Постанова № 64533987, 31.01.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2017 р. Справа № 820/5765/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Мінаєвої О.М.

Суддів: Макаренко Я.М. , Мельнікової Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Шалаєвої І.Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2016р. по справі № 820/5765/16

за позовом ОСОБА_1

до Центральної атестаційної комісії № 1 апарату Національної поліції , Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України

про скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до суду з позовом до Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату Національної поліції, Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог, просив суд:

- скасувати рішення Центральної атестаційної комісії №1 апарату Національної поліції від 05.08.2016 року, що оформлене протоколом ОП № 15.00019652.0043503, яке полягає у тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- скасувати наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 25 серпня 2016 року №108 о/с в частині звільнення старшого уповноваженого шостого територіального управління (з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей) майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність);

- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого уповноваженого шостого територіального управління (з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей) з 25.08.2016 року;

- стягнути з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2016р. по справі № 820/5765/16 зазначений позов задоволено.

Скасовано рішення Центральної атестаційної комісії №1 апарат національної поліції від 05.08.2016 року, що оформлене протоколом ОП № 15.00019652.0043503, яке полягає у тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасовано наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 25 серпня 2016 року №108 о/с в частині звільнення старшого уповноваженого шостого територіального управління (з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей) майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого уповноваженого шостого територіального управління (з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей) з 25.08.2016 року.

Стягнуто з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого уповноваженого шостого територіального управління (з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей) та стягнення з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

Відповідач, Департамент протидії наркозлочинності Національної поліції України, не погодившись з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, та зазначає, що атестування позивача та його звільнення з Національної поліції України було здійснено в межах повноважень, у спосіб, визначений законом, просить оскаржувану постанову скасувати та постановити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Фіксування судового засідання по справі за допомогою звукозаписувального пристрою згідно ст. 41 КАС України не здійснюється.

Колегія суддів заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 03.07.2008 року проходив службу в органах МВС України.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №886 від 28.10.2015 року було утворено як юридичну особу публічного права Департамент протидії наркозлочинності як міжрегіональний територіальний орган Національної поліції.

7 листопада 2015 року наказом по особовому складу №58 о/с Департаменту протидії наркозлочинності позивача призначено по шостому територіальному управлінню (з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей) старшим оперуповноваженим, присвоївши спеціальне звання "майор поліції". В той же день позивачем була прийнята присяга поліцейського на вірність Українському народу.

Наказом Національної поліції України від 20.11.2015 № 210 о/с керівництвом Національної поліції України було прийнято рішення про проведення атестування поліцейських апарату НП України та міжрегіональних територіальних підрозділів.

05.08.2016 року було прийнято рішення Центральної атестаційної комісії №1 Апарату національної поліції, що оформлене протоколом ОП № 15.00019652.0043503, в якому зазначено, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до наказу Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 25.08.2016 р. №108 о/с за наслідками проведеної атестації позивача було звільнено згідно з Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 №580-УІІІ за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність).

Не погоджуючись із рішеннями відповідачів, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з незаконності звільнення позивача з органів внутрішніх справ.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Так, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, якою і визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування поліцейських та визначені повноваження атестаційних комісій.

Вказана Інструкція містить ті ж підстави проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

У відповідності до пункту 4 розділу I Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Також, згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

З аналізу вказаних норм випливає, що проведення атестації можливе лише у разі прийняття рішення керівником поліції про її проведення відносно конкретного поліцейського та лише з підстав, визначених ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Колегія суддів встановла, що атестування позивача проведено на виконання наказу Національної поліції України №210 о/с від 20.11.2015 року "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві".

Проте, у зазначеному наказі та атестаційному листі позивача відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Іншого наказу Національної поліції України, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", для проведення атестування щодо позивача відповідачами не надано.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Однією з гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Насамперед слід зазначити, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію").

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Таким чином, з наведених норм випливає, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

З матеріалів справи встановлено, що 7 листопада 2015 року наказом по особовому складу №58 о/с Національної поліції України позивач в порядку переатестування був призначений по шостому територіальному управлінню (з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей) старшим оперуповноваженим, з присвоєнням спеціального звання "майор поліції" (а.с. 129).

Між тим, Законом України "Про Національну поліцію", у тому числі розділом XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачено процедури переатестації та не встановлено додаткових підстав для атестації.

Отже, посилання в наказі від 07.11.2015 року № 58 о/с на не передбачену законом процедуру переатестації не може бути підставою для проведення атестації щодо позивача після призначення його на службу до поліції без наявності підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Також колегія суддів вважає, що відповідачем при прийнятті рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді не враховано критерії оцінки поліцейського, передбачені пунктом 16 розділу IV Інструкції.

Так, зі змісту атестаційного листа колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 надано характеристику начальником шостого територіального управління ДПН НП України та вказано на зарекомендування ним себе з позитивного боку, добросовісним, дисциплінованим, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Також вказані показники службової діяльності. За висновком безпосереднього керівника ОСОБА_1 займаній посаді відповідає (а.с. 131).

Згідно послужного списку позивача чинних дисциплінарних стягнень він не має, при цьому має заохочення, пов'язані зі службою (а.с. 134-136).

Також результатами перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", встановлено, що до позивача не застосовуються заборони, передбачені вказаним Законом (а.с. 132).

