Ухвала суду № 64565901, 02.02.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2017 р. Справа № 815/2672/16

Категорія: 3.4 Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Стас Л.В.

суддів - Турецької І.О., Косцової І.П.,

за участю секретаря - Худика С.А.,

за участю представника апелянта - Лазарєвої Г.С., Білоконь Н.О.

за участю - ОСОБА_3,

за участю представника позивача - ОСОБА_4,

за участю перекладача - ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою Державної міграційної служби України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_3 до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії -

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_3, звернувся до Державної міграційної служби України з позовом, в якому просив визнати неправомірним та скасувати рішення ДМС № 221-16 від 12.04.2016 року «Про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту», крім того позивач просив зобов'язати відповідача прийняти рішення про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що він є громадянином Узбекистану, але не може та не бажає користуватися захистом своєї країни у зв'язку з тим, що під час протестів 2001 року у м. Ташкент він, будучи командиром десантно-штурмового загону, разом зі своїми підлеглими, були залучені для забезпечення порядку. Після отримання наказу щодо розгону протестуючих із застосуванням надмірної сили, позивач прийняв рішення про відмову від виконання такого, на його думку злочинного наказу, через що зазнав переслідувань, що виразилось в звільненні, арешті на 15 діб, проведенні розслідування та відкритті сфальсифікованої кримінальної справи за статтею тероризм.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2016 року позов ОСОБА_3 - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України № 221-16 від 12.04.2016 року «Про відмову ОСОБА_3 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту». Зобов'язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_3 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

В апеляційній скарзі, Державна міграційна служба України, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить постанову Одеського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2016 року - скасувати та прийняти нову - про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач, ОСОБА_3, 21 жовтня 2014 року звернувся до Управління із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в якій зазначив, що він проходив службу у збройних силах республіки Узбекистан та після відмови виконувати наказ про розгін демонстрантів у травні 2001 року відносно нього було порушено декілька кримінальних справ, у зв'язку з чим у серпні 2001 року він покинув країну та прибув в Україну. Просив надати статус біженця (а.с.21-22).

На підтвердження особистих даних, позивач надав до Управління копію посвідчення особи серії НОМЕР_1 про знаходження на дійсній військовій службі у збройних силах СРСР видане 21.06.1998 року (а.с.77-78).

Після заповнення анкети, реєстраційного листка та проведення співбесіди заява позивача прийнята до розгляду згідно Наказу Управління від 07.11.2014 року № 208 «Про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» (а.с.24-45).

07 листопада 2014 року позивачу надано направлення на співбесіду в УСБУ в Одеській області, яке проведено10 листопада 2014 року (а.с.50-51).

05 грудня 2014 року Управлінням направлений запит Начальнику Управління СБУ в Одеській області стосовно надання відомостей про наявність або відсутність інформації відносно ОСОБА_3, яка перешкоджала б наданню статусу біженця в Україні (а.с.46). Будь-яких інших дій Управління не здійснило.

Наказом Управління від 06 січня 2015 року № 2 було продовжено строк розгляду заяви щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину Узбекистану ОСОБА_3 до отримання відповідей з органів СБУ, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи (а.с.48).

Також судом першої інстанції встановлено, що 18 січня 2016 року позивач звернувся до міграційної служби з заявою, в якій просив повідомити про розгляд його заяви, оскільки протягом тривалого строку рішення не прийнято (а.с.61-62).

07 лютого 2016 року Управлінням було надано позивачу направлення в УСБУ в Одеській області на повторне додаткове опитування (58-59).

10 березня 2016 року Управлінням складений додатковий протокол співбесіди з позивачем (а.с.74-75).

15 березня 2016 року Управлінням складений Висновок про відмову у визнанні біженцем та особою, яка потребує додаткового захисту (далі - Висновок), у якому зазначено, що за результатами розгляду особової справи заявника, Управління дійшло до висновку про доцільність відмовити громадянину Узбекистану ОСОБА_3 у визнанні біженцем та особою, яка потребує додаткового захисту відповідно до абз. 5 ч.1 ст.6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (а.с.80-91).

Рішенням ДМС України №221-16 від 12.04.2016 року, з посиланням на п. 1 та п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону, Висновок Управління підтримано, у наданні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, в Україні громадянину Узбекистану ОСОБА_3 відмовлено (а.с.18).

