Ухвала суду № 64566612, 07.02.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2017 р. Справа № 815/3760/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючогосудді -Семенюк Г.В. судді - Потапчук В.О. судді - Шеметенко Л.П.

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні Одеського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Одеській області на Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу №582-о/с від 30.06.2016 року, поновлення на посаді та стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу, -

встановиЛА:

Позивач, звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу №582-о/с від 30.06.2016 року, поновлення на посаді та стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №582-о/с від 30.06.2016 року в частині звільнення ОСОБА_4 з посади старшого інспектора управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Одеській області. Поновлено ОСОБА_4 на посаді старшого інспектора управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Одеській області з 01.07.2016 року. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 11883,04 грн. та грошове утримання за невикористану відпустку за 2016 рік.

Головне управління Національної поліції в Одеській області не погодившись з постановою суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду першої інстанції від 12 жовтня 2016 року по справі № 815/3760/16 та прийняти нову постанову, якою відмовити позивачу в задоволені позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, незаконним та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Крім того, відповідач зазначає, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки наявним у справі доказам.

Сторони по справі сповіщались належним чином про час, дату та місце проведення судового засідання, однак своїм правом на участь в розгляді апеляційної скарги не скористались та у судове засідання не з'явилися, тому судовий розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження згідно ст. 197 КАС України.

Заслухавши доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_4 з 03.01.2014 року проходив службу в органах внутрішніх справ, згідно запису в Трудовій книжці серії НОМЕР_1 (а.с.11-12).

Відповідно до положень п. 9, 12 Перехідних положень Закону України Про Національну поліцію, з 07.11.2015 року ОСОБА_4 призначено на посаду старшого інспектора управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Одеській області, згідно наказу ГУПН №225 о/с від 07.11.2015р.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області №133 від 29.01.2016 року з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри, можливого вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст. 57 Закону України „Про Національну поліцію", Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року (а.с.53-54).

Згідно із вказаним наказом, утворені атестаційні комісії ГУ Національної поліції в Одеській області №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8, №9, №10 та визначений обовязок розмістити на офіційному веб-сайті ГУНП оголошення про набір до атестаційних комісій ГУНП та надання пропозицій щодо включення до їх складу кандидатів з числа народних депутатів України, працівників МВС України, представників громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації, довести до поліцейських інформацію про проведення атестування шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року №285 серед інших, затверджений персональний склад атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області (а.с.55-60).

Суд враховує обставини проведення атестації позивача, оскільки фактично наказ про звільнення позивача прийнятий на підставі висновку атестаційної комісії.

З атестаційного листа старшого інспектора управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_4 та протоколу ОП№15.00004299.0026901 атестаційної комісії №4 ГУНП в Одеській області вбачається, що 02.03.2016 року за результатами атестування позивача атестаційною комісією прийнято рішення (висновок): 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. (а.с.35,37).

Не погоджуючись з висновком атестаційної комісії №4 ГУНП в Одеській області позивачем подано скаргу до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону, протоколом якої скаргу позивача відхилено (а.с.36).

На підставі висновку атестаційної комісії №4 ГУНП в Одеській області, наказом т.в.о. начальника №582 о/с від 30 червня 2016 року, позивача звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність) (а.с.13).

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №582-о/с від 30.06.2016 року в частині звільнення ОСОБА_4 з посади старшого інспектора управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Одеській області та поновлено останього на зазначеній посаді. Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Відповідно до протоколу атестаційної комісії від 02.03.2016 р. № ОП№15.00004299.0026901 ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Але, будь-які мотиви, обґрунтування, пояснення, подробиці, підстави для таких висновків атестаційної комісії в протоколі відсутні.

Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитись з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Натомість, з наявного в матеріалах атестаційного листа вбачається, що ОСОБА_4 зарекомендував себе з позитивної сторони, добросовісний та дисциплінований співробітник, у вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, оперативно приймає рішення, швидко реагує на зміни в обстановці, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони.

