Постанова № 64558941, 27.01.2017, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня 2017 року справа № 813/4025/16

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючої судді Потабенко В.А.,

за участю секретаря судового засідання Василько А.В.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2, згідно договору,

представника відповідача - не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправними і скасування наказу, -

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції у Львівської області (далі - ГУНП у Львівській області, відповідач), в якому, з урахуванням додаткових обґрунтувань до адміністративного позову від 22.12.2016 року, просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Львівській області від 27.09.2016 року/протокол № 15/ про те, що ОСОБА_1 підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ по особовому складу № 312 о/с від 21.10.2016 року Головного управління Національної поліції у Львівській області про звільнення за п. 5 ч. 1 ст. 77 /через службову невідповідність/ Закону України "Про Національну поліцію" старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейської роти конвойної служби з 31.10.2016 року;

- поновити старшого сержанта поліції ОСОБА_1 в Національній поліції на посаді поліцейського роти конвойної служби Головного управління Національної поліції у Львівській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області в користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 01.11.2016 року, виходячи з середньомісячного заробітку в сумі 3240,00 грн., з врахуванням премій та доплат та утриманням обов'язкових платежів та зборів.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом ГУНП у Львівської області від 21.10.2016 року № 312 о/с її було звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) на підставі рішення атестаційної комісії. Таке звільнення позивач вважає протиправним, оскільки атестування її як працівника поліції було призначене за відсутності правових підстав, які визначенні чинним законодавством, оскільки вона була прийнята на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції без проведення будь-якого конкурсу. Враховуючи вищенаведене, позивач вважає наказ про своє звільнення протиправним та таким, що підлягає скасуванню з поновленням її на посаді.

У судовому засіданні позивач та її представник позовні вимоги з підстав, що викладені у позовній заяві та в додаткових обґрунтуваннях до адміністративного позову підтримали, просили позов задовольнити повністю.

Представник відповідача в судове засідання вкотре не прибув, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце проведення судового засідання, що підтверджується наявним у справі повідомленням про вручення судової кореспонденції.

20.12.2016 року скерував на електронну адресу суду заперечення на адміністративний позов (вх. № 3641 ел.), суть яких полягає в наступному. Так, представник відповідача зазначив, що оскільки колишніх працівників ОВС було прийнято без проведення атестування за скороченою процедурою та належного відбору, їх було призначено на посади тимчасового штатного розпису. Отже, призначення позивача на посаду 07.11.2015 року та присвоєння йому спеціального звання поліції не свідчило про його відповідність займаній посаді, згідно встановлених вимог до поліцейських та не звільняло позивача від обов'язку проходження атестації в подальшому та не є підставою для визнання протиправними дій щодо проведення атестування позивача, включення позивача до списку поліцейських, які підлягали атестуванню і проведення відносно нього такої атестації. Отже, представник відповідача вважає, що ГУНП у Львівській області під час проведення атестування позивача та його звільнення зі служби в поліції діяло виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією України та чинним законодавством України, відтак позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Заслухавши доводи позивача та її представника, з'ясувавши обставини, на які позивач покликається як на підставу своїх вимог, та дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, суд дійшов висновку позовні вимоги задовольнити повністю з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1, 1988 року народження, з жовтня 2008 року перебувала на службі в органах внутрішніх справ і станом на листопад 2015 року займала посаду міліціонера відділення №2 взводу №1 роти конвойної служби міліції ГУМВС України у Львівській області.

У подальшому, у зв'язку з реформуванням системи органів внутрішніх справ та створенням Національної поліції, відповідно до наказу від 06.11.2015 року №874о/с позивач була звільнена за п. 63 "к" у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації).

Наказом ГУНП у Львівській області від 07.11.2015 року №60о/с, відповідно до п. п. 9 та 12 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", позивач як така, що прибула з Міністерства внутрішніх справ, була призначена на посаду поліцейського роти конвойної служби поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з присвоєнням їй спеціального звання старшого сержанта поліції в порядку переатестування з 07.11.2015 року.

Згідно наявних матеріалів справи та пояснень позивача, в подальшому ОСОБА_1 була скерована до проходження атестування відповідно до норм ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року №1465.

