Постанова № 64533906, 31.01.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2017 р. Справа № 820/4169/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Дюкарєвої С.В.

Суддів: Жигилія С.П., Перцової Т.С.

за участю: секретаря судового засідання - Мороз Є.В.

представників позивача - Мирошніка В.С., ОСОБА_2

представника відповідача - Переходи Р.М.

третьої особи - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Приватного сільськогосподарського підприємства "Барвінок" на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 22.11.2016р. по справі № 820/4169/16

за позовом Приватного сільськогосподарського підприємства "Барвінок"

до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області, третя особа: ОСОБА_5

про скасування постанови,

ВСТАНОВИЛА

Позивач - Приватне сільськогосподарське підприємство "Барвінок", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив суд:

- визнати неправомірними дії Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області щодо винесення Постанови № 17/1020-3211 від 21.07.2016 року "Про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" стосовно ПСП "Барвінок";

- скасувати Постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області № 17/1020-3211 від 21.07.2016 року "Про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" стосовно ПСП "Барвінок".

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2016 року адміністративний позов Приватного сільськогосподарського підприємства "Барвінок" - залишено без задоволення.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом першої інстанції, при прийнятті оскаржуваної постанови, норм матеріального та процесуального права, позивач просить постанову Харківського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2016 року скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції приписів п. 8 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", ст.ст. 1, 11 Закону України "Про архітектурну діяльність", ч. 2 ст. 11 КАС України, п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 року, п. 12 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою КМУ № 244 від 06.04.1995 року, що призвело до неправильного вирішення справи, з підстав та обставин викладених в апеляційній скарзі.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідачем - Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області, на підставі звернення СБУ щодо можливих порушень чинного законодавства та нормативних актів України у сфері будівництва ПСП "Барвінок" (код ЄДРПОУ 30957183, директор ОСОБА_2) під час будівництва складу для зберігання зернових сільськогосподарських культур розташованого поблизу будівлі АДРЕСА_1 (далі - Об'єкт), наказу Держархбудінспекції № 976 від 08.09.2015 року, відповідно до Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 року, для здійснення позапланової перевірки на об'єкт будівництва було направлено інспекторів Департаменту (направлення для проведення позапланової перевірки № 281 від 30.06.2016 року та № 291 від 05.07.2016 року).

Керуючись Положенням про Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області, затвердженим наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 01.10.2014 року № 235, ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п. 10 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 року до позапланової перевірки було залучено представників правоохоронних органів (оперуповноважений СБУ ОСОБА_6, дільничій інспектор поліції ОСОБА_7.), органів місцевого самоврядування (голова Любівської сільської ради ОСОБА_8.), та власника земельної ділянки ОСОБА_9

Згідно п. 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого Постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 року позапланова перевірка об'єкта проводилась у присутності директора ПСП "Барвінок" ОСОБА_2, про що свідчать матеріали фотофіксації.

Згідно п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого Постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 року інспектори Департаменту представились директору ПСП "Барвінок", надали службові посвідчення та направлення на проведення перевірки.

Директор ПСП "Барвінок" від отримання направлення відмовився, надати правовстановлюючу, проектну, та ін. документацію, будь які матеріали та пояснення щодо будівництва об'єкта також відмовився.

За результатами перевірки встановлено, що за вищевказаною адресою розпочато будівництво складу для зберігання сільськогосподарських культур (виконані роботи з улаштування фундаментів, частково виконані роботи з будівництва зовнішніх стін та кровлі).

Відповідно до даних Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів інформація щодо наявності права на виконання будівельних робіт поблизу будівлі за адресою АДРЕСА_1 у встановленому законодавством порядку - відсутня.

