Ухвала суду № 64538396, 03.02.2017, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №489/1438/16-к 03.02.2017

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 лютого 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої Погорєлової Г.М.

суддів: Куценко О.В., Рудяка А.В.

за участі секретаря Луговенко К.С.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження № 12015150040004913 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05 грудня 2016 року

Обвинувачений ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Миколаїв, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 у цьому ж населеному пункті, раніше судимий Ленінським районним судом м. Миколаєва:

1) 18.05.2011 р. за ст.ст. 185 ч.1, 185 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 70 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік на підставі ст. 75 КК України;

2) 27.03.2012 р. за ст.ст. 185 ч. 3, 186 ч. 3 КК України із застосуванням ст. ст. 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки на підставі ст. 75 КК України;

3) 31.10.2012 р. за ст. 186 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі. Звільнений 09.04.2015 р. за ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 01.04.2015 року умовно -достроково на 1 рік 3 місяці 7 днів.

Обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 187 ч. 2 КК України

___________

провадження № 11-кп/784/168/17 головуючий у 1 інстанції Коновець М.С.

категорія ст.ст.187 ч.2, доповідач в апеляційній інстанції

185 ч. 2 КК України Погорєлова Г.М.

Учасники судового провадження:

прокурор Зайков О.В.

захисник ОСОБА_3

обвинувачений ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_1 за змістом апеляційної скарги порушує питання про скасування вироку в частині засудження за ст. 187 ч.2 КК України за невстановленням достатніх доказів для доведення його винуваті в суді.

Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.12.2016 р. ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч. 2, 187 ч. 2 КК України та призначено покарання: за ст. 185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ст. 187 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацію всього майна. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31.10.2012 р. та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1: на користь ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії - Миколаївське обласне управління АТ «Ощадбанк» 474 грн. 35 коп. у відшкодування майнової шкоди; на користь ОСОБА_4 - 2000 грн. у відшкодування майнової шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апелянта.

Не заперечуючи доведеність винуватості у таємному викраденні чужого майна за наведених у вироку обставин та кваліфікацію дій в цій частині за ст. 185 ч. 2 КК України, обвинувачений ОСОБА_1 стверджує, що не вчиняв розбійного нападу на ОСОБА_5 Показання по даному епізоду в судовому засіданні змінював через фізичний та моральний тиск з боку працівників поліції під час досудового розслідування.

Стверджує, що мобільний телефон «Нокіа С2-01» знайшов, а в подальшому продав ОСОБА_6

Ставить під сумнів достовірність показань потерпілого ОСОБА_5 через те, що той стверджував, що внаслідок удару по голові втратив свідомість приблизно на 30 хв., і водночас вказував, що через незначний проміжок часу після удару по голові «боковим зором» бачив його (обвинуваченого), коли той забирав грошові кошти з його руки та двох або трьох осіб поряд.

Наводить, що сам потерпілий вказував, що вживав спиртні напої до того, як на нього напали. За медичною допомогою не звертався. Вважає, що потерпілий поводився неадекватно через стан алкогольного сп'яніння, внаслідок чого опинився без грошей, речей та роздягнений (з голим торсом).

Зазначає про відсутність факту розбійного нападу на потерпілого через відсутність медичного висновку про отримання ним тілесних ушкоджень.

За такого, вважає, що показання потерпілого не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку в цій частині.

Встановлені судом 1 інстанції обставини.

Згідно з вироком ОСОБА_1 у м. Миколаєві протягом з 15.10.2015 р. по 06.02.2016 р. вчинено 10 епізодів таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, шляхом вільного доступу, а саме:

- 15.10.2015 р., приблизно о 20 год. 50 хв., з фасаду будівлі магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», розташованого по АДРЕСА_3, викрав належну ОСОБА_4 камеру відео спостереження, вартістю 2000 грн.;

- 10.11.2015 р., приблизно о 05 год., із фасаду будівлі банку, що належить ПАТ «Ощадбанк», розташованої по вул. Херсонське Шосе, 50, викрав камеру відео спостереження, вартістю 474 грн. 35 коп.;

- 01.10.2015 р., приблизно о 12 год. 00 хв., зі стіни будинку АДРЕСА_2 викрав належну ОСОБА_7 камеру відеоспостереження, вартістю 1875 грн.;