27.09.2016 року позивач взяла участь в атестації. Так, як вбачається з атестаційного листа, за висновком прямого керівника ОСОБА_1, займаній посаді відповідає, але за висновком атестаційної комісії - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом ГУНП у Львівській області від 21.10.2016 року №312о/с позивача було звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) на підставі висновку атестаційної комісії №15 ГУНП від 27.09.2016 року.

Не погоджуючись із висновками атестаційної комісії та наказом про звільнення, позивач звернулася з даним позовом до суду.

При вирішенні спору у цій справі, суд керувався наступним.

02.07.2015 року прийнято Закон України "Про Національну поліцію" №580-VІІІ, який, відповідно до преамбули, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п. 1 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч. 7 ст. 15 та ч. 5 ст. 21 цього Закону, які набирають чинності з 01.01.2017 року. Закон України "Про Національну поліцію" був опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року, з урахуванням наведених вище винятків.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Як передбачено п. 12 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань. За такою схемою співвідношення спеціальних звань, зокрема, званню старшого сержанта міліції відповідає рівнозначне звання старшого сержанта поліції.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 перебувала на службі в органах внутрішніх справ України з 2008 року і була звільнена 06.11.2015 року з органів міліції в званні старшини міліції у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації), тобто, виходячи з наявних матеріалів справи - в органи Національної поліції України. Так, матеріалами справи підтверджено, що позивач на підставі її особистої заяви була прийнята на службу в поліцію на підставі наказу від 07.11.2015 року № 60 о/с "По особовому складу" в порядку переатестування та призначена на відповідну посаду поліцейського в званні старшого сержанта поліції.

При цьому, суд зауважує, що вказаний наказ від 07.11.2015 року №60о/с не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду чи якихось особливих умов до зайняття посади в поліції, які були б визначені законодавством і могли би бути застосовані до позивача.

До того ж, суд зауважує, що відповідно до п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", видання наказу про призначення є самостійною, належною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Аналіз п. 9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" свідчить про те, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Вказана норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

А та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача права проводити відповідний конкурс у подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника поліції.

Тому, такий наказ свідчить і про те, що відповідач, призначаючи ОСОБА_1 на посаду до Національної поліції України, визнав її такою, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України "Про Національну поліцію", таким чином відповідач взяв на себе відповідальність за достовірність такого наказу, обґрунтованість призначення ОСОБА_1 до поліції, а зокрема, за відповідність позивача вимогам до поліцейських і за її призначення в порядку переатестування.

При цьому, зазначений наказ не дозволяє суду будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття та наслідків, які він породжує відповідно до приписів чинного законодавства України.

Суд відзначає також, що статтею 59 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач був прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він (відповідно до ст. 58 цього Закону) вважається призначеним безстроково.

При цьому, суд знову зазначає, що наказ Головного управління Національної поліції в Львівській області від 07.11.2015 року №60о/с відносно позивача про прийняття її на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень щодо його призначення на посаду, таких як тимчасовість її зайняття або ж обумовлення продовження служби якимись конкретними вимогами.

За таких обставин судом встановлено, що ОСОБА_1 з 07.11.2015 року проходила службу на посаді в органах Національної поліції у відповідності до ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" безстроково.

Вирішуючи цей спір суд відзначає, що чинним законодавством України передбачена можливість оцінювання поліцейських під час їхньої служби в органах Національної поліції, зокрема, в порядку їх атестування.

Так, ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465 (далі - Інструкція), зокрема її п. 3 розділу І.

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестування відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестування може мати місце у виключних випадках, а саме:

- при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

- для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

- для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 року у справі №21-13а14.

Відповідно до п. п. 2 п. 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Суд додатково відзначає, що було би помилковим трактування мети атестування, яка визначена в ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" (а це - оцінка їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри), з підставами атестування, тобто з тими приводами, які повинні бути передумовою для здійснення такого заходу. Сама ж по собі мета атестування, закріплена у ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

При цьому, ґрунтуючись на оцінці наведених вище норм чинного законодавства, суд також вважає за доцільне зауважити, що атестування, слід вважати індивідуальним заходом, а відтак, наявність підстав для його здійснення, які вичерпно визначені у ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", та їх обґрунтованість повинні належним чином доводитися по відношенню до кожного конкретного поліцейського.