Крім того, за висновком прямого керівника в атестаційному листі позивача зазначено - займаній посаді відповідає (а.с.37).

Таким чином, з матеріалів справи вбачається належне виконання позивачем своїх функціональних обовязків, його належний рівень освіти, досвід роботи, професійної та фізичної підготовки, даних, які б спростовували ці обставини у суду не має, проте, ці обставини безпідставно не були враховані під час проведення атестації позивача.

Тобто, всі зазначені обставини, навпаки добре характеризують позивача, та жодним чином не можуть свідчить про невідповідність його займаної посаді.

Згідно із п. 10 Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією визначено наступним чином: 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення.

Отже тестування є обов'язковою складовою при перевірці відповідності поліцейського займаній посаді, яка обов'язково і безумовно враховується при встановленні результатів атестування.

Згідно з п. 11 Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п.16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України №1465 від 17.11.15р., атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій): 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, кожен із зазначених критеріїв повинен бути врахованим при прийнятті рішення щодо відповідності поліцейського займаній посаді.

Позивач за результатами тестування на загальні здібності та навички набрав 41 з 60 можливих балів та в тестуванні на знання законодавчої бази набрав 36 з 60 балів.

Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відсутні.

В протоколі атестаційної комісії щодо позивача не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач, та, відповідно, чому саме неможливе в подальшому проходження ним служби в органах Національної поліції України.

Не зазначено таких обставин і в наказі про звільнення позивача.

Суд позбавлений можливості перевірити рішення атестаційної комісії на відповідність фактичним обставинам проведення співбесіди, оскільки стенограма співбесіди або аудіо-, відео- фіксація її перебігу не проводились. У самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та надані ним відповіді. Відповідач жодних пояснень щодо змісту співбесіди 25.02.2016 р. не надав.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданнях.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також ту обставину, що відповідно до п. 17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював свою позицію щодо "принципу правової визначеності", відповідно до якого особа, здійснюючи правомірну поведінку повинна мати можливість передбачати правові наслідки такої правової поведінки, чітко визначені законом.

В даній справі, позивач, маючи позитивні характеристики, викладені в атестаційних матеріалах, повинен був розраховувати на позитивне проходження процедури перевірки у вигляді атестування поліцейських на підставі критеріїв і процедур, визначених чинних законодавством.

Атестація - це комплексна процедура, яка повинна оцінювати всі відомості щодо поліцейського, в перше чергу, виконання ним своїх службових обовязків.

У цьому ж випадку процедура атестації була підмінена субєктивними враженням від нетривалої співбесіди, лише на підставі якої прийнято рішення про службову невідповідність.

Відомості про належне виконання позивачем своїх службових обовязків, обєктивні відомості про його кваліфікацію, атестаційною комісією проігноровано, а висновки, зроблені на підставі припущень та сумнівів.

Це суперечить вимогам ч.1 ст.57 Закону та п.15 Інструкції №1465, відповідно до яких атестаційні комісії приймають рішення на підставі всебічного та глибокого розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського.

Як зазначено у постанові Верховного Суду України від 11.03.14 у справі №21-13а14 метою проведення атестації є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у звязку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Тобто, під час проведення атестації, для висновку про службову невідповідність поліцейського необхідно встановити, що він не при яких обставинах не може бути залишений на службі.

Також, відповідно до п.п.4 п.1, п.п.2 п.2, п.п.2 п.3 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України №1465 від 17.11.2015 року, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування передбачають розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії.

У Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До складу атестаційних комісій органів поліції входять голова комісії та секретар комісії, які визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.

До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Однак, до суду не надано доказів розміщення на веб-сайтах МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії №4, прийняття пропозицій з формування складу цієї комісії з числа, зокрема, громадських організацій, погодження із Національною поліцією України персонального складу цієї комісії, тощо.

