Постанова № 64589223, 02.02.2017, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2017 року м . Житомир справа № 806/2636/16

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Попової О. Г.,

секретар судового засідання Ясинська К.В.,

за участю: позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача Шевчука В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання протиправним та скасування наказу від 10.11.2016 року №257, поновлення на посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 10.11.2016 №257;

- поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого ОСОБА_1 на посаді слідчого Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що проходив службу в органах внутрішніх справ України, а з 07 листопада 2015 року в органах Національної поліції України на посаді слідчого Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області. Наміру звільнятися не мав. Однак, за твердженнями позивача, він, під тиском керівництва, 09.11.2016 написав рапорт про звільнення зі служби за власним бажанням. Надалі, усвідомивши помилку, 10.11.2016 позивачем було подано рапорт про залишення рапорту від 09.11.2016 без розгляду. Позивач вказує, що ігноруючи його рапорт від 10.11.2016, відповідачем було видано наказ від 10.11.2016 №257 про звільнення ОСОБА_1 на підставі п.7 ч. 1. ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію". Позивач продовжував проходження служби до 14.11.16 року. Такі дії відповідача вважає протиправними, а своє звільнення - незаконним.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечував з підстав, викладених у письмових запереченнях. Зазначає, що відповідач при винесенні оскаржуваного наказу діяв відповідно до норм чинного законодавства.

Заслухавши пояснення сторін, розглянувши наявні у справі матеріали, всебічно та повно з'ясувавши всі обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог з огляду на наступне.

ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України, а з 07 листопада 2015 року в органах Національної поліції України на посаді слідчого Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області.

09 листопада 2016 року ОСОБА_1 було подано рапорт про звільнення його зі служби в поліції за власним бажанням з 10.11.2016 у зв'язку із сімейними обставинами. (а.с. 41).

10 листопада 2016 року (отримано відповідачем 24.11.16р.) позивачем було подано рапорт про залишення без розгляду рапорту від 09.11.2016, оскільки він був написаний в стані душевного хвилювання, викликаного упередженим негативним ставленням з боку безпосереднього керівництва (а.с. 10).

10 листопада 2016 року т.в.о. начальника полковником поліції А.М. Мамульчиком було винесено наказ №257 о/с "По особовому складу" яким відповідно до п. 7 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" було звільнено лейтенанта поліції ОСОБА_1 (М-133158) слідчого Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 10 листопада 2016 року. (а.с. 9).

Не погоджуючись із вказаними діями та рішенням відповідача, позивач звернувся до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначається Законом України від 02.07.2015, № 580-VIII "Про Національну поліцію" (далі - Закон, в редакції, чинній на день винесення оскаржуваного наказу).

Згідно з ч. 1 ст. 48 Закону № 580-VІІІ призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Підстави для звільнення зі служби в поліції визначені статтею 77 Закону України "Про Національну поліцію", п. 7 ч. 1 якої визначено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, за власним бажанням.

Окрім того Постановою КМ УРСР від 29.07.1991 № 114 затверджено Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ", яка визначає порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки (далі - Положення).

Згідно п.10 Положення особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально - економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов'язки громадян, передбачені Конституцією та іншими законодавчими актами, а їх права, обов'язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.

Відповідно до підпункту "ж" пункту 63 Положення особи рядового і молодшого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків.

Згідно з пунктом 68 Положення особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою. Така позиція законодавства, на відміну від загального правила про обов'язок попередити власника чи уповноважений ним орган про звільнення за власним бажанням за два тижні, обумовлена особливим правовим положенням працівника органу внутрішніх справ, що стосується, наприклад, виконання ним обов'язків по забезпеченню безпеки громадян та громадського порядку, здійснення оперативно-розшукових заходів, тощо.

Аналіз наведених норм права дає змогу дійти висновку, що до закінчення тримісячного строку працівник внутрішніх справ має право відкликати рапорт про звільнення.

Водночас Законом України №580-VIII, який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України змінено правове регулювання відповідних правовідносин. Так, закон не визначає терміну, за який працівник повинен попередити свого безпосереднього керівника про звільнення.

Водночас ч.5 ст.59 Закону визначено, що порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції встановлює Міністерство внутрішніх справ України. Статтею 60 Закону передбачено, що проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

За змістом ч.2 статті 1 Закону №580-VIII діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом. Статтею 3 Закону визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

З огляду на те, що Міністерством внутрішніх справ України не прийнято порядку щодо проходження служби в поліції, а Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ є чинним і регулює подібні правовідносини, суд вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин норми Положення, які регулюють загальні засади проходження служби та передбачають, що звільнення за власним бажанням відбувається при наявності поважних причин і про звільнення керівник попереджається не пізніш як за три місяці.