Відповідно до ст. 69 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою ст. 70 КАС України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Разом з тим, відповідачем, на якого покладено обов'язок доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягала атестуванню, оскільки не наведено підстав для проведення такого атестування позивача, які передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", а саме, не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач або мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього було виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків. Наявні ж матеріали справи свідчать про зворотне, тобто про відсутність таких обставин, які могли би бути правомірною підставою для здійснення атестування поліцейського. Отже, у даному випадку відповідачем не наведено жодних належних і допустимих доказів на підтвердження реального існування підстав для атестування поліцейського - ОСОБА_1, а також на наявність таких обставин не вказують і зібрані матеріали справи.

Отже, зважаючи на те, що Закон України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 ст. 57 такого Закону, на переконання суду, позивача було безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Також суд звертає увагу на те, що про включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, повинен би був існувати певний розпорядчий документ відповідача.

Вказане ґрунтується на тому, що у відповідності до ч. 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", п. 4 розділу Інструкції рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Істотним у цьому приписі є те, що рішення про проведення атестування приймає керівних стосовно певних осіб.

Таким чином, суд наголошує, що розпорядче рішення про атестування конкретного поліцейського (із зазначенням переліку поліцейських, що атестуються, підстав для їх атестування) є процедурною передумовою атестування, без якої атестування повинно вважатися безпідставним.

Як же вбачається з матеріалів справи та пояснень сторони позивача, у випадку атестування ОСОБА_1, крім відсутності підстав для атестування як таких (що саме по собі тягне за собою протиправність проведення атестування та будь-яких рішень і висновків за його результатами), було відсутнє й розпорядче рішення керівника про атестування позивача, - що свідчить про недотримання законодавчої процедури здійснення атестування та підтверджує протиправність усіх подальших процесів щодо атестування позивача і протиправність висновків за його результатами.

Отже, не дотримання суб'єктом владних повноважень вимог закону щодо умов та порядку прийняття рішення про проведення певних дій (у даному випадку - атестування) тягне за собою протиправність таких дій, а також і будь-яких рішень за їх наслідками, адже протиправні дії не можуть породжувати жодних правомірних наслідків.

Окрім того, суд вважає за необхідне погодитися з покликанням сторони позивача на приписи інших базових нормативно-правових актів, які підлягають застосуванню в спірних правовідносинах.

Правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 року №4312-VI.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року. Зважаючи ж на те, що позивач працювала у Національній поліції України на останній займаній посаді менше року, то її атестування в цей період є безпідставним і протиправним також і з цих підстав.

Таким чином слід прийти до обґрунтованого висновку, що атестація працівника одразу ж (у строк менше року) після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), без вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про професійний розвиток працівників" та Закону України "Про Національну поліцію", щодо підстав й умов проведення атестування.

У той же час, суд не обмежується виключно констатацією зазначених вище випадків порушення норм чинного законодавства України при призначенні атестування щодо ОСОБА_1 та аналізує й подальший хід її атестування, зокрема щодо дотримання при цьому спеціальних нормативних приписів в частині порядку його здійснення, порядку встановлення результатів атестування, які власне й оспорюються позивачем.

Так, у зв'язку зі скеруванням ОСОБА_1 на атестування, відносно неї було складено атестаційний лист, інформаційну довідку, довідку, в яких зазначено, що позивач службу в органах внутрішніх справ проходила з 2008 року, в органах поліції та на займаній посаді працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції позивач зарекомендувала себе й характеризується виключно позитивно, що відображено в розділі І атестаційного листа. За висновком прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - позивач "займаній посаді відповідає". У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено "загальні знання - 31, професійні - 17".

Протокол від 27.09.2016 року ОП №15.00036817.0089836 засідання Атестаційної комісії №16, підписаний головою, секретарем і членами комісії, свідчить про те, що під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

У цьому протоколі також зазначено, що членами комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Атестаційної комісії №16 поставлено на голосування рішення: "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За результатами голосування за поставлене рішення, "за" - 3, "проти" - 1.