Вважаючи рішення ДМС України про відмову у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту протиправним позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи справу та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що прийняте відповідачем рішення №221-16 від 12.04.2016 року не відповідає міжнародним принципам, у зв'язку з чим підлягає скасуванню, проте позовні вимоги в частині прийняття рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту задоволенню не підлягають, оскільки це виходить за межі повноважень суду та завдань адміністративного судочинства і є виключно дискреційними повноваженнями відповідача.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні визначає Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Державна міграційна служба України відповідно до Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого Указом Президента України №405/2011 від 06.04.2011р., є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України. ДМС України входить до системи органів виконавчої влади та утворюється для реалізації державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011р. №3671-VI біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Згідно п.4 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.

Пунктом 13 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття біженець включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а)расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Згідно з статтею 4 Директиви Ради Європейського Союзу Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Згідно з п.195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Як зазначено в п.22 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 16 березня 2012 року №3 "Про внесення змін і доповнень до постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року №1 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні", ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Як встановлено судом першої інстанції, у Висновку Управління зазначено, що заявник надав копію посвідчення особи, яка проходить службу у військових силах СРСР. Але справжність документу викликає сумнів,оскільки посвідчення датоване 1998 роком та містить радянську символіку, а саме, - серп та молот. Також у посвідченні зазначено, що заявник знаходиться на службі у збройних силах СРСР, що є неможливим у 1998 році. (а.с.84-85).

Крім того, судом було встановлено, що будь-які інші докази щодо встановлення особи заявника у особовій справі відсутні, незважаючи на те, що він давав пояснення про проживання у родича - дядьки у Черкаський області, якій помер, позивач знаходився у шлюбі з громадянкою України, працював в Одесі (а.с.40-41, 26).

Згідно п.2.1 Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом МВС України від 07.09.2011 року №649 (далі Правила №649) встановлення особи заявника є обов'язковим при прийнятті заяви, про що зазначено у.

Крім того, згідно з пунктом 3.1 Правил №649 до встановлення особи заявник у разі якщо у нього відсутні документи, що посвідчують його особу, записує за його вказівкою прізвище, ім'я, по батькові та інші про нього дані до встановлення особи, про що зазначається в реєстраційному листку на особу та робиться відповідний запис на заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Як встановлено судом, Управлінням у Висновку було поставлено під сумнів достовірність документу позивача - військового квітка зразка СРСР, проте будь-яких інших заходів для встановлення особи заявника не здійснено.

Також у Висновку Управління поставлено під сумнів той факт, що позивач, знаходячись у розшуку, перебуваючи на підписці про невиїзд, виїхав з батьківщини на підставі національного паспорту через аеропорт м. Ташкент, пояснюючи це тим, що йому пощастило та представники прикордонної служби Узбекистану не помітили того факту, що особа не має підстав для виїзду за кордон (а.с.85).

Під час анкетування від 28.10.2014 року, заявник вказав, що звертався за захистом до органу міграційної служби в Одеській області в період 2006-2007 рр, використовуючи підроблений національний паспорт на ім'я ОСОБА_8, але потім відмовився від процедури визнання біженцем, мотивуючи це тим, що не бажав брехати використовуючи підроблений паспорт. Однак під час співбесіди від 07.11.2014 року, заявник повідомив, що звертався за захистом до органу міграційної служби в Одеській області в період 2007-2008 років та використовував інший підроблений паспорт громадянина Киргизстану на прізвище ОСОБА_9. За наявними даними ГУ ДМС в Одеській області громадянин Киргизстану на ім'я ОСОБА_8 на території Одеської області не звертався. Також відсутня інформація стосовно звернення громадянина Киргизстану за прізвищем ОСОБА_9. Тим більше, сам заявник зазначив, що виїхав саме до м. Одеса, оскільки припускав, що з портового міста буде легше потрапити до країн ЄС.

Заявник не надав жодного документального підтвердження можливості переслідування на Батьківщині з боку представників влади. А саме, згідно Висновку, він не отримував погроз на власну адресу чи на адресу інших членів своєї родини; не мав проблем із владою в країні громадянського походження; на даний момент заявник не розшукуються на Батьківщині, близькі родичі залишилися проживати в Узбекистані, жодних переслідувань не зазнають (а.с.87). Наводяться відомості, згідно яких спроба провести перший мітинг за роки незалежності Узбекистану була припинена силовими структурами лише 01.06.2004 року. На території Узбекистану відсутні будь-які відкриті збройні конфлікти.

Виходячи з наведеного, Управління зробило висновок, що обставини, які б перешкоджали заявнику повернутися на Батьківщину, відсутні.

Разом з цим, дослідивши зміст Висновку Управління, а також матеріали особової справи, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що в них недостатньо відомостей для розгляду справи і прийняття обґрунтованого та неупередженого рішення, оскільки висновок зроблений лише на поставлені під сумнів обставин, повідомлених позивачем під час співбесіди, що свідчить про поверховість перевірки заяви позивача.

На думку колегії суддів, Управлінням не було дотримано вимог Правил №649 щодо перевірки заяви позивача, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, при здійснені перевірки на протязі півтора року, в особовій справи наявні лише два протоколу співбесіди з заявником, документ про його медичний огляд, копія військового квитка виданого у 1998 році на бланку СРСР, достовірність якого Управлінням у Висновку поставлена під сумнів, але заходи щодо встановлення справжності і дійсності поданих заявником документів не прийнято.

Стосовно запитів, направлених до органів СБУ, то згідно матеріалів особової справи, 07.11.2014 року в УСБУ був направлений заявник для проведення додаткового опитування (а.с.50). У зворотному повідомленні зазначено, що з заявником проведена співбесіда 10.11.2014 року, результати протоколу та перевірки будуть направлені до Управління у встановленому порядку (а.с.51), проте в матеріалах особової справи відсутній зазначений протокол, наявний лише лист УСБУ від 05.12.2014 року про розгляд матеріалів відносно ОСОБА_3 та не володіння УСБУ інформацією, яка б перешкоджала наданню статусу біженця вказаній особі.

Друге направлення від 04.02.2016 року в УСБУ отримано 04.02.2016 року співробітником УСБУ. В направленні зазначено про інформацію заявника про використання ним підроблених паспортів на ім'я громадян Киргизстану. Проте будь які документи та відомості щодо перевірки по даному направленню в особовій справі відсутні.

Згідно з п.5.2 Правил №649 належним чином оформлена особова справа заявника разом з письмовим висновком територіального органу ДМС.

Пунктами 6.1,6.2 Правил визначено, що у разі надходження до ДМС особової справи заявника та письмового висновку територіального органу ДМС протягом місяця здійснюються всебічне вивчення та оцінка всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. ДМСУ має право:

- вимагати подання додаткової інформації від територіального органу ДМС, який здійснював розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- з метою уточнення відомостей, що містяться у заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або документів, які знаходяться в особовій справі заявника, отримувати додаткову інформацію, яка може мати суттєве значення для прийняття обґрунтованого рішення за заявою;

- звертатись з відповідними запитами до МЗС України, МВС, СБУ, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, необхідності у встановленні справжності і дійсності документів;

- повертати справу на доопрацювання до територіального органу ДМС, який здійснював розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за умови наявності недостатніх відомостей для розгляду справи і прийняття обґрунтованого та неупередженого рішення, неналежного оформлення особової справи.

Згідно з матеріалами особової справи відповідачем не було прийнято жодних з вказаних заходів. ДМС України погодилось з висновком Управління та прийняло оскаржуване позивачем рішення.

Оскільки у справі позивача недостатньо відомостей для розгляду справи і прийняття обґрунтованого та неупередженого рішення, тому на думку колегії суддів, висновок суду першої інстанції про часткове задоволення позову шляхом визнання протиправним та скасування рішення ДМСУ № 221-16 від 12.04.2016 року про відмову ОСОБА_3 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов'язання відповідача повторно розглянути заяву позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є обґрунтованим.

Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги, оскільки апелянтом не було наведено фактів та обставин, які можна розцінювати як переконливі докази того, що судове рішення підлягає скасуванню.

Частиною 2 ст.19 Конституції України встановлено обов'язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Відповідачем було доведено необґрунтованість та безпідставність позовних вимог і правомірність свого рішення.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 195, 197; п.1 ч.1 ст. 198; ст. 200; п.1 ч.1 ст. 205; ст. 206; ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України - залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_3 до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з моменту виготовлення її в повному обсязі.

Головуючий:

Судді: