Постанова № 64596567, 08.02.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/541/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Князєв В.С. Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурії О.В.,

- Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 липня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третьої особи Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення зі служби в поліції, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А :

04 квітня 2016р. ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 24.03.2016 року № 53 в частині звільнення його з органів Національної поліції України; поновити ОСОБА_2 на посаді слідчого Казанківського відділення поліції Новобузького відділу поліції ГУНП в Миколаївській області з 24.03.2016 року та стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 24.03.2016 року до дати винесення судового рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю звільнення, яке відбулось за результатами атестування, оскільки підстав для проведення атестації, передбачених Законом України "Про Національну поліцію", не було. Атестаційною комісією не досліджувалась інформація про результати службової діяльності позивача, не досліджені обставини сумлінного ставлення позивача до своїх обов'язків. Вважаючи наказ про звільнення незаконним, позивач просив поновити його на посаді.

ГУ НП в Миколаївській області заперечувало проти позову, зазначаючи, що звільнення позивача відбулось у відповідності до вимог закону, оскільки атестація відбулась відповідно до положень ст.57 Закону України " Про національну поліцію".

Національна поліція України зазначила, що атестаційна комісія наділена владними управлінськими функціями з питань прийняття рішень, обов'язкових для виконання керівником територіального підрозділу щодо звільнення із служби в поліції через службову невідповідність. Наказ про звільнення скасуванню не підлягає, оскільки позивач звільнений в межах і спосіб, які передбачені законодавством.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 липня 2016 року позов задоволений в повному обсязі.

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, ГУ НП в Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову про відмову у позові в повному обсязі.

В зв'язку із неявкою сторін, які належним чином були повідомлені про дату, час і місце судового засідання, відповідно п.2 ч. 1 ст. 197 КАС України, справа розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

Позивач з 2012 р. по листопад 2015 р. проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 3 о/с "По особовому складу" відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону №580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання старший лейтенант поліції в порядку переатестування на посаду слідчого Казанківського відділення поліції Новобузького відділу поліції.

На виконання доручення Національної поліції України від 28.01.2016 року ГУ Нацполіції в Миколаївській області виданий наказ № 52 від 01.02.2016 "Про проведення атестування особового складу ГУНП України в Миколаївській області" на підставі ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465.

02.03.2016 року позивач проходив атестацію. В протоколі №15.00004689.0023367 зазначено, що під час проведення атестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформації з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційна комісія № 1 прийняла рішення, в якому зазначено, що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність ("4").

Позивач згідно атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримав 36/60 балів, по професійному тестуванню - 33/60 балів. Атестаційний лист також свідчить, що керівник характеризує позивача позитивно, вважає що він відповідає займаній посаді, нормативні документи знає, використовує їх в своїй службовій діяльності, до виконання своїх обов'язків ставиться добросовісно, вимоги службової дисципліни розуміє та чітко їх виконує.

Довідка про наявність заохочень та дисциплінарних стягнень свідчить, що під час служби позивач мав 2 дисциплінарних стягнення, однак діючі дисциплінарні стягнення у позивача відсутні.

Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки від 09.06.2015 року свідчить, що позивач тактико-спеціальну підготовку, вогневу та фізичну підготовку склав на задовільно, а функціональну підготовку на добре.

Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3.

За результатами розгляду скарги апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 12.03.2016 р. № 15.00004689.002367, про відхилення скарги, оскільки під час співбесіди апелянт продемонстрував наднизький рівень теоретичних та практичних знань законодавчих та нормативно-правових актів, що регулюють діяльність на займаній посаді. Не оперує професійними поняттями. Низька мотивація для подальшої служби в поліції. Неготовність до реформування системи.

Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 24.03.2016 р. № 53 старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, слідчого Казанківського відділення поліції Новобузького відділу поліції, звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 02.03.2016 р. № 15.00004689.002367.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що атестаційна комісія безпідставно прийшла до висновку про невідповідність позивача займаній посаді та відповідачем не доведено, що така невідповідність мала місце, а тому і звільнення через службову невідповідність відбулось незаконно.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції на підставі наступного.

Спірні правовідносини регулюються нормами Конституції України, Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч.1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст.57 Закону України №580-VIII визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині 2 ст. 57 Закону України №580-VIII, не передбачено.

Рішення про проведення атестування, згідно з ч. 4 ст.57 Закону України №580- VIII приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

За обставинами справи атестування позивача проведене на підставі наказу т.в.о. начальника ГУ Національної поліції в Миколаївській області № 52 від 01.02.2016 року "Про організацію проведення атестування особового складу ГУ Нацполіції в Миколаївській області".

Згідно з даними наказу (витягу) №3 о/с від 07 листопада 2015 року позивач призначений на посаду слідчого Казанківського відділення поліції Новобузького відділу поліції з присвоєнням йому звання старший лейтенант поліції в порядку переатестування як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України.

Однак, процедура "переатестування" Законом України "Про Національну поліцію" не передбачена. Підстави, порядок та наслідки проведення такої процедури також не визначені у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII. Відповідно до вказаної норми права працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції в тому числі і щодо присвоєння спеціального звання.

Відповідно до ст.19 Конституції України правовий порядок в України ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Тобто від особи не можна вимагати виконання обов'язку, не передбаченого законодавством.

Судова колегія вважає, що оскільки атестація є своєрідним комплексом обов'язків службовця, вона може бути проведена лише з підстав, вичерпно визначених ст.57 Закону №580-VIII.