- у нічний час 10.10.2015 р. з фасаду будівлі кафе-бару «ІНФОРМАЦІЯ_3», розташованого по АДРЕСА_5 викрав належні ОСОБА_8 2 камери відео спостереження, вартістю 1750 грн. кожна, а всього на суму 3500 грн.;

- 21.10.2015 р., приблизно о 23 год. 00 хв., зі стіни будинку АДРЕСА_4 таємно викрав належну ОСОБА_9 камеру відео спостереження, вартістю 1100 грн.;

- 10.11.2015 р., приблизно о 01 год. 00 хв., з фасаду будівлі магазину «ІНФОРМАЦІЯ_4», розташованого по АДРЕСА_5, 100, викрав належну ОСОБА_10 камеру відео спостереження, вартістю 2000 грн.

Крім того, в нічний час 06.02.2016 р., перебуваючи поблизу будинку № 7 по вул. Генерала Свиридова, шляхом пошкодження замка лівих передніх дверей, ОСОБА_1, проник до салону автомобіля «ВАЗ 21063», реєстраційний номер НОМЕР_1. Відкрив капот та, діючи повторно, таємно викрав звідти належну ОСОБА_11 акумуляторну батарею, вартістю 1500 грн.

У нічний час 06.02.2016 р., перебуваючи поблизу будинку № 7/1 по вул. Генерала Свиридова, аналогічним шляхом він проник до салону автомобіля «ВАЗ 21063», реєстраційний номер НОМЕР_2. Відкрив капот та,діючи повторно, таємно викрав звідти належну ОСОБА_12 акумуляторну батарею, вартістю 1000 грн.

У нічний час 06.02.2016 р., перебуваючи поблизу будинку № 48 по вул. Херсонське Шосе, шляхом зламу замка правих передніх дверей, проник до салону автомобіля «ВАЗ 32121», реєстраційний номер НОМЕР_3. Відкрив капот та, діючи повторно, таємно викрав звідти належні ОСОБА_13 бінокль, вартістю 120 грн. та акумуляторну батарею вартістю 1000 грн., а всього на суму 1120 грн.

У нічний час 06.02.2016 р., перебуваючи поблизу будинку № 122-Б по вул. Космонавтів, шляхом розбиття скла лівих передніх дверей, проник до салону автомобіля «ЗАЗ Таврія», реєстраційний номер НОМЕР_4. Відкрив капот та, діючи повторно, таємно викрав звідти належні ОСОБА_14 акумуляторну батарею та запасне колесо, вартістю по 1000 грн., а всього на суму 2000 грн.

Також 21.08.2015 р., приблизно о 21 год. 00 хв., ОСОБА_1, знаходячись на перехресті вулиць Космонавтів та Херсонське Шосе у місті Миколаєві, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленими особами, маючи на меті заволодіння чужим майном, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, що полягало у нанесенні 1 удару в область голови ОСОБА_5, від якого той втратив свідомість, вчинили напад на потерпілого. В результаті цього заволоділи його майном на загальну суму 1130 грн.: мобільним телефоном марки «Нокіа С2-01», вартістю 500 грн., срібним ланцюжком вагою 2 гр. вартістю 330 грн., шкіряною барсеткою вартістю 150 грн., грошовими коштами в сумі 50 грн., чоловічою футболкою вартістю 100 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_15 та захисника ОСОБА_3 на підтримку апеляційної скарги, заперечення прокурора Зайкова О.В., вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Виходячи з визначених ст. 404 ч.1 КПК України меж апеляційного перегляду, вирок суду в частині засудження ОСОБА_1 за ст. 185 ч.2 КК України не переглядається.

Ґрунтується на досліджених судом доказах висновок суду про вчинення ОСОБА_1 розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб.

Так, з показань потерпілого ОСОБА_5 в судовому засіданні, зафіксованих на технічному носії інформації, вбачається, що в серпні 2016 р., приблизно о 20 год.-21.30 год., на нього був здійснений напад, коли він йшов в районі зупинки громадського транспорту біля АЗС «Лукойл» по вул. Гмирьова. Відчув ззаду удар по потилиці. Впав на коліна. Відчув, що з його шиї зірвали ланцюжок. Боковим зором побачив біля себе ОСОБА_1, якого в подальшому впізнав. Той вихопив з його руки грошові кошти - 50 грн. Дії відбулися дуже швидко - протягом декількох секунд. Нападників було 2-3 особи. Після цього втратив свідомість. Отямився приблизно о 21 год. Тоді виявив зникнення барсетки, у який знаходився мобільний телефон марки «Нокіа». Також з нього була знята футболка.

