Постанова № 64592280, 31.01.2017, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" січня 2017 р. Справа № 910/7360/15-г

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючого суддіДубник О.П.

суддівМатущака О.І.

ОСОБА_1

при секретаріЛагдан Ю.О.

розглянув апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства (далі ПАТ) "Тернопільський радіозавод "Оріон" (вх. № 01-05/5724/16 від 05.12.2016р.)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.10.2016 року

у справі № 910/7360/15-г (головуючий суддя Хома С.О., судді: Бурда Н.М.; Боровець Я.Я.)

за позовом: Заступника військового прокурора Дарницького гарнізону, м. Київ, в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, м. Київ

до відповідача: ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон", м. Тернопіль

про стягнення штрафних санкцій в сумі 792 194 грн, з яких: 344 381 грн - пеня; 447 813 грн - штраф.

За участю представників сторін:

від прокуратури: ОСОБА_2- прокурор військової прокуратури Львівського гарнізону (посвідчення №036378 від 27.11.2015р.)

від позивача: ОСОБА_3 - представник (довіреність в матеріалах справи);

від відповідача: ОСОБА_4- представник (довіреність в матеріалах справи).

Судом розяснено права та обовязки, передбачені ст.ст. 20, 22, 28, 29 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України).

Відводів складу суду в порядку ст.20 ГПК України не заявлялось. Заяв про технічну фіксацію судового процесу від учасників судового процесу не надходило, у звязку з чим хід судового засідання фіксується у протоколі.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 08.12.2016р. призначено розгляд апеляційної скарги на 21.12.2016р.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 21.12.2016р. відкладено розгляд апеляційної скарги на 31.01.2017р.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 24.10.2016 року у справі №910/7360/15-г (головуючий суддя Хома С.О., судді: Бурда Н.М.; Боровець Я.Я.) позов задоволено частково, стягнуто з ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" на користь Міністерства оборони України 46628 грн. 36 коп. пені, 114761 грн. 78 коп. штрафу (50% від 229523 грн. 56 коп.). В решті позову відмовлено. Стягнуто з ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" в доход Державного бюджету України 5523 грн. 04 коп. судового збору.

При прийнятті рішення місцевий господарський суд керувався вимогами ст.ст. 526, 551, 614, 617, 627, 628, 629 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України), ст.ст. 22, 230, 231, 233 Господарського кодексу України (надалі ГК України) та прийшов до висновку, що у зв'язку з неналежним виконанням умов договору відповідачем щодо своєчасної поставки продукції, згідно п.п.7.3.1 п. 7.3 р. 7 договору з відповідача підлягає стягненню 46628 грн. 36 коп. пені та штраф - 229523 грн. 56 коп. Однак, суд константував ч. 3 ст. 551 ЦК України, п. 3 ч. 1 ст. 83 ГПК України щодо зменшення розміру штрафу, стягнувши його в сумі 114761 грн. 78 коп. (50% від суми 229523 грн. 56 коп.).

Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду, ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" оскаржив таке в апеляційному порядку. Апелянт зазначає, зокрема, що в матеріалах справи містяться докази щодо неможливості вчасного виконання умов договору № 342/3/6/6 від 28 липня 2014 року, що виникли поза волею сторін. Стверджує, що 07.03.2014р. між ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" та ВАТ "Уфакабель" (Російська федерація) підписаний договір №96 за умовами якого повинна була здійснюватись поставка кабелю ШПЕВ-8. 01.08.2014 року на ім"я директора ВАТ "Уфакабель" був направлений лист, в якому зазначалося , що постачальник не виконує взяті на себе зобов'язання і не постачає кабель замовнику, відповіді не було отримано, кабель не був поставлений. Проте 10.10.2014р. відповідач отримав від ВАТ "Уфакабель" лист про виникнення на підприємстві останнього форс-мажорних обставин, що, на думку апелянта, підтверджується відповідними довідками (листами) Торгово-промислової палати України. Однак, відповідачу вдалось відшукати національного виробника, який би виготовив кабель. Зазначає, що позивачем не доведено, що йому було завдано збитків. Просить рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.10.2016 року у справі №910/7360/15-г скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Також заявив клопотання про зменшення штрафних санкцій.

Прокурор та позивач не надали відзивів на апеляційну скаргу.

Вивчивши матеріали справи в сукупності з апеляційною скаргою, оцінивши зібрані по справі докази, та дослідивши фактичні обставини у справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, при цьому, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду встановила наступні обставини та керувалася такими мотивами.

Судами встановлено, що 28 липня 2014 року між Міністерством оборони України в особі начальника Центрального бронетанкового управління Збройних Сил України Озброєння Збройних Сил України ОСОБА_5, що діє на підставі довіреності Міністерства оборони України від 16.07.2014 року № 220/486/д, (замовник) та ПАТ "Тернопільський радіозавод" Оріон" в особі першого заступника голови правління ОСОБА_6, що діє на підставі Статуту (постачальник), відповідно до рішення комітету з конкурсних торгів "Замовника" (протокол засідання комітету з конкурсних торгів Міністерства оборони України від 10.07.2014 р. №75/221/5) щодо визначення переможця та акцепту пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі мікрофонів, гучномовців, апаратури приймальної для радіотелефонного та радіотелеграфного зв'язку (код 26.40.4) (танкові шоломофони ШШ-1) було укладено договір № 342/3/6/6 про закупівлю за державні кошти (далі Договір), згідно п. 1.1. якого "Постачальник" зобов'язався до 31 жовтня 2014 року поставити "Замовнику" мікрофони, гучномовці, апаратура приймальна для радіотелефонного та радіотелеграфного зв'язку (танкові шоломофони ШШ-1), код 26.40.4 (далі ОСОБА_7) у кількості, в терміни та цінами, які визначені у Специфікації, що є невід'ємною частиною договору (Додаток № 1), а "Замовник" прийняти і оплатити таку ОСОБА_7 (а.с. 9-17, т.1).

Оплата ОСОБА_7 здійснюється "Замовником" за рахунок фінансування згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 23.03.2014 № 244-Р "Про виділення коштів з резервного фонду державного бюджету" (п. 1.1 Договору).

Згідно п. 2.1. договору "Постачальник" повинен поставити "Замовнику" передбачену цим договором ОСОБА_7, якість якої відповідає технічним умовам підприємства-виробника, в кількості, строки і за цінами, зазначеними у Специфікації, що є невід'ємною частиною цього договору.

