Постанова № 64592292, 07.02.2017, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" лютого 2017 р. Справа № 926/2708/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Давид Л.Л.

суддів Гриців В.М.

Малех І.Б.

при секретарі судового засідання Оштук Н.В.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Комунального підприємства Міського торговельного комплексу "Калинівський ринок" за вих. №1107 від 28.11.2016 р.(вх. № апеляційного суду 01-05/5683/16 від 02.12.2016 р.)

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 27.10.2016

у справі № 926/2708/16 (суддя - Гушилик С.М.)

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4,

м. Чернівці

до відповідача Комунального підприємства Міського торговельного комплексу "Калинівський ринок", м. Чернівці

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5, м. Чернівці

про визнання угоди укладеною та зобов'язання вчинити дії

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_6 б/н від 24.06.2016 ;

від відповідача: Бурма С.В. довіреність №77 від 30.01.2017 ;

від третьої особи на стороні позивача: ОСОБА_8 б/н від 10.12.2013 .

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 27.10.2016 у справі № 926/2708/16 (суддя - Гушилик С.М.) позов задоволено, зобов'язано КП МТК "Калинівський ринок" повернути демонтований пункт продажу з додатковою облаштованою площею на попередні місця в секторі НОМЕР_1 ринку, звідки їх було демонтовано. Визнано укладеною угоду про надання у користування торговельного місця НОМЕР_2 торговому секторі КП МТК "Калинівський ринок" між Комунальним підприємством Міським торговельним комплексом "Калинівський ринок", з однієї сторони і фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 з іншого боку, в новій редакції, запропонованій позивачем, на умовах, які викладені в п. 3 резолютивної частини.

Відповідач - КП МТК "Калинівський ринок", не погодившись з винесеним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 27.10.2016 у справі № 926/2708/16 і прийняти нове рішення, яким відмовити в позові в повному обсязі.

Скаржник, зокрема, посилається на те, що при прийнятті оскаржуваного рішення місцевий господарський суд не врахував наступного:

- Позивач протиправно здійснив встановлення двох 20-ти тонних контейнерів загальною площею 41,1 кв.м в торговельному секторі НОМЕР_1 на території земельної ділянки Відповідача, яка була призначена для загального користування, оскільки внаслідок таких дій Позивачем було порушено норми пожежної безпеки, зокрема щодо загальної площі кіоску, яка не може перевищувати 30 кв.м;

- переміщення позивачем поза межами виділеного йому на підставі угоди від 01.05.2010 торговельного місця НОМЕР_2 20-ти тонного контейнера разом із установленим поруч з ним ще одного 20-ти тонного контейнера не врегульовується п. 3.1.3 угоди від 01.05.2010;

- судом помилково застосовано до спірних правовідносин норми ст. 187 ГК України та ст. 651 ЦК України, оскільки до застосування підлягають норми ч. 8 ст. 181 ГК України та ч. 1 ст. 638 ЦК України та п. 6.3. угоди від 01.05.2010;

- редакція договору суперечить ст. 203 ЦК України, стосовно вільного волевиявлення обох сторін договору ;

- оскаржуване рішення суду в частині задоволення позову про зобов'язання КП МТК "Калинівський ринок" повернути демонтований пункт продажу з додатковою облаштованою площею на попередні місця в секторі НОМЕР_1 ринку, звідки їх було демонтовано, суперечить рішенню № 398 від 02.09.2016 Чернівецької міської ради, відповідно до якого за станом на момент розгляду справи заборонено будь-яким особам переміщення торговельних об'єктів на нові торговельні місця на території КП МТК "Калинівський ринок";

- місцевим господарським судом не враховано, що напис "в роботу" , який міститься на заяві від 09.12.2014 та наряд-допуск № 906 від 12.12.2014 не передбачають виконання робіт по переміщенню контейнера в просторі з торговельного місця, на якому цей контейнер був розташований, на іншу територію незалежно від відстані, на яку він переміщується. Крім того, скаржник зазначає, що така заява не містить підпису виконавчого директора про погодження виконання передбачених заявою робіт;

- місцевий господарський суд, задоволивши позовні вимоги в даній справі, не встановив земельна ділянка якої площі підлягає передачі Відповідачу в користування.

