокація злочину.

Європейський суд з прав людини по результатах розгляду справи «Ваньян проти Російської Федерації» в своїй постанові від 15 грудня 2005 р. дійшов висновку, що якщо злочин був припустимо спровокований діями таємних агентів і ніхто не припускає, що він би був вчинений без будь-якого втручання, то ці дії вже не являються діяльністю агента і являють собою підбурення до вчинення злочину. Таке втручання і його використання в кримінальному процесі можуть призвести до того, що буде непоправно підірваний принцип справедливості судового розгляду.

В даній справі, як вже зазначав вище суд, підстав підозрювати ОСОБА_2 в наданні неправомірної вигоди відсутні. Будь-які фактичні дані, які б свідчили про те, що обвинувачений ОСОБА_2 надавав неправомірну вигоду раніше іншим особам, також відсутні. Таким чином, суд приходить до висновку про те, що слідчий експеримент був також проведений з порушенням закону.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії). Таке повністю відповідає вимогам частини 1 статті 87 КПК України.

В своєму Узагальненні від 01.01.2008 року Верховний суд України зазначив, що провокація злочину є недопустимою, вказуючи на обов'язковість застосування судової практики ЄСПЛ при проведенні досудового слідства, а відтак і судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції, та їхні довірених осіб, підбурювання та організації скоєння злочину.

В справі «Веселов та інші проти Росії» Європейський суд з прав людини констатував, що як тільки встановлений факт провокації, всі докази, отримані в результаті провокації, стають недопустимими.

Суд встановивши вказані обставини, приходить до висновку, що оскільки злочин в якому обвинувачується ОСОБА_2 було спровоковано, отриманні внаслідок такої провокації докази є недопустимими.

Посилання сторони обвинувачення на положення п. 23 ППВСУ № 5 від 26.04.2002 року « Про судову практику у справах про хабарництво », що якщо давання або одержання хабара відбулось у зв'язку з провокацією, не виключає відповідальності того, хто його дав або одержав, на думку суду в даному випадку не може бути взято до уваги, оскільки в силу вимог законодавства України судова практика Європейського суду з прав людини має першочергове юридичне значення; крім того, враховуючи вищевикладене, ряд доказів сторони обвинувачення є недопустимими.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року № 1-31/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

Згідно рішення Конституційного Суду України у справі від 20.10.2011 року № 1-31/2011, за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, аналізуючи положення: «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом», Конституційний Суд України приходить до висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема порушення права особи на захист.

Враховуючи викладені норми та беручи до уваги встановлення судом провокації відносно ОСОБА_2, а також те, що зібрані докази отримані не в порядку передбаченому КПК України та з істотним порушенням прав людини, суд визнає недопустимими надані стороною обвинувачення докази, а саме: протокол огляду місця події від 21.03.2016 року; протоколи про результати проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи від 26.03.2016 року за номерами 187т, 188т, 189т, 190т, 191т, 192т разом з додатками до них; протоколи про результати проведення НСРД - спостереження за особою від 26.03.2016 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 26.03.2016 року; протокол огляду предметів від 23.03.2016 року; протоколи огляду речових доказів від 10.05.2016 року; висновок експерта № 1/505 від 26.04.2016 року.

Показання свідка ОСОБА_3 суд оцінює критично, оскільки, як зазначено вище, в силу обставин ( вчинення ним провокації підкупу ) в нього є підстави обумовлювати обвинуваченого.

-Показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 самі по собі ( без інших доказів, які суд визнає недопустимими ) не доводять вини обвинуваченого, а лише свідчать про факт їх присутності як понятих при проведенні огляду місця події. Висновок експерта № 1/505 від 26.04.2016 року ( а. м. к. п. 104 - 114 ) в даній справі засвідчує лише справжність грошових коштів, вилучених під час огляду місця події, однак самостійно, без зв'язку з іншими доказами, які суд визнав недопустимими, не може слугувати доказом вини обвинуваченого.

До закінчення судового слідства клопотань від учасників процесу, у тому числі і від державного обвинувача, про збір, перевірку чи витребування додаткових доказів крім тих, що заявлялися, не надійшло.

Суд обмежений у праві збору доказів вини підсудного за власною ініціативою та, залишаючись об'єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов'язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. Суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.

Відповідно до ст. 129 п. 4 Конституції України однією із засад судочинства є, зокрема, змагальність сторін та свобода наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Принцип змагальності конкретизовано в ст. 22 КПК України, де зазначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійно обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом, та сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.

З матеріалів справи вбачається, що у відповідності з вказаними нормами, сторони кримінального провадження мали всі умови для реалізації їх процесуальних прав, в тому числі й щодо обсягу доказів на обґрунтування своїх позицій.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України ніхто не зобов'язаний доводити свою не винуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумнів, що до доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Також положення п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України передбачають, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» - кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення вважається не винуватим доти доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» встановлено, що тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно ст. 92 КПК України, обов'язок доказування події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на прокурора.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення ухвалюється судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду.

При вирішенні справи по суті суд враховує вищевказані положення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, та оцінивши в сукупності надані стороною обвинувачення докази, суд приходить до висновку щодо їх недостатності на підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України та вважає, що обвинуваченого необхідно виправдати із-за недоведеності вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення.

Витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в розмірі 615, 72 грн. суд відносить на рахунок держави.

Долю речових доказів суд вирішує у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Цивільний позов по справі не заявлено.

Термін дії обраного запобіжного заходу відносно ОСОБА_2 у вигляді домашнього арешту закінчився під час судового розгляду справи і на момент винесення вироку останній вважається особою, щодо якої запобіжний захід не обрано.

Накладений арешт на майно обвинуваченого підлягає до скасування.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 373, 374, 377 КПК України, суд, -

З А С У Д И В :

Визнати ОСОБА_2 невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Виправдати ОСОБА_2 за підозрою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Поновити ОСОБА_2 в правах, обмежених під час кримінального провадження.

Витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в сумі 615 грн. 72 коп. - віднести на рахунок держави.

Скасувати арешт, накладений 30.03.2016 року слідчим суддею на майно ОСОБА_2 (а.м.к.п.98 - 99 ).

Речові докази:

-Смартфон « Самсунг » - переданий ОСОБА_2 - залишити за належністю; газету «Акцент», приєднану до матеріалів криіманлнього провадження - залишити при матеріалах провадження ( а. м. к. п. 87 - 88 );

-Один опечатаний пакет з грошовими коштами в сумі 10 000 ( десять тисяч ) гривень - передані на зберігання до філії АТ « Укрексімбанк » - передати компетентним органам для вирішення питання про визнання вказаних коштів безхозними ( а. м. к. п. 117 - 118 );

-Карти пам'яті, інвентарні номер яких : №№ 146, 147, 148, 149; оптичні носії DVD-R, інвентарні номери яких : №№ 145, 150, 151 - які направлені прокурору, яки здійснює процесуальне керівництво у даному провадженні - повернути за належністю ( а. м. к. п. 166 - 167 ).

На вирок протягом 30 діб може бути подана апеляція до апеляційного суду Черкаської області.

Копію вироку негайно вручити учасникам судового провадження.

Головуючий: В.В. Орленко