Протоколом пред'явлення особи для впізнання від 27.11.2015 року підтверджено впізнання потерпілим ОСОБА_5 обвинуваченого ОСОБА_1 як особу, яка вчинила зазначені протиправні дії (т.2 а.с. 48-51).

Із протоколу прийняття заяви про вчинений злочин від 27.11.2015 р. вбачається, що потерпілий ОСОБА_5 повідомив про заволодіння його майном невідомими особами із застосуванням фізичного насильства на перетині вулиць Херсонське шосе та Космонавтів в м. Миколаєві (т.2 а.с. 46-47). При цьому, із залученого до матеріалів кримінального провадження витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань слідує, що відомості про цей злочин були внесені до реєстру 27.11.2015 р. із заяви ОСОБА_1, після чого і було встановлено особу потерпілого (т.1 а.с.75).

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні показав, що літом 2016 р., коли о 03.00-04.00 год. виїхав з хлібозаводу, на перетині вулиць Херсонське шосе та Космонавтів побачив свого напарника ОСОБА_5 Він був роздягнений (з голим торсом) та побитий. Повідомив, що його побили та пограбували в районі зупинки громадського транспорту «Рассвет». Там є магазин та облаштована торгівельна палатка. Надав ОСОБА_5 свою футболку та грошей на проїзд.

Свідок ОСОБА_6 показав в судовому засіданні, що ОСОБА_1 знає наглядно за іменем «Ярік». Бачив його на кінцевій зупинці громадського транспорту. У 2016 році там до нього звернувся ОСОБА_1 Запропонував придбати мобільний телефон марки «Нокіа». Стверджував, що мобільний телефон належить йому. Продає його тому, що мобільний телефон «зламався». Купив телефон за 120 грн. Через деякий час на кінцеву зупинку громадського транспорту приїхали працівники поліції з фотознімком ОСОБА_1 З'ясовували, чи не продавав він речі. Повідомив, що придбав у нього мобільний телефон та добровільно видав його. Тоді дізнався, що мобільний телефон було викрадено.

Із заяви ОСОБА_6, протоколу огляду предмета та постанови про визнання речовим доказом - від 30.11.2016 р., вбачається, що свідком ОСОБА_6 добровільно видано раніше придбаний у обвинуваченого ОСОБА_1 мобільний телефон чорного кольору марки «Нокіа С2-01», який оглянуто, визнано речовим доказом та долучено до кримінального провадження (т. 2 а.с. 52-54).

Безпосередньо під час судового розгляду ОСОБА_1 показання за даним епізодом обвинувачення змінював.

Не заперечував, що перебував в районі зупинки громадського транспорту. Бачив потерпілого у торгівельній палатці. Стверджував, що там у потерпілого виник конфлікт з іншими особами. Потерпілого вивели з палатки. Також вийшов на вулицю. Стверджував, що насильство до потерпілого не застосовував та що мобільний телефон підібрав на землі. Не заперечував, що в подальшому мобільний телефон продав там же на зупинці громадського транспорту.

Разом з тим, під час судового розгляду обвинувачений вказував і на те, що вихопив гроші з руки потерпілого. В подальшому від показань стосовно цієї обставини обвинувачений відмовився, не зазначивши причину зміни ним показань.

Суд 1 інстанції обґрунтовано розцінив зазначені показання обвинуваченого як намагання уникнути кримінальної відповідальності.

Твердження обвинуваченого спростовуються наведеними вище доказами, які оцінені судом 1 інстанції за правилами ст. 94 КПК України. Вони є належними, допустимими та достовірними, а їх сукупність знаходиться у взаємозв'язку та є достатньою для рішення поза розумним сумнівом щодо доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні розбійного нападу на потерпілого за попередньою змовою з невстановленими особами.

При цьому, потерпілий стверджував, що мобільний телефон марки «Нокіа» знаходився в барсетці, зникнення якої виявив, коли прийшов до свідомості через певний проміжок часу після отриманого удару по потилиці. Зазначена потерпілим конкретна обставина щодо місця знаходження мобільного телефону у барсетці унеможливлює знайдення мобільного телефону на землі, як про це стверджує обвинувачений.

Є безпідставними твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі щодо причини зміни ним показань безпосередньо в судовому засіданні, якою він зазначає застосування до нього фізичного та морального тиску з боку працівників поліції на стадії досудового розслідування.