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа позивача.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Тому саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом п.п. 7-9 розділу ІV Інструкції, керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Дослідженням атестаційного листа позивача судом встановлено, що він за період служби в органах міліції з жовтня 2008 року та в органах поліції з листопада 2015 року зарекомендував себе з позитивного боку. Відповідно й висновок прямого керівника стосовно ОСОБА_1 був наданий позитивний - займаній посаді відповідає.

Окрім того, згідно з пунктом 10 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Із атестаційного листа позивача вбачається, що вона за результатами тестування отримала 17 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 32 бали за тестом на загальні здібності та навички, загалом 49 балів.

У той же час Інструкція не визначає набрання атестованим поліцейським такої кількості балів як підставу для прийняття певного наперед визначеного рішення за результатом атестування й саме по собі тестування не є визначальним критерієм при оцінці особи поліцейського, а повинно враховуватися в сукупності з іншими рівнозначними критеріями та поєднуватися з оцінкою поліцейського за всіма зібраними щодо нього даними.

Так, п. 16 розділу ІV Інструкції визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з п. 15 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п.п. 20-23 розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Копії документів стосовно позивача, які були предметом дослідження атестаційної комісії та які були надані до матеріалів цієї справи на обґрунтування доводів сторін, були досліджені також судом. При цьому, вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, неналежного несення служби, порушення своїх посадових і службових обов'язків тощо, а навпаки він характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

У протоколі атестаційної комісії зазначено, що позивач безініціативний та не бачить перспектив. Однак, у рішенні атестаційної комісії щодо атестування позивача відсутні будь-які обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, не зазначено обставини, на підставі яких приймалось рішення. Аналогічно, не підтвердженим належними та допустимими доказами є й твердження атестаційної комісії про не володіння позивачем теоретичними та практичними знаннями, особливо зважаючи на не спростовану суперечність таких тверджень із іншими матеріалами (відомості за частинами І і ІІ атестаційного листа, інформаційної довідки, довідки тощо).

Отже, фактичні обставини справи, які підтверджені наявними у цій адміністративній справі доказами, свідчать про спростування висновку атестаційної комісії, позаяк у атестаційному листі й інших поданих документах, що були предметом дослідження комісії, позивач характеризується позитивно, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, а комісія не спростувавши таких даних виклала голослівне твердження щодо протилежної характеристики ОСОБА_1

Суд відзначає, що в порушення вимог п. п. 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції, у рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких конкретно підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати її тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким саме критеріям, що визначені в п. 16 розділу IV Інструкції, не відповідає поліцейська ОСОБА_1

Суд підсумовую, що фактично матеріалами справи не підтверджено доводи атестаційної комісії про те, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, оскільки судом встановлено, що під час проведення атестування ОСОБА_1 членами атестаційної комісії були порушені принципи об'єктивності, обґрунтованості, комплексності атестування працівників поліції і рішення прийнято без врахування всіх визначених Інструкцією критеріїв, об'єктивних обставин, попередніх характеристик по службі, професійного рівня, показників та результатів у роботі.

Із урахуванням викладеного суд вважає, що з наведених підстав висновок Атестаційної комісії №16 від 27.09.2016 року щодо ОСОБА_1 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" є необґрунтованим, а відтак, протиправним, більше того, як суд вже зазначив вище, його протиправність обумовлюється також тим, що атестування позивача було здійснено безпідставно, без наявності визначених законом приводів для його проведення та без розпорядчого рішення керівника про проведення атестування позивача.

Отже, враховуючи наведене, суд вважає позовну вимогу позивача щодо визнання протиправним і скасування висновку атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Львівській області від 27.09.2016 року /протокол ОП № 15.00036817.0089836/ про те, що ОСОБА_1 підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність такою, що підлягає задоволенню повністю.

За таких обставин й усі подальші дії щодо позивача, а саме звільнення її з поліції за наслідками атестування, є протиправними, оскільки вчинялись на підставі і внаслідок неправомірного застосування вимог ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та безпідставного й необґрунтованого висновку (рішення) атестаційної комісії, яке внаслідок цього не може бути приводом для будь-яких правомірних наслідків, зокрема, не може бути покладене в основу прийняття відповідачем оскаржуваного наказу про звільнення позивача зі служби в поліції.

Окрім того, вирішуючи питання щодо правомірності чи протиправності оскаржуваного наказу №312 о/с від 21.10.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", суд виходить також із такого.

Пункт 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає. Тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями ст. 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" (п. 9) передбачено, що до набрання чинності Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" поширити на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України".

Суд зазначає, що на момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, відповідач повинен був застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на думку суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення, визначеного Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ.

Разом із тим відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення. Суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, наприклад акта відповідного службового розслідування, документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на її низький професійний рівень.

Більш того, ч.ч. 3, 5 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування проводиться атестаційними комісіями відповідно до порядку, який затверджується МВС України.

За загальним правилом під поняттям "порядок" треба розуміти виключно процедуру проведення.

Однак, суд звертає увагу на те, що Закон України "Про Національну поліцію" не встановлює, що рішення атестаційної комісії породжує у керівника обов'язок введення його в дію.

Таким чином, із наведеного слідує, що керівник може і не погодитись з висновком атестаційної комісії. Таке право (право вибору) йому надано законом (дискреційне право).

При цьому, суд звертає увагу на те, що це право керівника може бути обмежене лише шляхом внесення змін до Закону України "Про Національну поліцію".

Отже, з наведеного слідує, що рішення атестаційної комісії органів поліції не породжує обов'язків для керівника, а відтак, звільнення поліцейського за наслідком атестування не може відбуватися лише за висновком атестаційної комісії як формальною підставою, а повинно містити також і фактичну підставу, за якою керівником поліцейського (на реалізацію його власних дискреційних повноважень) й повинно прийматися обґрунтоване рішення про звільнення. Однак у даному випадку жодних доказів існування фактичних підстав для звільнення ОСОБА_1 не наведено.

Отже, враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу ГУНП у Львівської області від 21.10.2016 року № 312 о/с в частині звільнення зі служби в поліції позивача на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Із огляду на те, що судом встановлено, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді поліцейського роти конвойної служби ГУНП у Львівській області з 01.11.2016 року.

Окрім того, як встановлено судом, тривалість вимушеного прогулу позивача склала 61 робочий день, починаючи з 01.11.2016 року (з дня наступного після дати звільнення) по 26.01.2017 року (день, що передує даті ухвалення рішення у цій справі).

Із матеріалів справи вбачається, що розмір середньоденного заробітку позивача становив 147,27 грн., відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 01.11.2016 року по 26.01.2017 року складає 8983,47 грн. (61 робочий день х 147,27 = 8983,47 грн.). Тому, саме ця сума підлягає стягненню з ГУНП у Львівської області в користь ОСОБА_1

Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За правилами, встановленими ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підтверджуються наявними у справі матеріалами та не спростовані наданими відповідачем доказами.

Тому, зважаючи на наведене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ст. 256 КАС України, суд вважає необхідним допустити негайне виконання постанови в частині поновлення позивача на роботі та виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до правил ст. 94 КАС України та Закону України "Про судовий збір", судовий збір у даній справі не сплачується.

Керуючись ст.ст. 2, 7-14, 18, 19, 69, 70, 71, 86, 128, 158-163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

п о с т а н о в и в:

адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Львівській області від 27.09.2016 року, оформлений протоколом ОП № 15.00036817.0089836, про те, що ОСОБА_1 підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ по особовому складу № 312 о/с від 21.10.2016 року Головного управління Національної поліції у Львівській області в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейської роти конвойної служби, за п. 5 ч. 1 ст. 77 /через службову невідповідність/ Закону України "Про Національну поліцію" з 31.10.2016 року.

Поновити старшого сержанта поліції ОСОБА_1 в Національній поліції України на посаді поліцейського роти конвойної служби Головного управління Національної поліції у Львівській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області (код ЄДРПОУ 40108833, адреса: 79009, м. Львів, пл. Григоренка, 3) в користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1, адреса: Львівська область, Бродівський район, с. Ражнів) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 8983 (вісім тисяч дев'ятсот вісімдесят три) гривні 47 коп.

Рішення в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова може бути оскаржена в порядку та строки, передбачені ст.ст. 186, 254 КАС України.

Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 30.01.2017 року.

Суддя Потабенко В.А.