Під час проведення перевірки були отримані письмові пояснення Любівського сільського голови ОСОБА_8, а також власника земельної ділянки на якій ведеться будівництво ОСОБА_9 (кадастровий номер НОМЕР_1), які свідчать про те що будівництво ведеться ПСП "Барвінок", скарга Любівської сільської ради до Державної інспекції сільського господарства в Харківській області від 24.05.2016 року про те що ПСП "Барвінок" самовільно зайняло та використовує земельну ділянку по АДРЕСА_1 для розміщення ангару для зберігання зерна, в якому вказано що генеральний директор ПСП "Барвінок" ОСОБА_2 приступив до використання земельної ділянки без одержання документу, що посвідчує право на неї.

В результаті перевірки було встановлено що самочинне будівництво ведеться саме ПСП "Барвінок".

За наслідками перевірку складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності № 281/291-А від 07.07.2016 року та винесено Припис № 281/291-ПР про усунення порушень від 07.07.2016 року.

Вищезазначені висновки акту перевірки були підтверджені поясненнями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_8, та ОСОБА_7 наданими в судовому засіданні.

Вимоги припису позивачем не виконані, а сам припис на час розгляду справи є чинним та не скасованим.

На підставі вище зазначеного припису відповідачем було винесено: Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (здійснення робіт з будівництва об'єкта II категорії складності без документу що надає право на виконання будівельних робіт) від 07.07.2016 року; Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (здійснення робіт з будівництва об'єкта II категорії складності без забезпечення авторського нагляду) від 07.07.2016 року; Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (здійснення робіт з будівництва об'єкта II категорії складності без забезпечення технічного нагляду) від 07.07.2016 року.

Вищезазначені документи були направлені засобами поштового зв'язку на адресу ПСП "Барвінок", оскільки від підпису та отримання ОСОБА_2 відмовився.

На запит Департаменту від 07.07.2016 року до Любівської сільської ради, щодо забудовника вказаної земельної ділянки 12.08.2016 отримано лист Любівської сільської ради від 12.07.2016 року № 246/02-25 (з додатками) про те що, земельна ділянка за адресою АДРЕСА_1 орієнтовною площею 0,40 га надана для ведення особистого селянського господарства гр. ОСОБА_9 рішенням V сесії VII скликання від 30.03.2016 року, та пояснення голови Любівської сільської ради ОСОБА_8 який повідомляв, що будівництво здійснюється технікою, яка належить ПСП "Барвінок".

Розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбувся о 12 год. 00 хв. 21.07.2016 року у приміщенні Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області. Директор ПСП "'Барвінок" ОСОБА_2 під час розгляду справи був відсутній, про час розгляду був повідомлений належним чином, але з'явився в Департамент після розгляду справи, та зареєстрував у канцелярії Департаменту лист, в якому вказав що будівництво веде фізична особа ОСОБА_5.

Під час розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності було розглянуто матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності: Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності № 281/291-А від 07.07.2016 року, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (здійснення робіт з будівництва об'єкта II категорії складності без документу що надає право на виконання будівельних робіт) від 07.07.2016 року, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (здійснення робіт з будівництва об'єкта II категорії складності без забезпечення авторського нагляду) від 07.07.2016 року, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (здійснення робіт з будівництва об'єкта II категорії складності без забезпечення технічного нагляду) від 07.07.2016 року та наявні матеріали фото і відео фіксації, письмові пояснення.

Згідно розглянутих матеріалів позапланової перевірки у відповідності до п. 17 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою КМУ № 244 від 06.04.1995 року, було винесено постанову № 17/1020-3211 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Вищезазначені постанови були направлені засобами поштового зв'язку на адресу ПСП "Барвінок".

Не погодившись з такими діями відповідача та прийнятою постановою від 21.07.2016 р., ПСП "Барвінок" звернулось з даним позовом до суду.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що під час проведення перевірки та прийняття рішення про притягнення до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме: винесення Постанови № 17/1020-3211 від 21.07.2016 р., відповідач діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачений нормами діючого законодавства, а отже позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з таких підстав.