Відповідно до вимог ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно (ч.1 цієї статті). Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч.2 цієї статті).

Зазначена загальна засада кримінального провадження судом 1 інстанції дотримана. Вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ст. 187 ч.2 КК України обґрунтовано лише доказами, які безпосередньо досліджені судом 1 інстанції та процесуальним джерелом яких не є обвинувачений.

Що стосується зміни ОСОБА_1 показань, наданих стосовно обвинувачення за ст. 187 ч.2 КК України безпосередньо в судовому засіданні, то причину такого він суду взагалі не пояснював.

Матеріали кримінального провадження містять відомості про те, що під час розгляду клопотання слідчого про застосування ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, 28.11.2015 р. слідчим суддею в порядку ст. 206 ч.6 КПК України було зобов'язано слідчого провести судово-медичне дослідження ОСОБА_1 В застосуванні вказаного запобіжного заходу ОСОБА_1 слідчим суддею 30.11.2015 р. відмовлено. Його було звільнено з-під варти в залі судового засідання (т.2 а.с. 58-60).

В апеляційному суді обвинувачений пояснив, що після цього він виїхав з Миколаївській області. Його було затримано лише 16.02.2016 р. в Дніпропетровській області, що відповідає матеріалам кримінального провадження (т.1 а.с. 44, т.2 а.с. 61).

Наведене свідчить, що проведенню медичного обстеження ОСОБА_1 завадила його процесуальна поведінка.

Інших відомостей з цього приводу матеріали кримінального провадження не містять. Крім того, обвинувачений, який був належним чином забезпечений захистом, показання в судовому засіданні надавав в умовах, які виключали незаконний вплив на нього.

В апеляційній скарзі зроблено наголос на недоведеності застосування до потерпілого насильства, яке є небезпечним для його життя чи здоров'я, через відсутність відповідних медичних даних. Водночас поставлені під сумнів показання потерпілого стосовно обставин заволодіння його майном у разі втрати ним свідомості. Однак, є безпідставним і доводи в цій частині.

Дійсно, потерпілий в судовому засіданні зазначив, що він за медичною допомогою не звертався.

Проте, відповідно до роз'яснень, які містяться в п.9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про корисливі злочини проти приватної власності» від 06.11.2009 р. № 10, до небезпечного для життя чи здоров'я потерпілого насильства (стаття 187, частина третя статті 189 КК) слід відносити насильство, що призвело до втрати свідомості. Таке насильство є небезпечним в момент його вчинення.

Не містять протиріч показання потерпілого ОСОБА_5 щодо обставин заволодіння його майном із застосуванням насильства, що призвело до втрати ним свідомості. Наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого показання потерпілого в цій частині не відповідають їх точному змісту.

Сутність показань потерпілого полягає в тому, нападників було 2-3 особи. Відчувши ззаду удар по потилиці, він впав на коліна. Відчув, що з його шиї зірвали ланцюжок. ОСОБА_1 стояв збоку та вихопив з руки грошові кошти. Вказані дії відбулися дуже швидко - протягом декількох секунд. Після цього втратив свідомість приблизно на 30 хв. Отямившись, виявив зникнення барсетки. Також на ньому не було футболки.

Саме у такому стані - побитим, роздягненим (з голим торсом) його і підібрав в подальшому свідок ОСОБА_16

Наведені потерпілим та свідком конкретні обставини, а також те, що потерпілий не відчував, як у нього була забрана барсетка та як була знята одягнена на ньому футболка, підтверджують втрату ним свідомості через незначний проміжок часу після удару ззаду в потилицю.

Потерпілий не заперечував в судовому засіданні вживання ним пива незадовго до нападу. Однак, на сутність події зазначена обставина не впливає.

З урахуванням викладеного вище, діям обвинуваченого надана правильна юридична оцінка за ст. 187 ч.2 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Відсутні правові підстави для скасування вироку в цій частині за наведених обвинуваченим мотивів, а відтак, і для задоволення його апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05 грудня 2016 року відносно ОСОБА_1 - залишити без змін, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_1 обчислювати з 26 липня 2016 року.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України зарахувати ОСОБА_1 строк попереднього ув'язнення з 27 по 30 листопада 2015 року (включно), з 16 лютого по 11 травня 2016 року (включно), з 26 липня 2016 року по 03 лютого 2017 року (включно) у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча:

Судді: