Вирок № 64564716, 07.02.2017, Селидівський міський суд Донецької області

Справа № 237/951/16-к

Провадження №1-кп/242/59/17

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2017 року Селидівський міський суд Донецької області в складі: головуючого судді Капітонова В. І. суддів Владимирської І.М., Черкова В.Г., при секретарі Островерховому Д. С., розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015050000000051від 05 лютого 2015 року, за обвинуваченням ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Донецька, громадянина України, з вищою освітою, раніше не судимого, який має на утриманні неповнолітню дитину, до арешту працював на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Селидівської ВК-82, мешкав за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 2583 КК України,

за участю прокурора Чередниченко О. В., захисника ОСОБА_2, обвинуваченого ОСОБА_1,

В С Т А Н О В И В :

Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується у сприянні діяльності терористичної організації, тобто злочину, передбаченого частиною 1 статті 2583 КК України, при наступних обставинах.

Приблизно в березні - квітні 2014 року в м. Донецьку створено стійке ієрархічне об'єднання - злочинну терористичну організацію, так звану «Донецьку народну республіку» («ДНР»), учасники якої на території України займаються вчиненням актів тероризму, залякуванням населення, вбивством громадян, захопленням адміністративних будівель органів державної влади і місцевого самоврядування та інших тяжких і особливо тяжких злочинів, що призводить до дестабілізації суспільно-політичної ситуації в Україні.

Основною метою діяльності вказаної терористичної організації є насильницька зміна та повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні, а також зміна меж території і державного кордону України, шляхом створення незаконного державного утворення «ДНР».

Вказана терористична організація є стійкою, має чітку ієрархію та структуру, а також розподіл функцій між її учасниками, на яких покладені відповідні обов'язки згідно з планом спільних злочинних дій.

ОСОБА_1, на протязі часу з 24 грудня 2014 року по 21 січня 2015 року, умисно, являючись службовою особою та працівником правоохоронного органу, згідно наказу начальника Селидівської виправної колонії №82 Управління Державної пенітенціарної служби (ДПтС) України в Донецькій області №20о/с від 07 травня 2013 року, працюючи на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки вказаної установи, маючи спеціальне звання молодшого сержанту внутрішньої служби, з метою сприяння діяльності злочинній терористичній організації «Донецька народна республіка» («ДНР») в особі її представника ОСОБА_3, згідно попередньої домовленості з останнім про співробітництво, за допомогою мобільного телефону, який має номер мобільного оператора «МТС» НОМЕР_1, особисто здійснював передачу йому розвідувальних даних щодо кількості, розташування, передислокації підрозділів збройних сил України, які беруть участь у антитерористичній операції, на території Мар'їнського району Донецької області.

За вказаний період ОСОБА_1 передав ОСОБА_3 дані щодо: передислокації 24.12.2014 року в м. Курахове Донецької області підрозділів 28 омбр ЗСУ, які дислокуються у вказаному населеному пункті, на цивільних автобусах;

прольоту вертольоту ЗС України в районі м. Селідове Донецької області в проміжок з 13.00 годин до 13.10 годин 08.01.2015 року;

розташування 12.01.2015 року підрозділів артилерії 28 омбр ЗСУ на вогневих позиціях поблизу с. Зоряне Донецької області;

розташування 12.01.2015 року підрозділів артилерії 28 омбр ЗСУ в районі с. Курахівка Донецької області;

розташування 18.01.2015 року важкої артилерії 28 омбр ЗСУ в с. Курахівка Донецької області;

пересування в період з 07.00 годин до 09.00 годин 21.01.2015 року колони військової техніки ЗСУ у складі 17 танків, 2 бензовозів, 3 автомобілів з військовими, через с. Максимільянівка Донецької області в сторону с.Гостре та с. Курахівка Донецької області.

Наведену інформацію ОСОБА_1 . збирав особисто, при пересуванні по території Мар'їнського району Донецької області.

Отримані від ОСОБА_1 розвіддані ОСОБА_3 доповідав керівництву терористичної організації «ДНР», та у подальшому вони буливикористані при здійсненні артилерійських обстрілів населених пунктів Мар'їнського району, де дислокуються підрозділи ЗСУ.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 винним себе не визнав, зазначив, що обвинувачення не об'єктивне, давати показання відмовився.

Свідків по справі не заявлялось.