Згідно з Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого Указом Президента України № 439/2011 від 08.04.2011р., та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ № 553 від 23.05.2011р., основними завданням Департаменту є виконання дозвільних, реєстраційних функцій та здійснення контролю і нагляду у сфері будівництва, містобудування та архітектури на території Харківської області.

Відповідно до ст. 10 Закону України "Про архітектурну діяльність" для забезпечення під час забудови території, розміщення і будівництва об'єктів архітектури, додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю (далі - орган державного архітектурно-будівельного контролю).

Згідно з Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 294 від 09.07.2014 року, та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ №5153 від 23.05.2011 року, основними завданням Держархбудінспекції та її територіальних органів є виконання дозвільних, реєстраційних функцій та здійснення контролю і нагляду у сфері будівництва, містобудування та архітектури. Крім того, інспекції державного архітектурно-будівельного контролю є єдиним органом державної влади уповноваженим на встановлення факту готовності об'єкту до експлуатації. Прийняття в експлуатацію об'єктів проводиться шляхом реєстрації Державною архітектурно-будівельною інспекцією та її територіальними органами поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації або на підставі акта готовності об'єкта до експлуатації шляхом видачі Інспекцією сертифікату.

Відповідно до ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", виконання будівельних робіт дозволяється після реєстрації повідомлення або декларації про початок виконання будівельних робіт чи видачі Інспекцією дозволу на виконання будівельних робіт.

Статтею 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що в разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем була проведена перевірка, за наслідками якої складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності № 281/291-А від 07.07.2016р. та винесено Припис 281/291 - ПР про усунення порушень від 07.07.2016р. відносно ПСП "Барвінок".

За результатами перевірки встановлено, що поблизу будівлі АДРЕСА_1 розпочато самочинне будівництво складу для зберігання сільськогосподарських культур (виконані роботи з улаштування фундаментів, частково виконані роботи з будівництва зовнішніх стін та крівлі) і будівництво ведеться саме ПСП "Барвінок".

З такими висновками перевірки погодився і суд першої інстанції.

В свою чергу, матеріалами справи підтверджено, що третьою особою - ОСОБА_5 було подано заяву до Любівської сільської ради Краснокутського району Харківської області про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки із земель запасу за рахунок земель сільськогосподарського призначення для ведення особистого селянського господарства за адресою: АДРЕСА_2.

Згідно з рішенням XXXV сесії VI скликання від 03.06.2016 р. Любівської сільської ради Краснокутського району Харківської області, ОСОБА_5 надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 вид угідь - несільськогосподарські угіддя під господарськими будівлями і дворами (а.с. 37).

На виконання цього рішення третьою особою був розроблений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки із земель запасу за рахунок земель сільськогосподарського призначення орієнтовною площею 2,00 га для ведення особистого селянського господарства.

Після отримання вищезазначеного рішення Любівської сільської ради Краснокутського району Харківської області, ОСОБА_5 збудував нежитлові будівлі за адресою: Харківська область, Краснокутський район, с. Любівка, а саме:

1. Склад, загальною площею 1361,5 кв.м.

2. Зерноочисний комплекс, загальною площею 57, 9 кв. м.

На підтвердженням того факту, що саме ОСОБА_5 здійснював будівництво цих об'єктів ним надано до матеріалів справи видаткові накладні та товарні чеки на будівельні матеріали, з яких побудовані вказані будівлі.

У червні 2016 р. ОСОБА_5 з метою інвентаризації збудованих самочинно будівель звернувся до ТОВ "БТІ" та отримав технічні паспорта. Окрім цього повідомив, що 01 червня 2016 року ТОВ "БТІ" (підприємство, яке проводило інвентаризацію) листом повідомило Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області, що до них звернувся ОСОБА_5 з метою проведення інвентаризації самовільно збудованих будівель.

Вказаний лист був отриманий Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області 20.07.2016 р., про свідчить відмітка у поштовому повідомленні.

Також, слід зазначити, що ОСОБА_5 звернувся до сертифікованого оцінювача з метою проведення незалежної оцінки збудованого ним майна та отримав висновок від 01.07.2016 року.

Окрім того, матеріалами справи підтверджено, що 20 липня 2016 року ОСОБА_5, дізнавшись про матеріали перевірки, які були направлені і надійшли на адресу ПСП "БАРВІНОК", прибув до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області та особисто надав письмові пояснення, що саме ним самочинно збудовані вищевказані об'єкти.

Також, 29 липня 2016 року ОСОБА_5 надіслав лист Голові Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України та Директору Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області, в якому надав пояснення стосовно збудованих ним нежитлових будівель та стосовно перевірки, яку здійснювали посадові особи Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області та порушень, які мали місце під час цієї перевірки (копія листа міститься в матеріалах справи) .

В свою чергу, посадові особи Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області не прийняли до уваги інформацію щодо третьої особи як забудовника вже на час проведення перевірки та напередодні винесення Постанови (повідомлення від підприємства, яке здійснювало інвентаризацію самовільної забудови направлено ще 01 червня 2016 року та повторно 15 липня 2016 року, лист від самого забудовника отримано Департаментом напередодні винесення постанови - 20 липня 2016 року).

Пояснення ОСОБА_5, як забудовника, який був присутній під час проведення перевірки, не враховано.

Таким чином, посадові особи Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю неправомірно не врахували інформацію, яка у них була наявна, що призвело до винесення оскаржуваної постанови відносно ПСП «Барвінок».

Щодо наданих відповідачем до суду матеріалів фото фіксації перевірки, колегія суддів зазначає таке.

Так, на долучених до матеріалів справи фото дійсно зображений об'єкт будівництва, але не зафіксовано, хто саме веде будівництво. Посилання відповідача на те, що на фото зображені директор та техніка ПСП "Барвінок" поблизу самочинного будівництва не може беззаперечно свідчити про те, що саме ПСП "Барвінок" здійснював це будівництво, оскільки поблизу знаходяться будівлі ПСП "Барвінок" та підприємство поряд веде свою господарську діяльність та відповідно поблизу можуть знаходиться працівники та техніка позивача.

В свою чергу, на підтвердження факту, що саме ОСОБА_5 безпосередньо здійснював це будівництво, до матеріалів справи позивачем та третьою особою також були надані фотоматеріали. (а.с. 107-110).

Також, судом першої інстанції та відповідачем зазначено про те, що висновки акту перевірки підтверджені поясненнями свідків ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_11, та письмовими поясненнями ОСОБА_9 і голови Любівської сільської ради ОСОБА_8

Щодо пояснень свідків, які були надані в ході розгляду справи, слід зауважити на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, всі перелічені особи були залучені до перевірки відповідачем.

Так, ОСОБА_11 є співробітником Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області, який безпосередньо проводив перевірку, у судовому засіданні він пояснив, що був на об'єкті перевірки два рази та бачив, що якісь особи здійснювали це будівництво, але при цьому він не відбирав у цих осіб пояснень та взагалі окрім вищезазначених осіб, які були залучені відповідачем, більше ні у кого ніяких пояснень не брав. Також, він проводив фотозйомку, але як встановлено судом, на фото не зафіксовано факту здійснення самочинного будівництва саме ПСП "Барвінок". Зазначив, що під час проведення перевірки ОСОБА_2 був присутнім, а під час складання акту перевірки директора ПСП "Барвінок" - не було.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - є співробітниками СБУ та поліції відповідно, вони прибули на перевірку разом із посадовими особами Департаменту. У своїх свідченнях вони зазначили, що бачили, як якісь особи здійснювали будівництво, але чи є ці особи робітниками ПСП "Барвінок" вони не обізнані, будь-які пояснення надавати вони відмовились, ОСОБА_2 поїхав одразу до початку проведення перевірки, під час складання акту перевірки ОСОБА_2 не був присутнім.