Така правова конструкція відповідних нормативних актів обмовлена тим, що поліцейський проходить державну службу особливого характеру (ч.1 ст.59 Закону) і у певних випадках він може бути переміщений по службі залежно від результатів виконання покладених на нього обов'язків та своїх професійних, особистих якостей (п.8 ч.10 ст.62 Закону). Необхідність з'ясування поважності причин звільнення та встановлення строку розгляду рапорту про звільнення дає можливість здійснити добір інших осіб на посаду, яка вивільнюється внаслідок звільнення.

Верховним Судом України у справах №21-99а12, №21-122а12, №21-236а11 (постанови Верховного Суду України від 9 квітня 2012 р., від 29 травня 2012 р., від 5 грудня 2011 р.) висловлено наступні правові позиції: за змістом п. 68 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою КМУ від 29 липня 1991 р. №114, звільнення таких осіб зі служби, на підставі підпункту "ж" п. 64 зазначеного Положення, до спливу тримісячного строку від дня попередження нею про своє бажання звільнитися, якщо сторони не домовилися про звільнення у більш короткий строк, є безпідставним.

Як зазначив Верховний Суд України у своїх рішеннях, у межах передбаченого пунктом 68 Положення строку з дня подання рапорту про звільнення сторони трудового договору вправі домовитися про звільнення у більш короткий строк.

Такою домовленістю, зокрема, слід вважати зазначення у рапорті конкретної дати, з якої (до настання якої) працівник міліції має бажання звільнитися зі служби до закінчення передбаченого пунктом 68 Положення строку та згоду уповноваженого органу звільнити цього працівника у визначений ним термін.

Таким чином, у межах передбаченого п. 68 Положення строку з дня подання рапорту про звільнення, сторони вправі дійти взаємної згоди про звільнення в певний строк. Такою домовленістю слід вважати зазначення у рапорті конкретної дати, з якої працівник має бажання звільнитися зі служби до закінчення передбаченого п. 68 Положення строку.

Так, представник відповідача наголошує, що відповідно до рапорту від 09.11.2016р. узгодженою датою звільнення слід вважати 10 листопада 2016 року.

Позивач пояснив, що рапорт був написаний під тиском керівництва і наміру на звільнення він не мав, а бажав продовжувати працювати.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_5 пояснив, що ОСОБА_1 звертався до нього 9 листопада 2016 року за консультацією і пояснив що його примусили написати рапорт про звільнення.

Суд зазначає, що в порушення вимог п.п. "ж" п. 64 зазначеного Положення відповідачем підстави написання позивачем рапорту про звільнення не з'ясовувались, бесіда щодо звільнення не проводилась, поважність причин, що перешкоджають виконанню ним своїх службових (посадових) обов'язків, фактично не з'ясовувалась.

Навіть якщо вважати, що норми Положення не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, то у будь-якому випадку у відповідача не було підстав для звільнення позивача до закінчення загального двотижневого строку, визначеного ч.1 ст.38 КЗпП України.

При цьому норми КЗпП України є базовими, регулюють трудові відносини всіх працівників, і можуть застосовуватися до спірних правовідносин у частині, що не суперечать положенням Закону №580-VIII.

Частиною 2 статті 38 КЗпП України визначено, якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Тобто, навіть якщо вважати, що сторони домовилися про звільнення позивача з 10.11.2016 року, то подальша робота позивача після цієї дати не давала підстав для видачі наказу про його звільнення.

Представником відповідача в ході судового засідання було підтверджено, що у провадженні позивача перебувало близько 330 кримінальних проваджень, які були відібрани у позивача лише 14.11.2016 року без складання будь-яких документів. Не заперечувався факт виходу ОСОБА_1 на роботу з 10 по 14 листопада 2016 року.

Відповідно до листа Житомирської міської прокуратури від 20.12.2016 №11675кн/вих-16, 23.11.2016 на адресу Житомирської місцевої прокуратури слідчим СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_1 направлялись матеріали кримінального провадження №12016060020003361 (а.с. 51), що підтверджується записом у книзі №116 обліку кримінальних проваджень (а.с. 52-54).

Також не спростована інформація, що 11 листопада 2016 року ОСОБА_1 проводив допит потерпілого по кримінальному провадженню.

В судовому засіданні свідки ОСОБА_6, ОСОБА_7 підтвердили, що 11-14 листопада ОСОБА_1 мав ключі від свого кабінету, перебував на робочому місці і виконував свої робочі обов"язки.

Свідок ОСОБА_8, який являється керівником кадрової служби, зазначив що рапорта ОСОБА_1 про звільнення не бачив, а документи на його звільнення готував за телефонною вказівкою керівництва. Причини звільнення ОСОБА_1 не перевірялись. 11 листопада 2016 року бачив позивача на роботі і запросив до себе в кабінет, однак, ОСОБА_1 не зайшов, і тому наказ на звільнення йому не було вручено.

З урахуванням показів свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, які підтвердили, що позивач продовжував виходити на роботу, де і знаходився впродовж робочого дня, суд вважає доведеним той факт, що позивач не залишив роботи і не вимагав свого звільнення за раніше поданим рапортом.