Для доказування інкримінованого злочину, стороною обвинувачення було надано докази, які були досліджені в судовому засіданні, а саме:

протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу за контррозвідувальною справою №82, складений 27 січня 2015 року старшим оперуповноваженим в ОВС 1 сектору ВКР УСБУ в Рівненській області майором Хмилецьким О.О.;

рапорт №2/102, складений 04 лютого 2015 року старшим оперуповноваженим в ОВС 1 сектору ВКР УСБУ в Рівненській області майором Хмилецьким О.О., в якому доповідається що у ході здійснення контррозвідувальних заходів отримано фактичні дані щодо особи, яка використовує мобільний термінал з НОМЕР_1;

рапорт №2/105, складений 04 лютого 2015 року старшим оперуповноваженим в ОВС 1 сектору ВКР УСБУ в Рівненській області майором Хмилецьким О.О., в якому доповідається що у ході здійснення контррозвідувальних заходів отримано фактичні дані щодо протиправних дій громадянина України ОСОБА_1;

запит Начальника Управління Служби безпеки України в Рівненській області від 04.02.2015 року №2/02 до сектору «Б» АТО;

відповідь з сектору «Б» АТО №1314/5/109 від 04 лютого 2015 року на запит 04.02 №2/02 Начальника Управління Служби безпеки України в Рівненській області про кількість, розташування, передислокацію окремих підрозділів ЗС України та їх обстрілів з боку представників терористичної організації «ДНР» з 24 грудня 2014 року по 21 січня 2015 року;

протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 05.02.2015 року;

повідомлення про протиправне діяння, що місить ознаки злочину від 05.02.2015 року;

супровідний лист Управління Служби безпеки України в Донецькій області №56/13-609нт від 05.02.2015 року;

витяг з кримінального провадження №42015050000000051 внесеному до ЄРДР 05.02.2015 року;

постанова слідчого від 05.02.2015 року про призначення судово-медичної експертизи у відношенні ОСОБА_1;

висновок судово-медичної експертизи №75 про відсутність тілесних ушкоджень у ОСОБА_1;

ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Шатілова Л.Г. від 06 лютого 2015 року про обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою;

ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Ковтуненко В.О. від 06 лютого 2015 року, якою накладено арешт на майно обвинуваченого ОСОБА_1, а саме мобільний телефон «Samsung-GT-S5230»,IMEI НОМЕР_2, серійний номер НОМЕР_3;

протокол огляду мобільного телефону від 06.02.2015 року, складений слідчим 2 СВ СУ прокуратури області О.А. Малій;

протокол огляду та прослуховування від 12.02.2015 року, складений слідчим 2-го СВ СУ прокуратури Донецької області О.А. Малій;

постанова про визнання речовими доказами та визначення місця їх зберігання від 19.02.2015 року, складений слідчим 2-го СВ СУ прокуратури Донецької області О.А. Малій;

лист Управління Служби безпеки України в Донецькій області від 19.02.2015 року №56/3-615;

витяг з кримінального провадження №22014050000000097 внесеного до ЄРДР 08.08.2014р.

Всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд дійшов таких висновків.

Згідно зі ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Склад злочину - це сукупність встановлених у кримінальному законі об'єктивних та суб'єктивних ознак, які визнають вчинене суспільно-небезпечне діяння як злочин.

Безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст.258-3 КК України, є безпека особи, суспільства і держави від діяльності терористичних організацій.

Аналіз кримінального законодавства, рішення Варшавської конференції 2001 року, резолюції Ради Безпеки ООН №1373 від 28.09.2001 по боротьбі з тероризмом, положень Конвенції Ради Європи про запобігання тероризму, а також відповідних положень Закону України «Про боротьбу з тероризмом» вказує, що терористична організація виділена як вид злочинної організації за спеціальною метою - здійснення терористичної діяльності.

Визначення терміну «терористична організація» надано в ст.1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом». Так, згідно вказаної норми Закону терористична організація це стійке об'єднання трьох і більше осіб, яке створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснено розподіл функцій, встановлено певні правила поведінки, обов'язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів. Організація визнається терористичною, якщо хоч один з її структурних підрозділів здійснює терористичну діяльність з відома хоча б одного з керівників (керівних органів) усієї організації.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» та Указу Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року N 405/2014, у період з 14 квітня 2014 року і до завершення на території України проводиться антитерористична операція - комплекс скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності, звільнення заручників, забезпечення безпеки населення, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичної діяльності.