Доводи апелянта про те, що підставами для прийняття рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді і звільнення зі її служби стали обставини фальсифікування позивачем провадження та виконання незаконних вказівок прокуратури (а.с.72), що вбачається з додатку № 1 до проколу атестаційної комісії № 1 від 02.03.2016 року, судова колегія вважає хибними, оскільки з атестаційного листа не вбачається, що дане питання розглядалось атестаційною комісією № 1 під час співбесіди з позивачем. Крім того, з зазначеного витягу не вбачається, якими доказами підтверджується зазначена інформація стосовно позивача. Тобто ґрунтується ця інформація на суттєвих або несуттєвих фактах, або навпаки не враховуючи дійсні факти, що є неприпустимим. (п.4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 08.03.1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства» ).

Апелянтом також зазначено, що судом першої інстанції неправильно проведено і надано оцінку атестаційному листу.

Судова колегія зазначає, що відповідно до висновків ЄСПЧ, викладених у рішеннях по справам "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010р., "Сігма радіо телевіжн проти Кіпру" від 21.11.2011р., право особи на доступ до суду, яке випливає з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантує особі те, що національний суд при здійсненні контролю за адміністративним рішенням, незалежно від того, чи є воно дискреційним, у будь-якому разі повинен дослідити певне питання факту, якщо воно є центральним у відповідному правовому спорі.

Тому при визначенні обсягу судового контролю за висновком атестаційної комісії суд не може усунутись від дослідження його обґрунтованості, якщо об'єктивність та достовірність такого висновку є центральним питанням правового спору.

З матеріалів справи вбачається, що апеляційна атестаційна комісія відхилила скаргу позивача на рішення атестаційної комісії, зазначивши, що під час співбесіди позивач продемонстрував наднизький рівень теоретичних та практичних знань законодавчих та нормативно-правових актів, що регулюють діяльність на займаній посаді. Не оперує професійними поняттями. Низька мотивація для подальшої служби в поліції. Неготовність до реформування системи.

Судова колегія вважає, що висновки про незнання ОСОБА_2 нормативно-правових актів комісія зробила, не зважаючи на належні докази про протилежне. Так, згідно атестаційного листа позивач характеризується позитивно, як грамотний та підготовлений співробітник, який знає нормативні документи, використовує їх в своїй службовій діяльності, до виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно, суворо дотримується вимог законів.

Таким чином, судова колегія вважає, що відповідач не довів ґрунтовність висновків атестаційної комісії на підставі належних доказів, в зв'язку з чим такі висновки не можуть бути належними та достатніми підставами для звільнення позивача з посади через службову невідповідність.

Відтак, постанова суду першої інстанції в частині скасування наказу про звільнення та поновлення позивача на посаді є законною, підстав для скасування чи зміни постанови суду 1-ї інстанції в цій частині колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують.

Разом з тим, судова колегія не погоджується з судом першої інстанції про задоволення позову про зобов'язання ГУ НП в Миколаївській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 24.03.2016 року до дати винесення судового рішення без зазначення конкретної суми стягнення. Постанова в цій частині підлягає скасуванню з прийняттям нової, з огляду на наступне.

У пункті 10.4 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013р. № 7 "Про судове рішення в адміністративній справі" зазначено, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Розрахунок середнього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу проводиться відповідно до п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, шляхом множення середньоденної заробітної плати за два останні місяці роботи на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Судом витребувано від ГУ НП в Миколаївській області довідку про грошове утримання позивача за січень-лютий 2016 року.

З довідки від 27.01.2017 року № 63/28/1-2017 вбачається, що заробіток позивача за останні два місяці становить 9200 грн.

Кількість робочих днів у січні 2016р. складає 19 днів, у лютому 2016р. - 21 день, всього 40 днів. Відтак, середньоденна заробітна плата позивача за цей період становить 230 грн. (9200:40=230). Судова колегія зазначає, що у довідці відповідача про грошове утримання ОСОБА_2 від 27.01.2017р. № 63/28/1-2017 за січень-лютий 2016р., яка витребувана в ході апеляційного розгляду, замість кількості робочих днів зазначена кількість календарних днів, в зв'язку із чим занижене середньоденне грошове утримання ОСОБА_2

Відповідно до п.6 розділу III Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейських Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року № 260, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Позивача звільнено з посади 24.03.2016 року. З 25.03.2016 року по 08.02.2017 року (дата ухвалення постанови апеляційним судом ) це час вимушеного прогулу, який складається з 230 робочих днів. Сума середнього заробітку, який належить стягнути з відповідача складає 54 510 грн.(230 х 237). При цьому, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця і працівника, судова колегія визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Враховуючи, що суд першої інстанції при задоволенні вимог щодо нарахування та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не визначив конкретну суму стягнення з наведенням відповідного розрахунку, судове рішення в цій частині, відповідно до п.4 ч.1 ст.202 КАС України, підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нової постанови про стягнення з відповідача на користь позивача 54 510 грн. При цьому, судова колегія виходить за межі доводів апеляційної скарги відповідача, оскільки під час апеляційного розгляду встановлені порушення судом першої інстанції, які призвели до невірного вирішення справи в частині виплати середнього заробітку (ч.1 ст.195 КАС України).

Керуючись ст.ст. 195,196,198,202,205,207,254 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 липня 2016 року - скасувати в частині задоволення позову щодо зобов'язання ГУ НП в Миколаївській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 24.03.2016 року до дати винесення судового рішення без врахування податків та зборів.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (код ЄДРПОУ 40108735) на користь ОСОБА_2 (інн НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 25.03.2016 року по 08.02.2017 року у розмірі 54 510 (п'ятдесят чотири тисячі п'ятсот десять) грн., яке визначено без врахування податків та зборів.

В іншій частині постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 липня 2016 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням апеляційної інстанції.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: А.В.Крусян