Доводи відповідача про надсилання рекомендованих листів для необхідності прибуття до кадрового підрозділу Житомирського ВП ГУНП, отримання трудової книжки, ознайомлення із наказом про звільнення, отримання припису для постановки на військовий облік, здачі обхідного листа суд не приймає до уваги, оскільки факт відправлення та отримання таких листів позивачем не підтверджено.

Позивачем отримано лист від ГУ Національної поліції в Житомирській області лише від 29.11.2016 року, в якому ОСОБА_1 проінформовано про його звільнення 10.11.2016 року та зазначено про необхідність з"явитись для отримання трудової книжки, ознайомлення із наказом про звільнення, отримання припису для постановки на військовий облік, здачі обхідного листа (а.с.65).

Крім того, в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 не зміг суду пояснити, чим була викликана необхідність надсилання листів позивачу в той час, як сам свідок бачив ОСОБА_1 на робочому місці і мав можливість, як керівник кадрового підрозділу, довести до його відома як наказ про звільнення так і виконати інші формальні процедури, що мають передувати звільненню (оформлення обхідного листа, передача матеріалів тощо).

Також суд вважає за необхідне вказати, що одним із доказів того, що сторони досягли домовленості про дату звільнення є виконання всіх формальних процедур, що мають передувати звільненню.

Дійсно, чинним законодавством не визначено переліку таких формальних процедур. Водночас, із усталеної практики, особа, яка підлягає звільненню, має передати уповноваженій особі роботодавця всі наявні у неї матеріали, повернути матеріальні цінності, оформити обхідний лист тощо.

Судом встановлено, що такі процедури мали бути проведені, однак цього не сталося через те, що після надходження наказу про звільнення, позивач не з"явився для ознайомлення з наказом про звільнення, отримання та підписання обхідного листа, отримання трудової книжки. При цьому відповідачем не надано належних доказів, що позивач знав і повинен був з"явитись для здійснення формальних процедур.

Зазначені твердження, як і наявні в матеріалах справи листи про необхідність явки для отримання трудової книжки тощо, також свідчать про відсутність у сторін домовленості про звільнення позивача з роботи. За загальним правилом особа, яка звільнена з роботи, втрачає всі обов'язки, що випливають з трудового договору, зокрема своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника.

Наведене вказує, що будь-які формальні процедури пов'язані зі звільнення можуть мати місце виключно до звільнення особи з роботи, а не після такого звільнення. Після звільнення з роботи особа не зобов'язана з'являтися на робочому місці та брати участь у таких формальних процедурах. Неучасть у таких процедурах до моменту звільнення може мати своїм наслідком звільнення з роботи з інших підстав (в порядку дисциплінарної відповідальності).

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає, що сукупність викладених обставин доводить протиправність оскаржуваного наказу, внаслідок чого позивач підлягає поновленню на посаді із нарахуванням та виплатою на його користь заробітку за час вимушеного прогулу.

Визначаючи суму за час вимушеного прогулу, суд виходить з таких розрахунків: сума середньоденної заробітної плати судом визначається за останні два повних місяці роботи позивача.

Обчислення середньої заробітної плати, зокрема, у випадку вимушеного прогулу здійснюється згідно із Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі Порядок №100).

Відповідно до абз.3 п. 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до п. 5 Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі, коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Тобто за загальним правилом розрахунок середньоденної заробітної плати та компенсації за вимушений прогул має здійснюватися у робочих днях. У календарних днях такий розрахунок може здійснюватися у випадках прямо визначених законодавством. У даній справі такого випадку не встановлено.

Відповідно до довідки про доходи від 26 січня 2017 року, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 на момент звільнення складала 183 грн. 50 коп. (а.с. 68).

При визначенні кількості робочих днів суд враховує положення ст.73 КЗпП України та листи Мінпраці та соціальної політики про норми тривалості робочого часу.

Кількість робочих днів за час вимушеного прогулу (з 11.11.2016 по 02.02.2017) з урахуванням святкових та неробочих днів визначених ст.73 КЗпП України, листів Мінпраці та соціальної політики, зазначених вище, складає - 84. Виходячи з середньоденної зарплати, сума середнього заробітку за вказаний період, яка підлягає до стягнення з відповідача, складає 183,5х84=15414 грн.

Частиною 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На підставі викладеного суд приходить до висновку про необхідність задовольнити вимоги позивача в повному обсязі.

Керуючись статтями 158-163, 167, 186, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України,

постановив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 10.11.2016 №257.

Поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 10 листопада 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з з 11.11.2016 по 02.02.2017 у розмірі 15414 (п'ятнадцять тисяч чотириста чотирнадцять) грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення за один місяць.

Постанова набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України, і може бути оскаржена до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції у порядку, визначеному статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя О.Г. Попова

Повний текст постанови виготовлено: 07 лютого 2017 р.