Відповідно до п. 3.1. договору ціна договору становить 6 397 339 грн. 02 коп., у тому числі податок на додану вартість (ПДВ) 1 066 223 грн. 17 коп., за КПКВ 2101710 КЕКВ 2260 стаття 3639, встановлена Сторонами під час проведення переговорів щодо укладення договору (протокол засідання комітету з конкурсних торгів Міністерства оборони України від 03.07.2014 р. №75/221/2) і зафіксована у Протоколі погодження договірної ціни (Додаток № 2). Ціна за одиницю продукції відповідно Специфікації.

Згідно п. 3.2. договору ціна цього договору залишається незмінною до повного виконання сторонами зобов'язань за договором, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та відповідного зменшення сторонами ціни договору про закупівлю.

Відповідно до п. 4.1. договору розрахунки з "Постачальником" за фактично поставлену ОСОБА_7, в тому числі за окремо поставлені партії ОСОБА_7, шляхом оплати "Замовником" після пред'явлення "Постачальником" рахунку на оплату (далі рахунок) та підписання Акту приймання ОСОБА_7 (Форма № 4) протягом 10 банківських днів, з дня підписання "Замовником", за умови надходження бюджетних коштів на рахунок Міністерства оборони України на призначені видатки та після надання "Постачальником" у встановленому порядку документів, передбачених п. 4.2 цього договору.

У відповідності до п.4.3. договору вантажоодержувач надає довіреність на представника для отримання ОСОБА_7 в "Постачальника".

Як визначено п.5.1. договору, строк поставки ОСОБА_7, передбаченого Специфікацією, що є невід'ємною частиною цього договору (Додаток № 1), не пізніше 31.10.2014 року. Дозволяється постачання ОСОБА_7 партіями. Місце поставки (передачі) ОСОБА_7 є військова частина А1589 (м. Золочів) (далі Вантажоодержувач). Пакування ОСОБА_7 "Постачальником" здійснюється в герметичних мішках, які забезпечують вологозахист.

Згідно п. 5.2. договору "Постачальник", не пізніше, ніж за три доби, письмово повідомляє (надає оповіщення) "Замовника" та "Вантажоодержувача" про дату постачання ОСОБА_7.

Відповідно до п. 5.8. договору датою виконання зобов'язань "Замовником" є дата повного розрахунку з "Постачальником" за умовами даного договору.

У відповідності до п.п.6.1.1. п.6.1. договору "Замовник" зобов'язаний своєчасно та в повному обсязі сплатити за поставлену ОСОБА_7.

Згідно п. 9.1. договору, у випадку виникнення спорів або розбіжностей сторони зобов'язуються вирішувати їх шляхом взаємних переговорів та консультацій.

Відповідно до п. 9.2. договору, у разі недосягнення сторонами згоди спори (розбіжності) вирішуються у судовому порядку (спір передається на розгляд до Господарського суду за територіальною підсудністю справ згідно ГПК України).

Згідно п. 10.1 договору зазначено, що цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2014 року, а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення.

Відповідно до п. 11.1. договору зміни та доповнення до договору здійснюються в письмовій формі.

У розділі 12 договору вказується, що невід'ємною частиною цього договору є: Додаток 1. Специфікація, на 1 арк.; Додаток 2. Протокол погодження договірної ціни, на 1 арк.; Додаток 3. Акт взаєморозрахунків (зразок), на 1 арк.

Згідно Додатку № 1 "Специфікація" до договору, зазначено що: найменування продукції: Танковий шоломофон ШШ-1; номенклатура (технічні умови): ДУЮ 4.197.000 ТУ; од. вим.: шт.; кількість: 4049; вартість за одиницю виміру з ПДВ, грн.: 1 549,98 грн.; загальна вартість з ПДВ, грн.: 6 397 339,02; строк постачання в термін до 31.10.2014; вартість без ПДВ: п'ять мільйонів триста тридцять одна тисяча сто п'ятнадцять грн. 85 коп.; ПДВ: один мільйон шістдесят шість тисяч двісті двадцять три грн. 17 коп.; разом з ПДВ: шість мільйонів триста дев'яносто сім тисяч триста тридцять дев'ять грн. 02 коп. (а.с. 15, т.1).

Відповідно до Протоколу переговорів від 03.07.2014 № 75/221/2 сторонами погоджено наступні етапи поставки ОСОБА_7: до 31.07.2014 700 шт., до 31.08.2014 800 шт., до 30.09.2014 1249 шт., до 31.10.2014 1300 шт. Також між сторонами укладено 28.07.2014 року Додаток №2 "Протокол погодження договірної ціни на поставку продукції (мікрофони, гучномовці, апаратура приймальна для радіотелефонного та радіотелеграфного зв'язку, код 26.40.4 (танкові шоломофони ШШ-1)" згідно якого сторони встановили договірну ціну на продукцію, що поставляється, а саме: найменування продукції: Танковий шоломофон ШШ-1; найменування нормативних документів (номера та індекси стандартів, технічних умов або іншої документації), що визначають вимоги до продукції: ДУЮ 4.197.000 ТУ; Од.вим.:шт.; кількість: 4049; договірна ціна за одиницю, гривень: без ПДВ-1316,65, з ПДВ-1579,98.

12 жовтня 2014 року між сторонами була укладена Додаткова угода №1 до договору від 28 липня 2014 року №342/3/6/6, згідно п.1 якої сторони дійшли згоди викласти пункт 5.1. розділу "V.Поставка товарів" договору в наступній редакції: "5.1. Строк поставки ОСОБА_7, передбаченого Специфікацією, що є невід'ємною частиною цього договору (Додаток №1), не пізніше 31.10.2014 року. Дозволяється постачання ОСОБА_7 партіями. Місце поставки (передачі) ОСОБА_7 є військова частина А2562 (м.Золочів) (далі-Вантажоодержувач). Пакування ОСОБА_7 Постачальником здійснюється в герметичних мішках, які забезпечують вологозахист".

Згідно п.п.6.2.3. п.6.1. р.6 договору "Замовник" має право зменшувати обсяг закупівлі ОСОБА_7 та загальну вартість цього договору залежно від реального фінансування видатків. У такому разі сторони вносять відповідні зміни до цього договору відповідними додатковими угодами.