На виконання абзацу 3 п. 5 ст. 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", розпорядженням Кабінету Міністрів України від 30.10.2014 р. N 1053-р затверджено перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція (розпорядження було діючим до видання нового, а саме: до 02.12.2015 року). Згідно з додатком до вказаного Розпорядження, до таких населених пунктів належить і м. Донецьк. Крім того, Наказом керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України №33/3/6 від 07.10.2014 р. районами проведення антитерористичної операції визначені території Донецької та Луганської областей.

Таким чином, в період з листопада 2014 року по січень 2015 року, тобто, в період, про який йдеться в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_1, в населених пунктах України, перелік яких було затверджено вищезазначеним Розпорядженням, проводилась антитерористична операція.

В той же час, жодним нормативно-правовим актом не визначено списку організацій Донецької чи Луганської областей, які б були визнані терористичними хоча б однією державою або міжнародною організацією, як і відсутні рішення міжнародної судової установи або остаточні рішення ВСУ про визнання «ДНР» чи «ЛНР» терористичними організаціями, які б мали преюдиціальне значення.

Доказів того, що так звана «ДНР» створена у вказаний період та є терористичною організацією, прокурором суду не надано.

Аналіз наданих сторонами кримінального провадження доказів, які було досліджено в судовому засіданні, дає суду підстави, вирішуючи питання при ухваленні вироку, визначені ст. 368 КПК України, дійти наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України, обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

У відповідності до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Статтею 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Стороною обвинувачення наданий Протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу за контррозвідувальною справою №82 від 27 січня 2015 р. Це документ на 7 аркушах, складений старшим оперуповноваженим в ОВС 1 сектору ВКР УСБУ в Рівненській області майором Хмилецьким О.О., за результатами проведення негласного розшукового заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номером мобільного зв'язку № НОМЕР_4, який використовує невстановлена особа чоловічої статі на ім'я ОСОБА_3, що проводився відділом ОТЗ УСБУ в Рівненській області на підставі ч.3 ст.8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», ч.1 ст.5 ЗУ «Про боротьбу з тероризмом» та за ухвалою слідчого судді апеляційного суду Рівненської області від 09.12.2014 року. Стороною обвинувачення не надано доказів законності проведення негласного розшукового заходу, лише посилання на ухвалу слідчого судді апеляційного суду Рівненської області від 09.12.2014 року, вищезазначена ухвала суду не надана.

Відповідно до протоколу, матеріали негласного розшукового заходу надійшли з відділу ОТЗ УСБУ в Рівненській області і знаходяться на оптичному диску CD-R№2/149. В протоколі наявна роздруківка 9 розмов, в яких беруть участь дві особи: ОСОБА_3 та невстановлена особа чоловічої статі, моб. тел. НОМЕР_1.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 99 КПК України, матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Згідно вимог ст. 10 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», матеріали оперативно-розшукової діяльності можуть бути використані у кримінальному проваджені лише як приводи та підстави для початку досудового розслідування, а також як підстави для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні.

Частиною 2 статті 8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, проведення оперативно-розшукових заходів, фіксація та використання їх результатів, проведення цих заходів до постановлення ухвали слідчого судді та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями глави 21 Кримінального процесуального кодексу України.

Частиною 3 статті 8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» негласне обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи, аудіо-, відеоконтроль особи, аудіо-, відеоконтроль місця, спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж, накладення арешту на кореспонденцію, здійснення її огляду та виїмки, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу проводяться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженого з прокурором. Ці заходи застосовуються виключно з метою запобігання вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, запобігання і припинення терористичних актів та інших посягань спеціальних служб іноземних держав та організацій, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо.

Отже, дії працівника оперативного підрозділу щодо подання і погодження клопотання про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, отримання дозволу слідчого судді на здійснення цього негласного розшукового заходу, безпосереднього зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, фіксації, збереження та дослідження отриманої інформації, а також її використання для попередження, виявлення, припинення і розслідування злочинів, - повинні відповідати вимогам глави 21 ЦПК України, навіть якщо зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проводиться до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, в межах оперативно-розшукової справи.