У поданому суду відзиві на апеляційну скаргу Позивач просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду - без змін, з підстав його правомірності та обґрунтованості.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 05.12.2016 прийнято апеляційну скаргу Комунального підприємства Міського торговельного комплексу "Калинівський ринок" за вих. №1107 від 28.11.2016 (вх. № апеляційного суду 01-05/5683/16 від 02.12.2016) на рішення господарського суду Чернівецької області від 27.10.2016 у справі № 926/2708/16 до свого провадження та призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 21.12.2016.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 21.12.2016 розгляд апеляційної скарги відкладено на 17.01.2017.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 20.01.2017 у зв'язку із перебуванням судді Гриців В.М. у відпустці та враховуючи п. 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України № 25 від 02.04.2015, розгляд справи № 926/3260/16 призначено на 07.02.2017 в режимі відеоконференції.

У судовому засіданні 07.02.2017 представники Сторін підтримали доводи та заперечення.

Представник Третьої особи в судовому засіданні просить суд оскаржуване рішення суду залишити без змін, з підстав правомірності та обґрунтованості рішення суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 07.02.2017 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

У відповідності до ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Вивчивши матеріали справи та апеляційної скарги, оцінивши зібрані по них докази, заслухавши пояснення представників Сторін та Третьої особи, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення Господарського суду Господарського суду Чернівецької області від 27.10.2016 у справі № 926/2708/16 підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 01.05.2010 між КП МТК "Калинівський ринок" та ФОП ОСОБА_4 було укладено угоду про надання в користування торговельного місця НОМЕР_3, за умовами якої КП МТК "Калинівський ринок" надає ФОП ОСОБА_4 в платне користування торговельне місце площею 19,6 м кв. на території КП МТК "Калинівський ринок" торговий сектор НОМЕР_1, для здійснення продажу промислових товарів, торговельне місце облаштоване належним позивачу торговельним об'єктом - 20-тонним контейнером НОМЕР_2 (п.1.1 угоди).

У відповідності до п. 6.1 угоди остання набирає чинності з 01.05.2010 і діє до 31.12.2018 року.

У відповідності до п. 3.1.3 угоди Позивач має право здійснювати за погодженням з відповідачем за рахунок власних коштів реконструкцію або поліпшення торговельного об'єкта, розташованого на торговельному місці.

Наказом Відповідача № 129 від 18.06.2014 було затверджено та введено в дію Положення про порядок проведення суб'єктами підприємницької діяльності реконструкції або поліпшення власних торговельних об'єктів та пунктів зберігання товарів на території КП МТК "Калинівський ринок" (далі по тексту - Положення), а також зобов'язано: завідувачів торговельних секторів забезпечити контроль за порядком оформлення суб'єктами підприємницької діяльності заяви визначеного зразка; інженера з охорони праці забезпечити своєчасне проведення інструктажу, видачу нарядів-допусків на проведення робіт та оформлення актів обміру торговельних місць.

У відповідності до Положення реконструкція та поліпшення власних торговельних об'єктів передбачає наступну процедуру.

Для отримання погодження адміністрації ринку на проведення робіт, суб'єкт підприємництва (користувач торговельного місця з продажу/надання послуг) в подальшому "користувач" оформляє заяву затвердженого зразка (Додаток №2) з наданням копії діючої угоди, що підтверджує право на використання торговельного місця завідувачу торговельним сектором.

Завідувач торгового сектору реєструє заяву користувача в журналі реєстрації звернень суб'єктів підприємництва та візує її лише після перевірки відсутності заборгованості користувача торговельним місцем по всіх укладених угодах з КП МТК "Калинівський ринок".

Завідувач торгового сектору реєструє заяви користувачів на проведення робіт, вказаних у Переліку (Додаток №3) після реєстрації передає на розгляд виконавчому директору.