17 грудня 2014 року між сторонами була укладена Додаткова угода №2 до договору від 28 липня 2014 року №342/3/6/6, згідно п.1 якої сторони дійшли згоди пункт 3.1. договору викласти в такій редакції:"Ціна договору становить 4817359 грн 02 коп, у тому числі ПДВ 802893 грн 17 коп за КПКВ 2101710,КЕКВ 2260, стаття 3639.Ціна за одиницю ОСОБА_7 відповідно Специфікації". Згідно п.2 даної Додаткової угоди, сторони за взаємною згодою вносять зміни у Додаток №1 Специфікації договору від 28.07.2014 №342/3/6/6 виклавши його в новій редакції (Додаток №1 Договору).

На виконання даної Додаткової угоди №2 між сторонами укладено Додаток 1 "Специфікація" , в якому зазначено: найменування продукції: Танковий шоломофон ШШ-1; - номенклатура (технічні умови): ДУЮ 4.197.000 ТУ; од.вим.:шт.; кількість: 3049; вартість за одиницю виміру з ПДВ, грн.: 1 549,98; загальна вартість з ПДВ, грн.: 4817359,02; строк постачання: В термін до 31.10.2014; вартість без ПДВ: чотири мільйона чотирнадцять тисяч чотириста шістдесят п'ять грн. 85 коп.; ПДВ: вісімсот дві тисячі вісімсот дев'яносто три грн. 17 коп.; разом з ПДВ: чотири мільйона вісімсот сімнадцять тисяч триста п'ятдесят дев'ять грн. 02 коп.

Також у даному Додатку 1 зазначено, що у відповідності до Протоколу переговорів від 03.07.2014 № 75/221/2 сторонами погоджено наступні етапи поставки ОСОБА_7: до 31.07.2014 700 шт., до 31.08.2014 800 шт., до 30.09.2014 1249 шт., до 31.10.2014 300 шт.

Додаток №1"Специфікація" підписаний від імені "Замовника" начальником Центрального бронетанкового управління Збройних Сил України Озброєння Збройних Сил України ОСОБА_5 та засвідчений печаткою управління (дата підписання-17.12.2014 року), а від імені"Постачальника" підписаний першим заступником Голови правління Публічного акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон" (без дати підписання) разом з протоколом розбіжностей.

Відповідачем до матеріалів справи надано Протокол розбіжностей до Додатку №1 (специфікація) Додаткової угоди №2 до Договору від 28.07.2014 р. №342/3/6/6 між Міністреством Оборони України та Публічним акціонерним товариством "Тернопільський радіозавод "Оріон"(Пояснення №380/1063 від 01.06.2016 р.), в якому викладено:

1)Редакція Замовника: "По тексту:"У відповідності до Протоколу переговорів від 03.07.2014 №75/221/2 Сторонами погоджено наступні етапи поставки ОСОБА_7: до 31.07.2014-700 шт., до 31.08.2014-800 шт., до 30.09.2014 -1249 шт., до 31.10.2014-300 шт."; "Строк постачання: в термін до 31.10.2014р.;

2)Редакція Постачальника: "Сторонами погоджено наступні етепи поставки ОСОБА_7: до 31.07.2014 р.-150 шт., до 31.08.2014 р.-800 шт., до 30.09.2014 р.-370 шт., до 31.10.2014 р.-680 шт., до 30.1.2014 р.-600 шт., до 25.12.2014 р. 449 шт." ;"Строк постачання: в термін до 25.12.2014р.".

Зазначений Протокол розбіжностей підписаний від імені "Постачальника" першим заступником Голови правління Публічного акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон" ОСОБА_6 та засвідчений печаткою даного товариства. Разом з тим, "Замовником" даний Протокол розбіжностей не підписаний.

Також позивачем до матеріалів справи надано Протокол розбіжностей до Додатку №1 (специфікація) Додаткової угоди №2 до Договору від 28.07.2014 р. №342/3/6/6 між Міністреством Оборони України та Публічним акціонерним товариством "Тернопільський радіозавод "Оріон"(Клопотання №486 від 16.06.2016 р. про долучення доказів), в якому викладено:

1)Редакція Замовника: "По тексту:" У відповідності до Протоколу переговорів від 03.07.2014 №75/221/2 Сторонами погоджено наступні етапи поставки ОСОБА_7: до 31.07.2014-700 шт., до 31.08.2014-800 шт., до 30.09.2014 -1249 шт., до 31.10.2014-300 шт."

2)Редакція Постачальника: "ОСОБА_4 тексту виключити".

Зазначений Протокол розбіжностей підписаний від імені "Постачальника" першим заступником Голови правління Публічного акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон" ОСОБА_6 та засвідчений печаткою даного товариства. Разом з тим, "Замовником" даний Протокол розбіжностей не підписаний.

Матеріали справи не містять письмових доказів на підтвердження того, коли саме (конкретна дата)"Замовником" був отриманий Протокол(Протоколи) розбіжностей.

Відповідач надав Пояснення, в яких зазначив наступне: письмові докази (опис вкладення, фіскальний чек, повідомлення про вручення поштового повідомлення) відсутні з причин того, що дані документи доставлялися позивачу безпосередньо Першим заступником Голови правління ОСОБА_6, так як укладання договорів ведення переговорів із замовниками (контрагентами) належить до його компетенції; згідно пункту 8.118 Статуту дана особа наділена повноваженнями вести переговори від імені підприємства, підписувати документи, укладати та вносити зміни в договори в інтересах підприємства.

28.12.2009 року між Відкритим акціонерним товариством "Уфимкабель, м. Уфа (Росія), надалі "Продавець", з однієї сторони, та ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон", надалі "Покупець", з другої сторони, було укладено Контракт № 96, згідно п. 1.1 якого "Продавець" зобов'язався поставити, а "Покупець" оплатити та прийняти продукцію згідно специфікації (специфікація додається та є невід'ємною частиною контракту).