Також, щодо порядку організації, підготовки та проведення атестації, формування персонального складу атестаційної комісії, суд зазначає, що відповідно до п.3, 5 наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області №133 від 29.01.2016 року інформація про проведення атестування має бути доведена до поліцейських шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування, списки поліцейських, які підлягають атестуванню складають керівники структурних підрозділів, проте до суду не надано доказів вчинення таких дій на виконання зазначеного наказу.

Крім того, не зважаючи на дію в 2016 році галузевої угоди, укладеної на 2012-2014 роки з Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України, в порушення ч.5 ст.11 Закону України „Про професійний розвиток працівників" до атестаційної комісії №4 не входив представник виборного органу первинної профспілкової організації.

Таким чином, персональний склад атестаційної комісії №4 ГУ НП в Одеській області сформований Головним управлінням Національної поліції в Одеській області всупереч вимогам законодавства, що дає підстави вважати прийняті такою комісією рішення неправомірними.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апеллянта на те, що позивач добровільно погодився на проведення щодо нього атестації. Так, проведенню атестації передувала вказівка голови Національної поліції України, а також, що п.6 наказу начальника ГУНП від 01.02.16 №52 покладав обовязок на керівників структурних (галузевих) підрозділів, відділів (відділень) скласти списки осіб, що підлягають атестації, а також забезпечити їх прибуття до атестаційних комісій.

Відносини позивача з відповідачем не є рівними. Відповідно до п.2 ч.1 ст.18 Закону, поліцейський зобовязаний виконувати накази керівництва.

Тому неможливо стверджувати, що атестація позивача була добровільною.

Враховуючи зазначені обставини, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що при звільненні позивача порушена процедура його звільнення, оскільки наявні матеріали справи свідчать про відповідність позивача займаній посаді, висновок про невідповідність позивача займаній посаді не обґрунтований та не підтверджений належними доказами, порядок проведення атестації порушений, порядок формування складу комісії порушений, що не дає суду можливості, як наслідок, визнати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №582 о/с від 30 червня 2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України „Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) таким, що прийнятий у відповідності до вимог законодавства, а тому цей наказ є неправомірним та підлягає скасуванню.

Отже, оскільки наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №582 о/с від 30 червня 2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність) є неправомірним, позивач підлягає поновленню на посаді, яку він обіймав, тобто, на посаді старшого інспектора управління кадрового забезпечення головного управління Національної поліції в Одеській області.

Керуючись положеннями ст. 244-2 КАС України, суд враховує висновки, викладені в Постановах Верховного Суду України від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 щодо застосування норм Кодексу законів про працю України в разі не врегулювання спірних правовідносин спеціальним законом та звертає увагу на наступне.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розслідує трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Грошове забезпечення за час вимушеного прогулу повино бути стягнуто за період з 30.06.2016р. року по день винесення рішення по цій справі судом першої інстанції, тобто, 12.10.2016р., оскільки відповідно до п.п.3 ч.1 ст.256 КАС України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню.

Також, відповідно до наданої Головним управлінням Національної поліції в Одеській області довідки №14/1-682 від 30.08.2016р. зазначено, що кошти за невикоритану відпустку за 2016 рік сплачені не були та середньомісячне грошове забезпечення за квітень-травень 2016 року складає 4400,00 грн., однак суму невиплачених коштів за невикористану відпустку Віповідачем не зазначено, тому визначення такої суми належить до компетенції фінансового органу Відповідача.

При цьому середньоденний заробіток складає 144,26 грн., тобто, заробіток, який підлягає стягненню з відповідача складає 144,26х104= 11883,04 грн.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_4 про визнання протиправним та скасування наказу №582-о/с від 30.06.2016 року, поновлення на посаді та стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними у справі матеріалами та підлягають задоволенню.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області, - залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року по справі № 815/3760/16, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючийсуддя Г.В. Семенюк суддя В.О. Потапчук суддя Л.П. Шеметенко