Виконавчий директор з виходом на місце розглядає можливість проведення робіт, вказаних у заяві користувача та подає погоджену ним заяву на розгляд генеральному директору. У випадку необхідності (на вимогу директора виконавчого) користувач надає макет візуалізації запланованої реконструкції торговельного об'єкту.

У разі отримання погодження на проведення робіт, Користувач повинен пройти інструктаж та отримати наряд-допуск на проведення робіт у інженера з охорони праці. Наряд-допуск готується та видається інженером з охорони праці у трьох примірниках: один примірник Користувачу, другий - службі безпеки ринку, третій - завідувачу відповідного торгового сектору.

Обов'язок по контролю за ходом, часом та порядком проведення робіт покладається на працівників служби безпеки та завідувача сектором. При виявленні порушень під час здійснення робіт, працівник служби безпеки, завідувач сектором мають право призупинити роботи.

Після завершення Користувачем робіт, комісією, що створена наказом по підприємству, проводиться обмір площі торговельного місця (пункту продажу/надання послуг) та складається Акт в трьох примірниках за підписом суб'єкта підприємництва (користувача торговельного місця пункту продажу/надання послуг). Один примірник підписаного Акту надається Користувачу.

Інженер з охорони праці один примірник Акту залишає у себе, третій примірник у дводенний термін з моменту підписання Акту передає у відділ із договірної роботи для підготовки нової угоди з врахуванням змін. Відділ із договірної роботи готує проект угоди та наказ по підприємству. Підписані генеральним директором наказ та угода повертаються у відділ із договірної роботи для внесення змін у комп'ютерну базу обліку договорів та поновлення угоди з користувачами торговельних місць.

Додатком № 3 до наказу № 129 від 18.06.2014 (а.с. 79) передбачено перелік робіт, на виконання яких необхідно отримати дозвіл генерального директора. Зокрема, до даного переліку входить облаштування додаткової площі та встановлення ролет (п.1 додатку №3 до наказу №129).

Позивач заявою від 25.11.2014 звернувся до генерального директора КП МТК «Калинівський ринок» Святошнюка В.В. із заявою, передбаченою Додатком № 2, про облаштування додаткової площі з бокової частини контейнера НОМЕР_2 та встановлення ролет.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.12.2014 із заявою, передбаченою Додатком № 2, про облаштування додаткової площі з бокової частини контейнера НОМЕР_4 та встановлення ролет, звернувся ФОП ОСОБА_5 до генерального директора КП МТК «Калинівський ринок» .

Заяви Позивача та Третьої особи були завізовані 11.12.2014 відміткою «в роботу», зареєстровані завідувачем торгового сектору: заява Позивача за НОМЕР_1 в журналі реєстрації за № 474, а заява третьої особи - за № 483 та погоджені з сусідніми торговими об'єктами.

Розглянувши подані заяви та здійснивши вихід на місце, генеральним директором КП МТК «Калинівський ринок» Святошнюком В.В. було встановлено, що існує можливість облаштування додаткової площі біля належних підприємцям торговельних місць за рахунок належного упорядкування території, яка знаходиться ліворуч контейнерів, а саме: перенесення баків від сміття, внаслідок чого з крайньої лівої частини контейнера ФОП ОСОБА_4 звільнялося близько 5 м, що надавало можливості кожному з підприємців облаштувати додаткову площу по 2,5 м в лівий бік від належних їм торговельних об'єктів.

При цьому, було вирішено, що торговельне місце позивача НОМЕР_2 переноситься (зсувається) в сторону ліворуч на 2,5 м (на місце де розташовувалися сміттєві баки), таким чином, щоб надати можливість користувачу торговельного місця НОМЕР_4 (ФОП ОСОБА_5.) облаштувати додаткову площу на 2,5м з лівої бокової сторони торгового об'єкта.

За резолюцією генерального директора КП МТК "Калинівський ринок" Святошнюком В.В. 11.12.2014 було надано дозвіл Позивачу та Третій особі на облаштування додаткової площі та встановлення ролет до торгових об'єктів.

Згідно з Положенням інженером з охорони праці було виписано та видано на руки підприємцям наряди-допуски на початок виконання робіт НОМЕР_5 від 12.12.2014 та №905 від 12.12.2014.

15.12.2014 Позивачем та Третьою особою, на підставі наданих дозволів та нарядів-допусків на початок робіт №905 від 12.12.2014 та НОМЕР_5 від 12.12.2014, облаштовано додатковою торговою площею належні їм торговельні об'єкти НОМЕР_4 та НОМЕР_2.

Як встановлено судом першої інстанції, загальна площа належного позивачу торговельного об'єкта НОМЕР_2, внаслідок облаштування додаткової площі з лівої сторони торговельного об'єкта збільшилася з 19,60 м кв. до 41,1 м кв. за рахунок вільних 2,5 метрів, які з'явилися внаслідок перенесення сміттєвих баків.

Після облаштування додаткової площі Позивач та Третя особа у відповідності до вимог Положення звернулися до адміністрації ринку з письмовою заявою від 25.12.2014 з проханням зробити обміри додатково облаштованої торгової площі для укладення нової угоди.

Згідно з Положенням після завершення користувачем робіт, комісією, що створена наказом по підприємству, проводиться обмір площі торговельного місця (пункту продажу/надання послуг) та складається акт в трьох примірниках за підписом суб'єкта підприємництва (користувача торговельного місця пункту продажу/надання послуг). Один примірник підписаного акту надається користувачу.

Інженер з охорони праці один примірник акту залишає у себе, третій примірник у дводенний термін з моменту підписання акту передає у відділ із договірної роботи для підготовки нової угоди з врахуванням змін. Відділ із договірної роботи готує проект угоди та наказ по підприємству. Підписані генеральним директором наказ та угода повертаються у відділ із договірної роботи для внесення змін у комп'ютерну базу обліку договорів та поновлення угоди з користувачами торговельних місць.

Як зазначено вище, 11.12.2014 генеральним директором Святошнюком В.В. на заяві позивача від 09.12.2014 було здійснено напис: "В роботу" і скріплено власним підписом.

Надалі, 12.12.2014 інженером з охорони праці Бичко Г.В. позивачеві виписано наряд-допуск НОМЕР_5 на виконання тимчасових вогневих робіт для облаштування додаткової площі та встановлення ролет у контейнері НОМЕР_2.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.12.2014 Позивач звернуся до Відповідача із заявою, в якій просив провести обміри облаштованої торгової площі до контейнера НОМЕР_2, у зв'язку із закінченням робіт, видати акт обміру площі щодо введення в експлуатацію та укласти нову угоду.

На виконання пропозицій (рішень) Наглядової ради КП МТК "Калинівський ринок", що прийняті на засіданні 26.12.2014, Відповідач листом №1149 від 26.12.2014 просить демонтувати контейнер до 28.12.2014, який начебто є розширенням торговельного місця НОМЕР_2 (а.с. 32).

Як зазначає Позивач в позовній заяві, 14.01.2015 КП МТК "Калинівський ринок" демонтував належний ОСОБА_4 торговельний об'єкт з додатково облаштованою торговою площею та вивіз його за межі 4-ого сектора КП МТК "Калинівський ринок", а на місце, де знаходився торговельний об'єкт, встановив баки для сміття. Як вказує позивач, за фактом таких самоуправних дій КП МТК "Калинівський ринок" до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відповідний запис за ст.356 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, 24.05.2016 слідчим ВП Чернівецького ВП ГУНП в Чернівецькій області лейтенантом поліції ОСОБА_11 було проведено протокол огляду місця подій, в якому зазначено, що демонтований торговельний об'єкт ОСОБА_4 знаходиться на господарському дворі КП МТК "Калинівський ринок" в розібраному стані, загальна площа торгового обладнання складає 41,1 м.кв.

За результатами роботи комісії від 08.04.2016, яка створена на підставі розпорядженням Чернівецького міського голови №155-р з вивчення питання встановлення двох додаткових контейнерів та механізму виконання судових рішень з цього питання, було прийнято рішення від 30.05.2016, яким вирішено про необхідність адміністрації КП МТК «Калинівський ринок» (ОСОБА_12.) запропонувати ОСОБА_4 інші торговельні місця на території ринку для встановлення демонтованих пунктів продажу (двох 20-ти тонних контейнерів), а в разі незгоди - повернути пункти продажу на попередні місця в секторі НОМЕР_1.