У Специфікації № 1 до контракту № 96 від 07.03.2014 р. на поставку продукції підприємством ВАТ "Уфимкабель" Публічному акціонерному товариству "Тернопільський радіозавод "Оріон" зазначається найменування продукції: шнур ШПЕВ-8 (чор) в кількості 30 км, ціна за одиницю 73750 руб. РФ, сума 2 212 500 руб. РФ; шнур ШСРУ 7 х 0,08-Г-3,8 (чор) в кількості 3 тис. шт., ціна за одиницю 427148 руб. РФ, сума 1 281 444 руб. РФ; шнур ШСРУ 7 х 0,08-Г-2,8 (чор) в кількості 3 тис. шт., ціна за одиницю 324469 руб. РФ, сума 973407 руб. РФ; шнур ШТСм-6Г-3.8 м (чер) в кількості 3 тис. шт., ціна за одиницю 88518 руб. РФ, сума 265554 руб. РФ.

Згідно листа № 17/349 від 10.10.2014 року Відкрите акціонерне товариство "Уфимкабель" повідомило відповідача про те, що у зв'язку із форс-мажорними обставинами, що виникли, в тому числі технічного характеру, Відкрите акціонерне товариство "Уфимкабель" призупинило виробництво шнурів ШПЕВ.

Таким чином, Відкрите акціонерне товариство "Уфимкабель" фактично відмовилось від постачання Публічному акціонерному товариству "Тернопільський радіозавод "Оріон" продукції: шнурів марки ШПЕВ, що є комплектуючими для виробництва танкових шоломофонів ШШ-1.

Відповідач надіслав листа № 210/638 від 06.10.2014 року ТОВ "Азовська кабельна компанія" з проханням розглянути можливість виготовлення шнура ШПЕВ-8 чорного кольору згідно ТУ 16-505.470-78 в кількості 8 км до 28 листопада 2014 р. і повідомити ціну.

Відповідач отримав від ТОВ "Азовська кабельна компанія" лист-відповідь №15-2915/03 від 10.10.2014 року, в якому повідомлено, зокрема про можливість виготовлення шнура ШПЕВ-8 на даному підприємстві, вказало ціну, умови оплати та строк виготовлення з моменту поставки матеріалів і передоплати до 100 днів; зазначив, що тривалий строк виготовлення пов'язаний з закупівлею матеріалів для виготовлення шнура за кордоном та часом їх напрацювання, що займає до 45 днів.

Згідно листа № 183/160 від 29.10.2014 р. відповідач звертався до ПрАО "УКРНИИ Кб" з проханням розглянути можливість виготовлення 8-ми кілометрів шнура ШПЕВ-8 в поточному році, оскільки ПАТ Тернопільський радіозавод "Оріон" необхідно виконати замовлення Міністерства оборони України до кінця 2014 року.

На лист № 160/762 від 13.11.2014 р. ПАТ Тернопільський радіозавод "Оріон" Тернопільською торгово-промисловою палатою надано Інформаційно-аналітичну довідку №ІА-01 від 13.11.2014 р. (Дослідження наявності вітчизняних виробників шнура ШПЕВ-8) та надано висновок: на підставі аналізу наданих замовником документів і проведеного пошуку, вітчизняних виробників шнура ШПЭВ-8 ("Шнуры помехозащещенные экранированные с поливинилхлоридной изоляцией и оболочкой" ТУ 16-505.470-78) станом на 13.11.2014 р. не виявлено.

Згідно листа № 108/160 від 06.11.2014 р. відповідач звертався також до Міністра оборони України, в якому зазначив, зокрема, що 10 жовтня 2014 року ВАТ "Уфимкабель" Російської Федерації письмово повідомило про те, що в зв'язку з виникненням форс-мажорних обставин, виробництво шнура ШПЕВ-8 призупинено та повернуто ПАТ "ТРЗ Оріон" грошові кошти оплачені в якості попередньої оплати. Це призвело до зриву термінів виготовлення та поставки танкових шоломофонів ШШ-1 в кількості 2049 штук за договором № 342/3/6/6 від 28.07.2014 року. В Україні шнур ШПЕВ-8 не виготовляється, як пояснює відповідач, тому він розпочав пошук українських підприємств, які б змогли освоїти таке виробництво. На звернення ПАТ Тернопільський радіозавод "Оріон" відгукнулось ТОВ "Азовська кабельна компанія", м. Бердянськ; відповідно ПАТ Тернопільський радіозавод "Оріон" профінансувавши розробку шнура ШПЕВ -8 отримало дослідний взірець, який відповідає ТУ 16-505.470-78 та вимогам військової прийомки; ТОВ "Азовська кабельна компанія" виготовити необхідну кількість шнура ШПЕВ-8 зможе протягом 100 днів після фінансування у розмірі 70-ти відсотків вартості та підготовки виробництва; просив згоди для продовження терміну поставки танкових шоломофонів ШШ-1 в кількості 2049 штук за договором № 342/3/6/6 від 28.07.2014 року до 28.02.2015 року.

Листом № 342/9435 від 17.11.2014 року Тимчасово виконуючий обов'язки начальника Озброєння Збройних Сил України надав відповідь на вищевказаний лист відповідача та вказав, зокрема, наступне: за дорученням заступника міністра оборони України в Озброєнні Збройних Сил України опрацьовано лист ПАТ Тернопільський радіозавод "Оріон" щодо продовження терміну поставки танкових шоломофонів ШШ-1 Збройним Силам України. Повідомлено, що відповідно до вимог договору від 28.07.2014 р. термін поставки танкових шоломофонів ШШ-1 в кількості 4049 передбачено до 31.10.2014 р.; станом на 14.11.2014 р. ВАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" для Міністерства оборони України поставлено 2000 шт.; враховуючи нагальну потребу Збройних Сил України у забезпеченні екіпажів бронетанкового озброєння і техніки військових частин (підрозділів), які приймають участь у проведенні антитерористичної операції на сході держави Законом України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 р. № 1197-VII (із змінами) передбачено проведення проведення переговорної процедури закупівлі товарів (послуг) за державні кошти; продовження строку дії договору від 28.07.2014 р. № 342/3/6/6 до 28.02.2015 р. вважає безпідставним.

Згідно листа № 177/160/2 від 04.12.2014 р. відповідач звертався до Начальника озброєння Збройних Сил України з проханням продовжити термін поставки танкових шоломофонів ШШ-1 в кількості 4049 штук за договором №342/3/6/6 від 28.07.2014 року до 28.02.2015 року.