Крім того колегія суддів зазначає, що позивачем було набрано під час проведення тестування загально 54 балів, тобто отримано оцінки вище мінімального, а отже обставини набрання позивачем низьких балів за результатами проходження тесту на загальні здібності та професійні навички, не можуть слугувати підставою для визнання його таким, що не відповідає займаній посаді.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді було враховано всі обов'язкові критерії, передбачені пунктом 16 розділу IV Інструкції.

Отже, враховуючи, що атестування позивача було проведено незаконно, колегія суддів вважає, що рішення Центральної атестаційної комісії №1 Апарат НП від 05.08.2016 року, що оформлене протоколом ОП № 15.00019652.0043503, яке полягає у тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивача є незаконним та підлягає скасуванню.

Також враховуючи, що проведення атестування позивача було здійснене з порушенням вимог чинного законодавства, прийнятий за наслідками проведення атестації оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 підлягає скасуванню як такий, що прийнятий з порушенням вимог чинного законодавства.

Отже, враховуючи, що позивача 25.08.2016 р. незаконно було звільнено зі служби в поліції на посаді старшого уповноваженого шостого територіального управління (з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей), колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності поновлення позивача на роботі на вищезазначеній посаді.

За приписами ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

При цьому, середній заробіток обчислюється у відповідності до вимог "Порядку обчислення середньої заробітної плати" затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100.

Разом з тим, судом першої інстанції було прийнято необґрунтоване рішення щодо стягнення з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь позивача грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу, оскільки такий заробіток не був нарахований позивачу, а тому оскаржуване рішення в цій частині підлягає скасуванню.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для покладення на Департамент протидії наркозлочинності Національної поліції України обов'язку нарахувати та сплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 серпня 2016 року по день поновлення його на роботі.

Колегія суддів не приймає довід апеляційної скарги стосовно пропущення місячного строку звернення позивача до суду, оскільки з матеріалів справи встановлено, що 15.08.2016 року позивачем було подано скаргу до Голови центральної атестаційної комісії на рішення Центральної атестаційної комісії №1 апарату Національної поліції від 05.08.2016 року (а.с. 137). Згідно листа Департаменту протидії наркозлочинності шостого територіального управління Національної поліції України від 15.08.2016 року №699/40-6ТУ-2016 скарга з рапортом від 15.08.2016 року була направлена Начальнику Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України (а.с. 138-139). Доказів розгляду та результатів оскарження Департаментом протидії наркозлочинності Національної поліції України до матеріалів справи не надано.

У відповідності до ч.4 ст. 99 КАС України якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, то для звернення до адміністративного суду встановлюється місячний строк, який обчислюється з дня, коли позивач дізнався про рішення суб'єкта владних повноважень за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб'єкта владних повноважень.

Стосовно порушення строків оскарження наказу Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 25 серпня 2016 року №108 о/с, колегія суддів зазначає наступне. З матеріалів справи встановлено, що наказом від 14.09.2016 року №123 о/с було внесено зміни до пунктів наказу Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 25.08.2016 р. № 108 о/с, а саме у частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого шостого територіального управління (з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей), доповнено після слів «(з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей)» словами та цифрами «відрахувавши з грошового забезпечення кошти за 13 діб щорічної основної оплачуваної відпустки та 03 доби додаткової оплачуваної відпустки за час невідпрацьованої частини календарного року» (а.с. 59). Доказів ознайомлення ОСОБА_1 з наказами № 108 о/с від 25.08.2016 р. та № 123 о/с від 14.09.2016 року згідно доручення від 09.09.2016 року № 852/40-6-2016 (а.с. 141) Департаментом протидії наркозлочинності Національної поліції України суду не надано.

Матеріалами справи підтверджується, що 07.10.2016 року за № 2698/03/40-2016 за результатами розгляду адвокатського запиту від 26.09.2016 року (а.с. 116) на адресу адвоката позивача було надіслано витяг з наказу від 25.08.2016 р. № 108 о/с у частині звільнення позивача, зі змінами внесеними наказом від 14.09.2016 року №123 о/с, а також довідку про грошове забезпечення позивача. Доказів ознайомлення позивача з вищезазначеними наказами Департаментом протидії наркозлочинності Національної поліції України суду не надано, а тому колегія суддів відхиляє довід апеляційної скарги про пропущення строку звернення до суду з даним позовом.

Також з матеріалів справи встановлено, що в період з 16.08.2016 року по 12.09.2016 року позивач перебував на стаціонарному лікуванні, що виключало можливість звернення позивача до суду для захисту свого порушеного права, про що свідчить довідка №4863 від 12.09.2016 року (а.с. 117).

Враховуючи викладене, переглянувши постанову суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції в частині стягнення з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нової постанови про часткове задоволення цієї частини позовних вимог, а в іншій частині залишенню без змін.

Керуючись ст.ст.41 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2016р. по справі № 820/5765/16 скасувати в частині задоволення позову ОСОБА_1 про стягнення з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу та прийняти в цій частині нову постанову, якою позов ОСОБА_1 в цій частині задовольнити частково.

Зобов'язати Департамент протидії наркозлочинності Національної поліції України (адреса: 01601, м. Київ, вул. Богомольця, 10, код ЄДРПОУ 40133934) нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу - з 25 серпня 2016 року по день поновлення на роботі.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2016р. по справі № 820/5765/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Мінаєва О.М.Судді(підпис) (підпис) Макаренко Я.М. Мельнікова Л.В. Повний текст постанови виготовлений та підписаний 06.02.2017 р.