У протоколі за результатами проведення негласного розшукового заходу від 27.01.2015 року, дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж був наданий суддею Апеляційного суду Рівненської області 09.12.2014 року. При цьому, вказаний негласний розшуковий захід був дозволений слідчим суддею і здійснювався не по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_1, а по відношенню до невстановленої особи чоловічої статі на ім'я ОСОБА_3. Зняття інформації здійснювалося не з кінцевого обладнання (мобільного телефону) ОСОБА_1, а з мобільного телефону невстановленої особи чоловічої статі на ім'я ОСОБА_3, абонентський номер НОМЕР_4.

Таким чином, слідчий суддя не давав дозвіл на обмеження конституційних прав і втручання у приватне спілкування обвинуваченого ОСОБА_1

У відповідності з вимогами ч. 1, ч. 3 ст. 252, ч. 1 ст. 265 КПК України, а також п.4.1., п.4.3. Спільного Наказу Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 року «Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» (далі - Спільний наказ від 16.11.2012 року), фіксація ходу і результатів негласних розшукових дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінально провадження, передбаченим КПК України. За результатами проведення негласної розшукової дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. У протоколі зазначається зміст інформації, що передається особою через транспортні телекомунікаційні мережі, з яких здійснюється зняття інформації. При виявленні в інформації відомостей, що мають значення для конкретного розслідування, в протоколі відтворюється відповідна частина такої інформації. Кожний протокол про проведення негласних розшукових дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних розшукових дій передається прокурору, який вживає заходів для збереження знятої інформації.

Відповідно до абзацу3 пункту 4 частини першої статті 8 ЗУ «Про державну таємницю» до державної таємниці у порядку, встановленому цим Законом, відноситься інформація: про засоби, зміст, плани, організацію, фінансування та матеріально-технічне забезпечення, форми, методи і результати оперативно-розшукової,розвідувальної і контррозвідувальної діяльності.

Крім того, згідно з вимогами пунктів 5.1., 5.2., 5.3. Спільного наказу від 16.11.2012 року, протокол про проведення негласної розшукової дії, який містить відомості про факт та методи проведення негласної розшукової дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особи, щодо якої проводилася така дія, - підлягає засекречуванню. Засекречування таких матеріальних носіїв інформації здійснюється слідчим, прокурором, співробітником уповноваженого оперативного підрозділу, слідчим суддею шляхом надання на підставі Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, відповідно документу грифа секретності. Матеріальні носії інформації щодо проведення негласних розшукових дій повинні містити такі реквізити: гриф секретності; номер примірника; статтю Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, на підставі якої здійснюється засекречування матеріального носія секретної інформації; дату засекречування; підпис, його розшифрування та посаду особи, яка надала гриф секретності.

Після завершення проведення негласної розшукової дії, відповідно до вимог пунктів 5.9., 5.10., 5.11., 5.12. Спільного наказу від 16.11.2012 року, грифи секретності матеріальних носіїв інформації щодо їх проведення, які планується використати у якості доказів у кримінальному провадженні, підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора. Таке рішення оформлюється постановою прокурора, що погоджується керівником прокуратури. Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласної розшукової дії керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено матеріальний носій інформації, клопотання, у якому зазначаються підстави для скасування грифа секретності, обліковий номер та назва матеріального носія інформації. Після отримання клопотання про необхідність скасування грифів секретності матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних розшуковий дій керівником органу, де здійснювалося їх засекречування, створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності цих матеріальних носіїв інформації.

Після прийняття рішення про розсекречення відповідних матеріальних носіїв інформації, згідно пунктів 5.25., 527. Спільного наказу від 16.11.2012 року, скасування грифів секретності здійснюється працівниками режимно-секретного органу (РСО) шляхом закреслення однією тонко лінією попереднього грифа секретності та написання знизу або поруч позначки «Не таємно». Такі виправлення із зазначенням дати засвідчуються підписом начальник РСО або його заступник та скріплюється печаткою РСО. Після розсекречення зазначених матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних розшукових дій приймається рішення про їх зняття з обліку в РСО та доручення матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку.

Протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 27.01.2015 року, в порушення вимог пунктів 5.1., 5.2., 5.3, 5.9., 5.10., 5.11., 5.12., 5.25., 5.27. Спільного наказу від 16.11.2012 року, не був засекречений, як документ, який містить відомості, що становлять державну таємницю, а після не був розсекречений, як документ, який планується використати у якості доказу у кримінальному провадженні. Підтвердженням вказаного факту є відсутність на зворотному боці останнього аркушу зазначеного протоколу належних відміток про засекречення та розсекречування цього матеріального носія інформації.

Відповідно до ч. 1 ст. 257 КПК України якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Частина 2 статті 257 КПК України передбачає, що передання інформації, одержаної внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, здійснюється тільки через прокурора.

Таким чином, протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 27.01.2015 року разом з доданим до нього оптичним диском CD-R №2/149, в порушення вимог ч. 3 ст. 252, ч. 2 ст. 257 КПК України та п.4.3. Спільного наказу від 16.11.2012 року, на протязі 24 годин з моменту припинення негласної розшукової дії не був переданий прокурору. Цей протокол з оптичним диском CD-R №2/149, як і інші додатки до повідомлення про протиправне діяння, що місить ознаки злочину від 05.02.2015 року були надіслані до т.в.о. начальника УСБУ у Донецькій області.

Крім того, правовою підставою використання у якості доказів фактичних даних, які містяться у протоколі за результатами проведення негласного розшукового заходу від 27.01.2015 року та в матеріалах звукозапису, які зафіксовані на оптичному диску CD-R №2/149, має бути ухвала слідчого судді на використання результатів негласних розшукових дій в цьому провадженні. Такої ухвали стороною обвинувачення суду не надано.

Тому суд відмовив в задоволенні клопотання прокурора про витребування диску CD-R №2/149, визнавши це недоцільним. Крім того, суд зазначає, що обвинувачений ОСОБА_1, тримається під вартою більше двох років, і вимога прокурора про витребування зазначеного диску перед дебатами є нічим іншим, як затягуванням судового розгляду.

Суд зазначає, що відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 28 КПК України, під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об'єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.

Крім того, у відповідності вимогам ст. 253 КПК України, не пізніше дня направлення до суду обвинувального акту, прокурор (або за його дорученням слідчий) зобов'язаний був повідомити ОСОБА_1, як підозрюваного та як особу конституційні права якої були обмежені, про факт і результати негласної розшукової дії. Як свідчать матеріали кримінального провадження, ОСОБА_1 письмово не повідомлявся про обмеження його конституційних прав та здійснення негласного розшукового заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

На підставі зазначеного, суд дійшов висновку про визнання протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу від 27.01.2015 року недопустимим доказом.

Протокол огляду та прослуховування від 12.02.2015 року, відповідно до якого проведено огляд та прослуховування диску ANV Professional CD-R, отриманого в результаті проведення негласного розшукового заходу, складено одноособово слідчим, є втручанням у приватне спілкування без законних не те підстав, так як в протоколі не зазначено на підставі чого така інформація була отримана. За таких обставин суд не приймає цей доказ як належний та допустимий.

Таким чином, усі фактичні дані, які містяться у протоколі за результатами проведення негласного розшукового заходу від 27.01.2015 року, а також у протоколі огляду та прослуховування лазерного диска «Professional CD-R» від 12.02.2015 року, на підставі ст. 87 КПК України, суд визнає як недопустимі докази.

Таким чином, оскільки ключовий доказ - протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу здобутий внаслідок істотного порушення гарантій отримання доказів, передбачених Конституцією України, міжнародними договорами щодо прав та свобод людини, зокрема, втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді, цей доказ є безумовною підставою для визнання його недопустимим. А відтак, всі інші докази, які є похідними від нього, також не можуть бути визнані належними і покладені в основу обвинувального вироку.

Судом встановлено, що протокол огляду від 06.02.2015 року, відповідно до якого слідчим 2 СВ СУ прокуратури області О.А. Малій було оглянуто мобільний телефон «Samsung-GT-S5230», IMEI НОМЕР_2, серійний номер НОМЕР_3 в пластиковому корпусі чорного кольору, складено одноособово слідчим, без участі ОСОБА_1 При цьому у ОСОБА_1 була відсутня можливість бути присутнім при огляді його мобільного телефону, також в протоколі відсутні дані про умови зберігання телефону після проведеного огляду, чим порушено вимоги статей 98, 100, 104, 105, 106, 223, 237 КПК України. Крім того, в зазначеному протоколі маються виправлення, внесені з недотриманням вимог КПК України.

Суд звертає увагу, що згідно протоколу огляду в оглянутому телефоні знаходиться сім-картка «МТС» НОМЕР_5, в той час, як вбачається з протоколу затримання підозрюваного у вчиненні злочину ОСОБА_1 від 05.02.2015 року, у ОСОБА_1 було вилучено сім-картку «UMC» абонента НОМЕР_1.

За таких обставин суд не може прийняти протокол огляду від 06.02.2015 року як належний та допустимий доказ.

Колегія суддів, вирішуючи питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення відповідно до статті 89 КПК України встановила, що згідно реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні зазначені процесуальні рішення під порядковими номерами «5» та «6»: відмови підозрюваного від захисників від 06.02.2015 року та 09.02.2015 року. Проте дані протоколи в судовому засіданні прокурором надано не було.

Право на захист захисника забезпечується, зокрема, нормами КПК, які регламентують обов'язкову участь захисника у кримінальному провадженні (ст.ст. 49, 52 КПК), визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок порушення права особи на захист (ст.87 КПК), особливості реалізації права на відмову від захисника (ст.54 КПК), можливість підготовки до захисту від нового (ст.338 КПК) або від додаткового обвинувачення (ст.339 КПК), здійснення судового провадження за відсутності захисника як підставу для скасування судового рішення (п.4 ч.2 ст.412 КПК).

Відповідно до ч.1 ст.52 КПК участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою процесуального статусу підозрюваного.

Необхідною умовою реалізації права на захист є забезпечення основних його гарантій на усіх стадіях кримінального провадження, оскільки випадки, коли підозрюваному, обвинуваченому під час досудового розслідування не було призначено захисника за умови його обов'язкової участі, ставлять під сумнів питання належності та допустимості доказів, на яких грунтується обвинувальний акт прокурора. При цьому призначення захисника у судовому провадженні у таких справах не може саме по собі відновити порушене право на захист.

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 05.02.2015 року ОСОБА_1 було затримано співробітниками СБУ в м. Маріуполь Донецької області, о 14 годині 20 хвилин. В протоколі зазначено, що органу (установі), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги повідомлено про затримання ОСОБА_1 Проте в протоколі не зазначено про прибуття захисника та його участь у процесуальній дії, відсутній підпис захисника в процесуальному документі. Також в протоколі затримання особи не зазначено про відмову підозрюваного від захисника.

Частина 3 статті 54 КПК України передбачає, що відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов'язковою. У таких випадках можливою є лише заміна захисника.

Судом відповідно до вимог ст. 357 КПК України досліджено у судовому засіданні наданий стороною обвинувачення в якості речового доказу, а саме: мобільний телефон «Samsung-GT-S5230», IMEI НОМЕР_2, серійний номер НОМЕР_3.

При огляді вказаного речового доказу, суд звертає увагу на те, що вказаний телефон не опечатано, склейка упаковки знаходиться окремо. Таким чином, огляд, упаковування та зберігання мобільного телефону «Samsung- GT-S5230» з SIM-карткою мобільного оператора «МТС» № НОМЕР_5, здійснені з порушенням вимог статей 104, 105 КПК України, а отже, згідно ст. 86 КПК України, цей речовий доказ, - є недопустимим. Крім того, він ніяким чином як не підтверджує, так і не спростовує вину ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 2583 КК України.

Суд зазначає, що частиною третьою статті 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Як вбачається з рішення Конституційного Суду України у справі від 20.10.2011 № 1-31/2011, за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, аналізуючи положення: «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом», Конституційний Суд України приходить до висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо. Відповідно до п. 3.2 цього Рішення, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Конституційний Суд України чітко зазначає, що тимчасове обмеження конституційних прав і свобод громадян під час здійснення оперативно-розшукової діяльності уповноваженим органом, посадовою особою можливе лише у випадках, передбачених Конституцією України, та в порядку, встановленому законами України, з метою захисту прав і свобод інших людей, в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку, економічного добробуту та прав людини; у випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину; з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи. Відтак, Конституційний Суд України приходить до висновку, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів.

Відповідно до глави 21 КПК України, втручання у приватне спілкування відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій, для проведення яких законом передбачено спеціальний порядок та перелік осіб їх здійснення.

Конституція України статтею 8 проголошує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Стаття 2 Кримінального процесуального кодексу України встановлює, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також швидкого, повного і, головне - неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, а жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана, необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Вимога законності процесуальної форми збирання і закріплення доказів є гарантією, з одного боку, одержання достовірної доказової інформації, а з іншого - дотримання прав і законних інтересів суб'єктів, від яких одержують докази. Недотримання встановленої законом процесуальної форми, її порушення під час проведення слідчих (розшукових) дій, спрямованих на збирання доказів та їх закріплення в матеріалах провадження, викликає обґрунтовані сумніви в достовірності таких доказів, а права та законні інтереси учасників таких дій можуть бути істотно і незворотньо порушені. КПК дає перелік порушень прав людини і основоположних свобод, які визнаються істотними під час кримінального провадження, ст. 87 КПК України, їх наявність є свідченням порушення встановленої КПК процесуальної форми (порушення закону) і тягне за собою недопустимість доказів обвинувачення, одержаних таким чином.

Відповідно до роз'яснень, що містяться в п.19 постанови пленуму Верховного суду України №9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину можливе лише за умови доведеності її вини.

При цьому слід мати на увазі, що статтею 62 Конституції України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У судовому засіданні стороною обвинувачення не було надано жодних доказів того, що ОСОБА_1, на протязі часу з 24 грудня 2014 року по 21 січня 2015 року, умисно, з метою сприяння діяльності злочинній терористичній організації «Донецька народна республіка» («ДНР») в особі її представника ОСОБА_3, згідно попередньої домовленості з останнім про співробітництво, за допомогою мобільного телефону, який має номер мобільного оператора «МТС» НОМЕР_1, особисто здійснював передачу йому розвідувальних даних щодо кількості, розташування, передислокації підрозділів збройних сил України, які беруть участь у антитерористичній операції, на території Мар'їнського району Донецької області.

Стороною обвинувачення не надано жодного доказу, на підтвердження попередньої домовленості про співпрацю ОСОБА_1 з представником терористичної організації «ДНР» ОСОБА_3

На підтвердження того, що ОСОБА_3 причетний до діяльності терористичної організації «Донецька народна республіка», стороною обвинувачення було надано суду наступні документи:

витяг з кримінального провадження №22014050000000097 внесеного до ЄРДР 06.12.2014р., відповідно до якого, до складу непередбачених законом збройних формувань входили певні особи, зокрема ОСОБА_3 позивний «ОСОБА_3»;

лист Управління Служби безпеки України в Донецькій області від 19.02.2015 року №56/3-615, в якому зазначено, що слідчим відділом УСБУ в Донецькій області за №22014050000000097 до ЄРДР від 08.08.2014 року внесені відомості за ознаками злочину передбаченого ч. 1 ст. 2583 КК України. В результаті розслідування кримінального отримані відомості, що громадянин України ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець м. Гірник Донецької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, пенсіонер МВС України, причетний до діяльності терористичної організації «Донецька народна республіка». Також зазначено, що ОСОБА_3, є керівником розвідувально-підривної групи незаконного військового формування «Донське козацтво» в м. Донецьк та особисто приймає участь у веденні бойових дій проти підрозділів військових формувань України, які діють у зоні проведення АТО. ОСОБА_3 під час противоправної діяльності користується позивним «ОСОБА_3» та номером мобільного телефону НОМЕР_4, має в незаконному володінні вогнепальну автоматичну зброю.

В силу презумпції невинуватості, суд не приймає зазначені документи, як докази того, що ОСОБА_3 причетний до діяльності терористичної організації «ДНР», оскільки у відношенні нього не має обвинувального вироку, який набрав законної сили.

Докази, що надано стороною обвинувачення та долучено до матеріалів справи, а саме: виписка з амбулаторної карти диспансерного хворого ОСОБА_8; виписка з амбулаторної карти диспансерного хворого ОСОБА_9; характеристика №227 від 13.02.2015 року; копія паспорту громадянина України ОСОБА_8; копія паспорту громадянина України ОСОБА_9;копія службового посвідчення ОСОБА_1; вимога щодо судимостей ОСОБА_1; довідка №108-21022015/14019 про відсутність судимостей ОСОБА_1; лист Управління державної пенітенціарної служби України в Донецькій області №23-65 від 18.02.2015 року; копія паспорту громадянина України ОСОБА_1; характеристика від 11.04.2013 року; службова характеристика на ОСОБА_1; висновок від 07.05.2013 року про прийом на службу; наказ (витяг) №20 о/с від 07.05.2013 року про призначення ОСОБА_1 на посаду; послужний список ОСОБА_1; висновок комісії по роботі з особовим складом від 03.06.2014 року; наказ (витяг) №41 о/с від 02.09.2014 року «По особовому складу»; виробнича характеристика від 05.04.2013 року на ОСОБА_1; характеристика від 10.02.2014 року на ОСОБА_1,; картка фізичної особи-платника податків та свідоцтво про загальнообов'язкове державне соціальне страхування ОСОБА_1; присяга ОСОБА_1; висновок від 25.04.2013 року; довідка №135 про придатність до служби ОСОБА_1; подання про звільнення ОСОБА_1; рішення за поданням про звільнення ОСОБА_1; свідоцтво про народження ОСОБА_10; наказ (витяг) №7 о/с від 06.02.2015 року про звільнення ОСОБА_1; довідка №57 від 09.02.2015 року про державну допомогу сім'ям з дітьми; копія витягу з огляду у МСЕК ОСОБА_9; копія виписки із акту МСЕК ОСОБА_8, не підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, а саме причетності обвинуваченого до сприяння діяльності терористичної організації, а лише містять дані, які характеризують особу ОСОБА_1, а тому зазначені докази, суд не може прийняти до уваги як такі, що підтверджують інкриміноване ОСОБА_1 діяння.

Рапорти, складені від імені старшого оперуповноваженого в ОВС 1 сектору ВКР УСБУ в Рівненській області №2/102 від 04.02.2015р. та №2/105 не можна вважати офіційними документами, оскільки вони є лише письмовим записом встановлених обставин. Форма рапорту, його реквізити не передбачені законом чи іншим нормативним актом. Рапорти не посвідчуються відбитком печатки. Вони самі по собі не тягнуть будь-яких правових наслідків. Таким чином, рапорт є документом, але не є офіційним документом, оскільки не має відповідних ознак.

Суд вважає, що стороною обвинувачення не було доведено те, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_1 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 2583 КК України.

Таким чином, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд дійшов таких висновків про те, що їх не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки частина з них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші як самі по собі, так і в сукупності прямо чи не прямо не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

У пункті 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вказано судам на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.

Суд вважає, що висновки сторони обвинувачення як щодо просторово-часових, так і стосовно функціонально-вольових елементів події злочину, серед яких, зокрема, виникнення й реалізація злочинного умислу обвинуваченого ОСОБА_1, направленого на сприяння терористичній організації, яка вчиняє акти тероризму, залякує населення, вбиває громадян, захоплює адміністративні будівлі органів державної влади і місцевого самоврядування, при відсутності потерпілих та завданої шкоди, що зазначено в обвинувальному акті, ґрунтуються на цілковитих домислах і припущеннях, які відповідно до приписів ст. 62 Конституції України не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Будь яких інших доказів в підтвердження обвинувачення, яке інкримінується ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 258-3 КК України, державним обвинуваченням суду не надано, а тому враховуючи презумпцію невинуватості, закріплену в ст. 62, 63 Конституції України, п. 2 статті 6 Європейської конвенції з прав людини, а також ч. 4 ст. 17 КПК України, зокрема, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, суд оцінюючі за своїм внутрішнім переконанням кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку, встановив, що докази, якими сторона обвинувачення обґрунтувала пред'явлене обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 2583 КК України, не доводять винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні цього злочину і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, тому вважає недоведеним, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_1 є склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 2583 КК України.

У зв'язку з цим суд вважає за необхідне визнати ОСОБА_1 невинуватим у пред'явленому обвинуваченні і виправдати за ч. 1 ст. 2583 КК України.

При вирішенні питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, суд вважає за необхідне відповідно вимог ч. 1 ст. 377 КПК України ОСОБА_1 звільнити з під-варти в залу судового засідання негайно.

Питання про речові докази вирішується судом відповідно до ст.100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 374, 377 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення за частиною першою статті 2583 КК України та виправдати.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати та звільнити ОСОБА_1, з-під варти в залі судового засідання.

Речовий доказ: «Samsung-GT-S5230», IMEI НОМЕР_2, серійний номер НОМЕР_3, вилучений 05.02.2015 року у ОСОБА_1, після набрання вироком законної сили - повернути власнику ОСОБА_1

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Донецької області через Селидівський міський суд Донецької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги за відсутності такої скарги, а при оскарженні вироку - після постановлення ухвали апеляційним судом про відхилення апеляції.

Копію вироку негайно після проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Головуючий суддя В. І. Капітонов

Судді В. Г. Черков

І. М. Владимирська