В листі № 177/160/2 від 04.12.2014 року начальник Центрального бронетанкового управління Збройних сил України Озброєння Збройних Сил України зазначив, зокрема, що: відповідно до п. 8.1 договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за даним договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладення договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна). Зазначені обставини є виключні та розширеному тлумаченню не підлягають; як вбачається з листа Львівської торгово-промислової палати від 21.10.2014 р. № 19-08-5/1847/1 "Тернопільським радіозаводом "Оріон" докладено всіх зусиль і використано всі можливості для належного виконання зобов'язань за договором, а обставини, які перешкодили своєчасній поставці танкових шоломофонів, є вступ у законну силу положень акту державного органу влади, у тому числі таємних пунктів Указу Президента України щодо обмежень із здійснення експортно-імпортних операцій виробів військового і військово-технічного призначення, виробів подвійного використання; відповідно до п. 8.1 договору обставиною, яка звільняє "Тернопільський радіозавод "Оріон" від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за договором є "війна"; однак, на даний час в Україні воєнний стан не оголошено, отже держава Україна та Російська Федерація не перебувають у стані війни, що унеможливлює застосування положень пункту 8.1 договору. Продовження строку дії договору від 28.07.2014 р. № 342/3/6/6 до 28.02.2015 р. визнано безпідставним.

У листі №167/160 від 14.10.2014 року Публічного акціонерного товариства "Тернопільський радіозавод "Оріон", адресованого Львівській торгово-промисловій палаті (президенту ОСОБА_8Д.), в якому товариство для документального підтвердження об'єктивних обставин на продовження строку дії договору №342/3/6/6 від 28.07.2014 року, у відповідності до вимог пп.4 п.5 ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", просить рішення щодо видачі роз'яснень про виникнення обставин непереборної сили, які виникли внаслідок прийняття рішень законодавчого характеру, а саме: Указ Президента України від 24 вересня 2014 року №744/2014 "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 серпня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо захисту України та зміцнення її обороноздатності", обов'язкових для виконання згідно із законодавством, та наводяться певні обставини.

Також в матеріалах справи знаходиться лист №19-08-5/1847/1 від 21.10.2014 року Львівської торгово-промислової палати, який адресований Публічному акціонерному товариству "Тернопільський радіозавод "Оріон" (на запит №167/160 від 14.10.2014 р.), в якому зазначається, зокрема, що спеціалісти Львівської торгово-промислової палати прийшли до висновку, що: 1.ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" доклало всіх зусиль і використало всі доступні для нього можливості для належного виконання зобов'язань за договором №342/3/6/6 від 28.07.2014 р., а обставини, які перешкоджали своєчасному виконанню зобов'язань, а саме - вступ в законну силу положень акту державного органу влади, у тому числі таємних пунктів Указу Президента, можна визначити як надзвичайні і невідворотні за даних умов відповідно до законодавства України та вимог розділу VIII вказаного договору. 2. Терміни виконання умов Договору поставка мікрофонів, гучномовців, апаратури приймальної для радіотелефонного та радіотелеграфного зв'язку (танкові шоломофони ШШ-1) можуть бути продовжені на підставі статті 652 Цивільного кодексу України та статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель". Також в даному листі зазначається, що інформація підготовлена на підставі наданих підприємством документів та доступних торгово-промисловій палаті джерел і не містить підтверджень вартісних, кількісних та якісних показників щодо вказаних у цьому листі товарів (продукції), умов контрактів, а також висновків і тверджень, які можуть впливати з інших, ніж вказані, джерел.

В ході розгляду справи судом першої інстації було з'ясовано, що ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" не звертався до суду з позовом до Міністерства оборони України в особі Центрального бронетанкового управління Збройних Сил України щодо внесення змін до договору №342/3/6/6 про закупівлю за державні кошти від 28.07.2014 року в частині зміни строків поставки ОСОБА_7.

Таким чином, умови Додатку №1 до Додаткової угоди №2 щодо строків поставки ОСОБА_7 залишились в редакції "Замовника": до 31.07.2014-700 шт., до 31.08.2014-800 шт., до 30.09.2014 -1249 шт., до 31.10.2014-300 шт."

"Постачальник" поставив "Вантажоодержувачу" ОСОБА_7 в кількості 3049 шт. на загальну суму 4817359 грн 02 коп, що підтверджується товарно-транспортними накладними та видатковими накладними (копії знаходяться в матеріалах справи), а саме: видаткова накладна №129 від 31.07.14; кількість-150 шт., сума -236997 грн.; видаткова накладна №139 від 07.08.14; кількість-200 шт., сума-315996 грн.; видаткова накладна №146 від 15.08.14; кількість-200; сума-315996 грн.; видаткова накладна №150 від 22.08.14; кількість-250; сума-394995 грн.; видаткова накладна №159 від 29.08.14; кількість-150; сума-236997 грн.; видаткова накладна №170 від 11.09.14; кількість-150; сума-236997 грн.; видаткова накладна №178 від 19.09.14; кількість-110; сума-173797 грн 80 коп.; видаткова накладна № 188 від 26.09.14; кількість-110; сума-173797 грн 80 коп.; видаткова накладна №202 від 03.10.14; кількість-140; сума-221197 грн 20 коп.; видаткова накладна №207 від 10.10.14; кількість-100; сума-157998 грн.; ТТН №216 від 20.10.14; кількість-160; сума-252796 грн 80 коп.(накладна не містить відбитку печатки відповідача; однак посилання на дану накладну є в довіреності №7 від 20.10.2014 року); видаткова накладна №222 від 24.10.14; кількість-160; сума-252796 грн 80 коп.; видаткова накладна №236 від 31.10.14; кількість-120; сума-189597 грн 60 коп.; видаткова накладна №243 від 07.11.14; кількість-100; сума-157998 грн.; ТТН №261 від 14.11.14; кількість-180; сума-284396 грн 40 коп.; ТТН №269 від 21.11.14; кількість-180; сума-284396 грн 40 коп.; видаткова накладна №281 від 28.11.14; кількість-140; сума-221197 грн 20 коп.; ТТН №289 від 05.12.14; кількість-110; сума-173797 грн 80 коп.; ТТН №296 від 12.12.14; кількість-160; сума-252796 грн 80 коп.; видаткова накладна №305 від 19.12.14; кількість-179; сума-282816 грн 42 коп.; видаткова накладна №305 від 19.12.2014; кількість-179; сума-282816 грн 42 коп.

Вантажоодержувач отримав зазначену в товарно-транспортних накладних ОСОБА_7, що підтверджується довіреностями (копії довіреностей знаходяться в матеріалах справи), які видані начальнику складу ОСОБА_9, а саме: №37 від 30.07.2014 року (накладна №129 від 30.07.14); №49 від 17.12.2014 року (накладна №305 від 19.12.2014); №42 від 12.12.2014 року (накладна №296 від 12.12.2014); №11 від 24.10.2014 року (накладна №222 від 24.10.2014); №7 від 20.10.2014 року (накладна №216 від 17.10.2014); №182 від 10.10.2014 року (накладна №207 від 10.10.2014); №172 від 25.09.2014 року (накладна №188 від 26.09.2014); №165 від 19.09.2014 року (накладна №178 від 19.09.2014). №152 від 11.09.2014 року (накладна №170 від 11.09.2014); №136 від 29.08.2014 року (накладна №159 від 29.08.2014); №37 від 30.07.2014 року (накладна №129 від 30.07.2014).

Між "Вантажоодержувачем" та "Постачальником" складені та підписані Акти прийому ОСОБА_7 (копії знаходяться в матеріалах справи), а саме: Акт прийому №159 від 31.07.2014; кількість-150 шт.;сума-197497 грн 50 коп; Акт прийому 173/14 від 08.08.2014; кількість-200 шт.; сума-263330 грн; Акт прийому 183/14 від 15.08.2014; кількість-200 шт.; сума-263330 грн; Акт прийому 191/14 від 22.08.2014; кількість-250 шт.; сума-329162 грн 50 коп; Акт прийому 229/14 від 29.08.2014; кількість-150 шт.; сума-197497 грн 50 коп; Акт прийому 247/14 від 1.09.2014; кількість-150 шт.; сума-197497 грн 50 коп; Акт прийому 285/14 від 19.09.2014; кількість-110 шт.; сума-144831 грн 50 коп; Акт прийому 293/14 від 26.09.2014; кількість-110 шт.; сума-144831 грн 50 коп; Акт прийому 297/14 від 03.10.2014; кількість-140 шт.; сума-184331 грн; Акт прийому 305/14 від 10.10.2014; кількість-100 шт.; сума-131665 грн; Акт прийому 315/14 від 20.10.2014; кількість-160 шт.; сума-210664 грн; Акт прийому 317/14 від 24.10.2014; кількість-160 шт.; сума-210664 грн; Акт прийому 319/14 від 31.10.2014; кількість-120 шт.; сума-157998 грн; Акт прийому 323/14 від 10.11.2014; кількість-100 шт.; сума-131665 грн; Акт прийому 325/14 від 14.11.2014; кількість-180 шт.; сума 236997 грн; Акт прийому 327/14 від 21.11.2014; кількість-180 шт.; сума-236997 грн; Акт прийому 32 від 28.11.2014; кількість-140 шт.; сума-184331 грн; Акт прийому 33 від 05.12.2014 ; кількість-110 шт.; сума-144831 грн 50 коп; Акт прийому 42 від 12.12.2014; кількість-160 шт.; сума-210664 грн; Акт прийому 45 від 19.12.2014; кількість- 179 шт.; сума- 235680 грн 35 коп.

В Актах прийому жодних зауважень щодо якості (комплектності) ОСОБА_7 не зазначено. Також позивачем жодних заперечень щодо якості(комплектності) поставленої відповідачем ОСОБА_7 не заявляється.

Позивачем фактично оплачена поставлена відповідачем ОСОБА_7 в сумі 4817359 грн 02 коп, що підтверджується платіжними дорученнями, а саме: №342/8/65 від 11.08.2014 на суму 236997 грн; №342/8/67 від 14.08.2014 на суму 315996 грн; №342/8/72 від 21.08.2014 на суму 315996 грн; №342/8/78 від 28.08.2014 на суму 394995 грн; №342/8/88 від 03.09.2014 на суму 236997 грн; №342/8/107 від 15.09.2014 на суму 236997 грн; №342/8/141 від 25.09.2014 р. на суму 173797 грн 80 коп; №342/8/160 від 02.10.2014 р. на суму 173797 грн 80 коп; №342/8/180 від 09.10.2014 р. на суму 221197 грн 20 коп; №342/8/257 від 13.11.2014 на суму 157998 грн (відображено в Акті звіряння розрахунків №34 від 21 січня 2015 року); №342/8/297/203 від 23.10.2014 на суму 252796 грн 80 коп; №342/8/216 від 30.10.2014 на суму 252796 грн 80 коп; №342/8/240 від 06.11.2014 на суму 189597 грн 60 коп; №342/8/273 від 24.11.2014 на суму 157998 грн; №342/8/261 від 19.11.2014 на суму 284396 грн 40 коп; №342/8/221 від 27.11.2014 на суму 284396 грн 40 коп; №342/8/291 від 04.12.2014 на суму 221197 грн 20 коп; №342/8/305 від 11.12.2014 на суму 173797 грн 80 коп; №342/8/326 від 19.12.2014 на суму 252796 грн 80 коп; №342/8/331 від 24.12.2014 на суму 282816 грн 42 коп.

Позивачем до матеріалів справи додано Акт звіряння розрахунків №34 від 21 січня 2015 року, в якому зазначено про те, що "Постачальником" виконано умови договору, а "Замовником" прийнято та оплачено продукцію; всього, відповідно до умов договору, поставлено продукцію у повному обсязі на суму 4817359 грн 02 коп., в тому числі ПДВ-802893 грн 17 коп; договір від 28.07.2014 №342/3/6/6,д/у №1 від 12.10.2014,д/у №2 від 17.12.2014 вважати закритим в частині розрахунків.

Згідно п.п.6.3.1 п. 6.1 договору "Постачальник" зобов'язаний забезпечити поставку ОСОБА_7 у строки, встановлені цим договором.

Сторонами погоджено етапи поставки ОСОБА_7: до 31.07.2014 700 шт., до 31.08.2014 800 шт., до 30.09.2014 1249 шт., до 31.10.2014 300 шт. (додаток 1 до Додаткової угоди №2 в редакції "Замовника").

Як вбачається із матеріалів справи, відповідачем було поставлено ОСОБА_7 з простроченням:

1) поставлено ОСОБА_7 в строк до 31.07.2014 150 шт. згідно видаткової накладної №129 від 31.07.14; кількість-150 шт., сума -236997 грн.; Недопоставлено - 550 шт. Поставка з простроченням була здійснена згідно наступних видаткових накладних: видаткова накладна №139 від 07.08.14; кількість-200 шт., сума-315996 грн.; видаткова накладна №146 від 15.08.14; кількість-200; сума-315996 грн.; видаткова накладна №150 від 22.08.14; кількість-250 (з них 100 шт. належить до наступної поставки) сума - 394995 грн.

Остаточна дата поставки даної партії - 22.08.2014 року; відповідачем прострочено 22 дні за період з 31.07.2014 р. по 21.08.2014 р.

2) поставлено ОСОБА_7 в строк до 31.08.2014 250 шт. згідно: видаткова накладна №150 від 22.08.14; кількість-250 (з них 100 шт. належить до даної поставки) сума - 394995 грн; видаткова накладна №159 від 29.08.14; кількість-150; сума-236997 грн. Недопоставлено - 550 шт. Поставка з простроченням була здійснена згідно наступних видаткових накладних:видаткова накладна №170 від 11.09.14; кількість-150; сума-236997 грн.; видаткова накладна №178 від 19.09.14; кількість-110; сума-173797 грн 80 коп.; видаткова накладна № 188 від 26.09.14; кількість-110; сума-173797 грн 80 коп.; видаткова накладна №202 від 03.10.14; кількість-140; сума-221197 грн 20 коп.; видаткова накладна №207 від 10.10.14; кількість-100 (з них 60 шт. належить до наступної поставки); сума-157998 грн.

Остаточна дата поставки даної партії - 10.10.2014 р.; відповідачем прострочено 40 днів за період з 31.08.2014 р. по 09.10.2014 р.

3) поставлено ОСОБА_7 в строк до 30.09.2014 0 шт. Недопоставлено 1249 шт. Поставка з простроченням була здійснена згідно наступних видаткових накладних: видаткова накладна №207 від 10.10.14; кількість-100 (з них 60 шт. належить до даної поставки); сума - 157998 грн; ТТН №216 від 20.10.14; кількість-160; сума-252796 грн 80 коп.; видаткова накладна №222 від 24.10.14; кількість-160; сума-252796 грн 80 коп.; видаткова накладна №236 від 31.10.14; кількість-120; сума-189597 грн 60 коп.; видаткова накладна №243 від 07.11.14; кількість-100; сума-157998 грн.; ТТН №261 від 14.11.14; кількість-180; сума-284396 грн 40 коп.; ТТН №269 від 21.11.14; кількість-180; сума-284396 грн 40 коп.; видаткова накладна №281 від 28.11.14; кількість-140; сума-221197 грн 20 коп.; ТТН №289 від 05.12.14; кількість-110; сума-173797 грн 80 коп.; ТТН №296 від 12.12.14; кількість-160 (з них 121 шт. належить до наступної поставки) сума-252796 грн 80 коп.; Остаточна дата поставки даної партії 12.12.2014 року; відповідачем прострочено - 73 дні за період з 30.09.2014 р. по 11.12.2014 р.

4) поставлено ОСОБА_7 в строк до 31.10.2014 0 шт. Недопоставлено - 300 шт. Поставка з простроченням була здійснена згідно наступних видаткових накладних: ТТН №296 від 12.12.14; кількість-160 (з них 121 шт. належить до даної поставки) сума-252796 грн 80 коп.; видаткова накладна №305 від 19.12.14; кількість-179; сума-282816 грн 42 коп. Остаточна дата поставки даної партії 19.12.2014 р.; відповідачем прострочено - 49 днів за період з 31.10.2014 р. по 18.12.2014 р.

Всього, до 31.10.2014 року відповідачем мало бути поставлено ОСОБА_7 в кількості 3049 штук; однак поставлено ОСОБА_7 в кількості 2000 штук; прострочено поставку в кількості 1049 штук на суму 1657399 грн 02 коп.

Остаточна поставка ОСОБА_7 відбулась 19.12.2014 року, що підтверджено матеріалами справи.

Відповідач прострочив поставку продукції з 31.10.2014 року по 18.12.2014 року в кількості 48 днів.

Згідно ч.1 ст. 509 ЦК України, ч. 1 ст. 193 ГК України, зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку.

Відповідно до ст. 526 ЦК України та ст.193 ГК України, субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних умов щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

У відповідності до ст. 11 ЦК України та ст. 174 ГК України договір є підставою для виникнення цивільних прав і обов'язків (господарських зобов'язань).

Як вбачається з матеріалів справи, 28 липня 2014 року між Міністерством оборони України та ПАТ "Тернопільський радіозавод" Оріон" було укладено договір № 342/3/6/6 про закупівлю за державні кошти, а, відтак в даному випадку йдеться про виконання зобов'язання, яке фінансується за рахунок Державного бюджету України.

Частиною 1 ст. 530 ЦК України передбачено, що у разі якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

У відповідності до вимог ст. 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобовязання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

У Законі України "Про здійснення державних закупівель" № 1197-VII (чинний на день укладення договору № 342/3/6/6 про закупівлю за державні кошти від 28.07.2014 року) не передбачено застосування штрафних санкцій за порушення умов державного контракту, в іншому розмірі, ніж передбачено абзацом третім частини другої статті 231 ГК України.

У п.п.7.3.1 п. 7.3 р. 7 договору № 342/3/6 про закупівлю за державні кошти від 28.07.2014 року сторони зазначили про стягнення штрафних санкцій та відповідних розмірів, які передбачені абзацом третім частини другої статті 231 Господарського кодексу України.

Так, згідно п. п.п.7.3.1 п. 7.3 р. 7 даного договору за порушення строків поставки ОСОБА_7 "Постачальник" сплачує пеню у розмірі 0,1 відсотка ціни ОСОБА_7 щодо якої порушені строки поставки за кожний день прострочення.

В зв'язку з неналежним виконанням умов договору щодо своєчасної поставки продукції, заступником військового прокурора нарахована відповідачу пеня за кожний день прострочення в сумі 344 381 грн. за період з 01.11.2014 р. по 18.12.2014 року (а.с.95, т.1).

Перевіривши правильність нарахування пені судом першої інстанції, колегія суддів погоджується з тим, що сума пені становить 46628 грн. 36 коп. за період з 01.11.2014 р. по 18.12.2014 року, а в стягненні 297752 грн. 64 коп. пені слід відмовити як безпідставно заявленої.