23.06.2016 Позивач звернувся до Відповідача з проханням виконати рішення комісії, а 26.07.2016 направив Відповідачу заяву та два примірники проекту угоди, з проханням повернути належний Позивачу демонтований пункт продажу з додатково облаштованою площею та укласти нову редакцію угоди на збільшену торговельну площу 41,1 кв. м, всі інші умови попередньої угоди Позивач просить залишити незмінними.

Однак, Відповідач листом від 09.08.2015 № 761 відмовив Позивачеві в укладенні нової угоди, що слугувало підставою для звернення ФОП ОСОБА_4 з позовом до Господарського суду Чернівецької області про зобов'язання КП МТК "Калинівський ринок" повернути демонтований пункт продажу з додатковою облаштованою площею на попередні місця в секторі НОМЕР_1 ринку, звідки їх було демонтовано та визнання укладеною між сторона ми у справі угоду про надання у користування торговельного місця НОМЕР_2 торговому секторі КП МТК "Калинівський ринок", в новій редакції, запропонованій Позивачем.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про підставність та обґрунтованість позовних вимог в даній справі.

Судова колегія погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне:

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: 1) договори та інші правочини; 2) створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; 3) завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; 4) інші юридичні факти.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

Спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше (ст. 187 ГК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 84 ГК України у спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір - умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

Згiдно з ч. 2 ст. 187 ГК України день набрання чинностi рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення вiдповiдного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Згiдно з ч. 3 ст. 84 ГПК України у спорi, що виник при укладенні або змiнi договору, в резолютивнiй частинi вказується рiшення з кожної спiрної умови договору, а у спорi про спонукання укласти договiр-умови, на яких сторони зобов'язанi укласти договiр, з посиланням на поданий позивачем проект договору. Зазначенi норми не суперечать одна однiй, оскiльки суд вправi задовольнити позов про спонукання укласти договiр лише в разi, якщо встановить, що iснує правовiдношення, в силу якого сторони зобов'язанi укласти договiр, але одна iз сторiн ухилилася вiд цього. Тому в резолютивнiй частинi рiшення, яким задовольняється позов про спонукання укласти договiр, слiд вказувати на те, що спiрний договiр є укладеним.

Відповідно до ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

У свою чергу, ч.ч. 1, 2 ст. 651 ЦК України визначає, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Пункт 3.1.3. Угоди передбачає право позивача на реконструкцію або поліпшення торговельного об'єкта, розташованого на торговельному місці, за погодженням з Відповідачем. Таким чином, між сторонами існують договірні відносини, які передбачають обов'язкове фактичне внесення змін до Угоди у випадку дотримання позивачем певних умов з метою дотримання наданих йому по договору прав.

Процедура проведення реконструкції та поліпшення, у тому числі облаштування додаткової площі, визначається у Положенні, яке затвердив Відповідач, і яке є обов'язковим для сторін у випадку, якщо Позивач виявить бажання збільшити торговельну площу. Положення поетапно регламентує порядок збільшення торговельної площі.

Першим етапом є оформлення Позивачем заяви затвердженого зразка з наданням копії діючої угоди, що підтверджує право на використання торговельного місця завідувачу торговим сектором.

Після цього, завідувач торгового сектору реєструє заяву Позивача в журналі реєстрації звернень суб'єктів підприємництва та візує її лише після перевірки відсутності заборгованості користувача торговельним місцем по всіх укладених угодах.

Завідувач торгового сектору реєструє заяви Користувачів на проведення робіт, вказаних у Переліку (Додаток № 3) після реєстрації передає на розгляд директору виконавчому заяви на проведення робіт, вказаних в Переліку (Додаток № 4) розглядає та погоджує самостійно.

За оцінкою місцевого господарського суду, що в свою чергою підтверджується матеріалами справи, дані процедури Позивачем дотримані, про що свідчать відмітки на заяві Позивача (а.с. 26).

Судом встановлено, що підпис виконавчого директора на заяві Позивача відсутній, проте остання подана на розгляд генеральному директору, який погодив заяву Позивача, про що свідчить напис "В роботу".

Оскільки Положення не визначає, яким саме чином здійснюється погодження заяви на реконструкцію та поліпшення, а саме: якого змісту за певних умов має бути резолюція генерального директора, за оцінкою судів резолюція генерального директора "в роботу" на заяві позивача не містить заборони на проведення реконструкції та поліпшення.

У разі отримання погодження на проведення робіт, позивач повинен пройти інструктаж та отримати наряд-допуску на проведення робіт у інженера з охорони праці. Наряд-допуск готується та видається інженером з охорони праці у трьох примірниках: один примірник Користувачу, другій - службі безпеки ринку, третій - завідувачу відповідного торгового сектору. Наряд-допуск позивачеві видано, роботи передбачені ним виконані.

Обов'язок по контролю за ходом, часом та порядком проведення робіт покладається на працівників служби безпеки та завідувача сектором. При виявленні порушень під час здійснення робіт, працівник служби безпеки, завідувач сектором мають право призупинити роботи. Працівник служби безпеки, завідувач сектором будь-яких дій щодо призупинення робіт позивачем не вчиняли.

Відсутність підпису виконавчого директора за оцінкою суду не впливає на волевиявлення відповідача щодо надання згоди на збільшення торговельної площі, оскільки остаточне рішення приймається генеральним директором і таке рішення прийнято. Крім того, як правильно встановлено місцевим господарським судом, подальші дії щодо видачі наряду-допуску, відсутність перешкод у проведенні робіт Позивачем, свідчать про існування волевиявлення Відповідача щодо збільшення торговельної площі Позивачем. Погодження генеральним директором заяви Позивача на здійснення реконструкції торгового місця підтверджується і письмовим поясненням Святошнюка В.В., яке оформлено заявою та засвідчено справжність його підпису приватним нотаріусом Тарасюк Т.М. в порядку Глави 9 "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" і який в силу ст.34 ГПК України і за оцінкою судів є належним і допустимим доказом у справі (а.с.28).

Окрім цього, як вбачається з наявного в матеріалах справи, висновку судової будівельно-технічної експертизи № 401 по справі № 926/53/15, збільшення площі об'єкту № 63-С сталося за рахунок площі торговельного місця, яке вказано за НОМЕР_2 площею 20,8 кв.м, що розташовані на території торговельного сектору НОМЕР_1 (а.с.124-130).

Щодо поданого Позивачем протоколу опитування особи - ОСОБА_12 від 12.10.2016 (який був виконавчим директором Відповідача під час погодження заяви про надання згоди щодо розширення торговельного місця (а.с. 132-135), судова колегія зазначає, що такий протокол опитування особи, складений адвокатом відповідно до положень Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», не є допустимим доказом в справі відповідно до вимог ст.34 ГПК України, а тому не може бути оцінений судом при розгляді даного господарського спору.

Положення передбачає, що після завершення Користувачем робіт, комісією, що створена наказом по підприємству, проводиться обмір площі торговельного місця (пункту продажу/надання послуг) та складається Акт в трьох примірниках за підписом суб'єкта підприємництва (користувача торговельного місця пункту продажу/надання послуг). Один примірник підписаного Акта надається Користувачу. Інженер з охорони праці один примірник Акта залишає у себе, третій примірник у дводенний термін з моменту підписання Акта передає у відділ із договірної роботи для підготовки нової угоди з врахуванням змін. Відділ із договірної роботи готує проект угоди та наказ по підприємству. Підписані генеральним директором наказ та угода повертаються у відділ із договірної роботи для внесення змін у комп'ютерну базу обліку договорів та поновлення угоди з користувачами торговельних місць.

За оцінкою суду встановлених ним обставин справи, Позивач здійснив всі необхідні дії, передбачені Положенням, а Відповідач, у свою чергу, безпідставно не вчинив дій, передбачених Положенням (не провів обмір збільшеного торговельного місця, не склав відповідний акт, не підписав нову угоду) чим порушив права Позивача на укладення нової угоди.

Як зазначено у ст.ст. 7, 526 ЦК України цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; аналогічне правило міститься і у ст.193 ГК України.

З врахуванням змісту Протоколу НОМЕР_1 засідання робочої групи, створеної розпорядженням Чернівецького міського голови від 26.12.2014 № 448-р, апеляційна інстанція зазначає, що саме такий усталений порядок документообороту склався у Відповідача при проведенні інших реконструкцій та поліпшень на території КП МТК "Калинівський ринок" (а.с. 152-155).

На спростування доводів Відповідача, судова колегія зазначає, що запропонована Позивачем нова редакція договору фактично є лише внесенням змін до п. 1.1. діючої Угоди стосовно площі торговельного місця, а тому до спірних правовідносин необхідно застосовувати положення ст. 188 ГК України та ст. 651 ЦК України. Нова ж редакція Угоди обумовлена тим, що п.10 Положення у разі, зокрема, збільшення площі передбачає саме укладення нової угоди, а відтак сторони зобов'язані діяти у межах договірних відносин.

Згідно з приписами ст. 387 ЦК України власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.

З огляду на те, що матеріалами справи підтверджено, що торговельний об'єкт Позивача був безпідставно демонтований Відповідачем та переміщений на господарський двір КП МТК "Калинівський ринок", місцевим господарським судом правомірно задоволено позов про зобов'язання КП МТК "Калинівський ринок" повернути торговельний об'єкт Позивача на попереднє місце, з якого його було демонтовано.

Посилання скаржника на рішення 12 сесії VІI скликання Чернівецької міської ради № 398 від 02.09.2016 «Про внесення змін до рішення Чернівецької міської ради від 11.04.2016 № 167 «Про затвердження Положення про порядок проведення конкурсу з відведення новостворених торговельних місць для встановлення пунктів продажу на території КП МТК «Калинівський ринок», судом апеляційної інстанції не береться до уваги, оскільки вказаного рішення не існувало на момент виникнення спірних правовідносин, а саме на момент подання заяви про збільшення площі торговельного місця, погодження заяви, проведення реконструкції, звернення позивача до відповідача із заявою про здійснення обмірів облаштованої торгової площі до контейнера НОМЕР_2, видачі акта обміру площі щодо введення в експлуатацію та укладення нової угоди на торговельний об'єкт НОМЕР_2.

Разом з цим, судова колегія зазначає, що угода № 8565/С від 01.05.2010 фактично є чинною з моменту укладення і не є припиненою, оскільки у передбаченому Положенням порядку в неї лише внесено зміни в частині збільшеної площі торговельного місця за НОМЕР_2, шляхом викладення за рішенням суду нової редакції з урахуванням змін в площі того самого торгового місця, яке надане за цією Угодою.

Крім того, судова колегія зазначає, що задоволення судом позову про визнання угоди укладеною не обмежує волевиявлення Відповідача як учасника правочину.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що Скаржником у справі не доведено обставини на які він покликається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

У відповідності до вимог ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Виходячи з наведеного та враховуючи, що доводами апеляційної скарги правомірності висновків суду першої інстанції не спростовано, обставини, які відповідно до статті 104 ГПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції, в порядку статтей 33, 34 ГПК України, апелянтом не доведено, а оскаржуване судове рішення прийняте у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, фактичними обставинами та матеріалами справи, апеляційний господарський суд підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення місцевого господарського суду не вбачає.

Зважаючи на те, що апеляційну скаргу залишено без задоволення, витрати по сплаті судового збору за перегляд рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку, у відповідності до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України відносяться на Скаржника.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства Міського торговельного комплексу "Калинівський ринок" за вих. №1107 від 28.11.2016 (вх. № апеляційного суду 01-05/5683/16 від 02.12.2016) залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Чернівецької області від 27.10.2016 у справі № 926/2708/16 - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

повний текст постанови складено 08.02.2017.

Головуючий суддя Л.Л. Давид

Суддя В.М. Гриців

Суддя І.Б.Малех