У п.п.7.3.1 п. 7.3 р. 7 договору № 342/3/6 про закупівлю за державні кошти від 28.07.2014 року сторони передбачили, що за прострочення поставки продукції понад 30 днів "Постачальник" додатково сплачує штраф у розмірі 7% вартості договору за кожний місяць прострочення.

Аналіз наведеної вище норми матеріального права (ч.2 ст.231 Господарського кодексу України) дає підстави для висновку, що застосування до боржника, який порушив господарське зобов'язання, санкції у вигляді штрафу, передбаченого абзацом третім частини другої статті 231 Господарського кодексу України, можливо за сукупності таких умов:

- якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачено договором або законом;

- якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки;

- якщо допущено прострочення виконання негрошового зобов'язання, пов'язаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафу.

Аналогічна правова позиція висловлена у Постанові Верховного Суду України від 04.02.2014 року у справі № 3-1гс14.

В даному випадку для застосування до відповідача санкції у вигляді штрафу є сукупність зазначених вище умов (інший розмір штрафу не передбачено договором; інший розмір штрафу не передбачено законом; порушено господарське зобов'язання, сторони якого належать до державного сектора економіки; допущено прострочення негрошового зобов'язання, пов'язаного з поставкою продукції).

Також як вбачається з умов даного договору, а саме п.п.7.3.1 п. 7.3 р. 7 договору № 342/3/6 про закупівлю за державні кошти від 28.07.2014 року, сторони змінили спосіб нарахування штрафу, що передбачений абзацом третім частини другої статті 231 Господарського кодексу України (у розмірі семи відсотків від вартості товарів, з яких допущено прострочення виконання).

В силу п.п.7.3.1 п. 7.3 р. 7 договору № 342/3/6 про закупівлю за державні кошти від 28.07.2014 року та згідно розрахунку суми штрафу (а.с. 95, т.1) відповідачу нараховано 7% штрафу від первісної ціни договору, яка згідно п. 3.1 р. 3 договору становила 6 397 339 грн. 02 коп., а також не враховано вартість продукції, з якої допущено прострочення та кількість днів прострочення понад тридцять днів.

Згідно п. 3.2 даного договору ціна цього договору залишається не змінною до повного виконання сторонами зобов'язань за договором, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та відповідного зменшення сторонами ціни договору про закупівлю.

Відповідно до Додаткової угоди № 2 від 17.12.2014 року сторони дійшли згоди пункт 3.1 договору викласти у такій редакції: "Ціна договору становить 4 817 359 грн. 02 коп. , у тому числі ПДВ 802 893 грн. 17 коп. за КПКВ 2101710, КЕКВ 2260, стаття 3639. Ціна за одиницю продукції відповідно Специфікації".

Як вірно встановлено судом першої інстанції, штраф слід нараховувати у відповідності до положень абзацу третього частини другої статті 231 ГК України, враховуючи: строки поставки визначені в Додатку 1 до Додаткової угоди №2 в редакції Замовника; прострочення поставки продукції понад 30 днів та від вартості продукції, прострочення поставки якої допущено відповідачем.

Перевіривши правильність розрахунку суду першої інстанції, суд погоджується з висновком, що сума штрафу, що підлягає стягненню становить 229523 грн. 56 коп.

Відповідно до ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Згідно п. 3 ч. 1 ст. 83 ГПК України господарський суд, приймаючи рішення, має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

Згідно п.3.17.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року N 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання (пункт 3 статті 83 ГПК), господарський суд повинен об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов'язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов'язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов'язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо. Крім того, ця процесуальна норма може застосовуватись виключно у взаємозв'язку (сукупності) з нормою права матеріального, яка передбачає можливість зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), а саме частиною третьою статті 551 ЦК України і статтею 233 ГК України. У резолютивній частині судового рішення зазначається про часткове задоволення позову і розмір суми неустойки, що підлягає стягненню.

Суд першої інстанції скористався своїм правом, наданим йому нормами ГПК України (п.3 ч. 1 ст.83 ГПК України) щодо зменшення розміру штрафу, що підлягає стягненню з відповідача, який порушив зобов'язання, стягнувши його в сумі 114761 грн. 78 коп. (50% від суми 229523 грн. 56 коп.).

Так, судом першої інстанції враховано важке матеріальне становище відповідача, не подання документального підтвердження понесення збитків Міністерством оборони України в результаті несвоєчасного виконання зобов'язань по договору №342/3/6/6 від 28.07.2014 р. відповідачем, неподання письмових доказів підтвердження майнового стану позивача, ступінь виконання відповідачем основного зобов'язання за договором, вживання відповідачем максимальних заходів для виконання зобов'язань за договором, те що виробнича діяльність ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" має важливе стратегічне значення для забезпечення обороноздатності держави.

Суд апеляційної інстанції погоджується з оцінкою місцевим господарським судом доказів, наданих відповідачем в обґрунтування форс-мажорних обставин, в силу положень ч. 1 ст. 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997 №671/97-ВР, і відсутності сертифікату Торгово-промислової палати України, яким засвідчується настання форс-мажорних обставин.

У суді апеляційної інстанції відповідачем подано клопотання про зменшення нарахування штрафних санкцій №444/2042 від 29.12.2016р. у звязку з загостренням фінансово-економічного становища на підприємстві.

Колегія суддів зазначає, що дане клопотання не підлягає задоволенню у звязку з тим, що судом першої інстанції з власної ініціативи вже було зменшено розміру штрафу на 50 %, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

У відповідності до ст.32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Згідно ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

При цьому, у відповідності до ч.1 ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Доводи, викладені скаржником у апеляційній скарзі, спростовуються вищенаведеними аналізом матеріалів справи та нормами матеріального права.

Усе викладене дає підстави для залишення без задоволення апеляційної скарги, у звязку із чим згідно із ст. 49 ГПК України на апелянта покладаються судові витрати.

Керуючись ст. ст. 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.10.2016 року у цій справі без змін.

2. Судові витрати покласти на ПАТ "Тернопільський радіозавод "Оріон".

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з Розділом ХІІ-І Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 06.02.2017р.

Головуючий суддяДубник О.П.

СуддяМатущак О.І.

СуддяСкрипчук О.С.