ОСОБА_9 надавав свідчення в суді та письмові пояснення в ході проведення перевірки, які, зокрема, також були підставою для складання протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та винесення постанови про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно ПСП "Барвінок". В поясненнях у суді зазначив, що був запрошений на перевірку головою Любівської сільської ради ОСОБА_8, прибув на місце, коли перевірка вже тривала, інформацію про те, що самовільне будівництво ведеться директором ПСП "Барвінок" ОСОБА_2 йому повідомив саме ОСОБА_8 під час проведення перевірки, іншою інформацією стосовно цього він не володіє. ОСОБА_2 під час проведення перевірки та складання акту перевірки не бачив.

Голова Любівської сільської ради ОСОБА_8 у своїх поясненнях зазначив, що він особисто бачив, що самовільне будівництво веде директор ПСП "Барвінок" ОСОБА_2, що під час складання акту перевірки ОСОБА_2 не був присутнім.

Отже, свідки - ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 особисто не бачили, що самовільне будівництво здійснювалось ПСП "Барвінок" та при цьому використовувалась техніка ПСП "Барвінок".

Свідок ОСОБА_9 дізнався про самовільне будівництво лише під час перевірки від голови Любівської сільської ради ОСОБА_8, інших доказів того, що самовільне будівництво веде ПСП "Барвінок" він не має.

У суді першої інстанції були допитані свідки лише з боку відповідача та їх показання і були взяті судом до уваги.

Разом з тим, до суду першої інстанції також надані пояснення 3-ї особи - ОСОБА_5, який зазначав, що це саме він будував нежитлову будівлю (склад для зберігання сільськогосподарських культур розташований поблизу будівлі за адресою: АДРЕСА_1), та на підтвердження своїх пояснень надав листи, які ним направлялися до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області, фотоматеріали, з яких вбачається, що він безпосередньо здійснював будівництво, та документальне підтвердження про придбання їм особисто будівельних матеріалів для будівництва. Вказані пояснення 3-ї особи та документи судом першої інстанції не взяті до уваги та ОСОБА_5 не було допитано в якості свідка.

Отже, до суду були надані суперечливі показання, у зв'язку з чим вони не приймаються до уваги і справа розглядається на підставі оцінки наданих до суду доказів.

Посилання суду першої інстанції та відповідача на те, що оскільки третя особа по справі - ОСОБА_5 є сином директора ПСП "Барвінок" ОСОБА_2 і його заява про те, що це саме він здійснював самочинне будівництво, викликає сумнів у його свідченнях, які зроблені заради уникнення відповідальності його батьком, не приймаються до уваги, оскільки відповідно до чинного законодавства відповідальність за самочинне будівництво передбачена і для фізичних осіб. Як свідчать надані до матеріалів справи докази та пояснення, ОСОБА_12 не лише не уникає відповідальності, а особисто заявляє про здійснене ним самочинне будівництво та надає документальні підтвердження.

Так, ОСОБА_12 надав накладні та квитанції про придбання будівельних матеріалів (з яких зведено будівлю) за свої кошти, фотоматеріали від 07 липня 2016 року, які засвідчують, що саме він будує будівлю і особисто був присутній у той день - 07 липня 2016 року, коли перевіряючі приїжджали на об'єкт. Окрім того, напередодні винесення оскаржуваної постанови він ще раз надав письмові пояснення на адресу відповідача про те, що будівництво веде саме ОСОБА_12

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне зауважити на те, що відповідно до ч. 2 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались у суді першої інстанції, з власної ініціативи або за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до суду першої інстанції.

Так, після ухвалення рішення по вказаній справі Краснокутським районним судом Харківської області була розглянута справа за цивільним позовом ОСОБА_12 до Любівської сільської ради, предметом якої було визнання за ОСОБА_12 права власності на самовільно збудовані нежитлові будівлі складу та зерноочисного комплексу.

Саме ця нежитлова будівля - склад був об'єктом перевірки Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області, за результатами якої винесена оскаржувана постанова № 18/1020-3212 від 21.07.2016 р. стосовно ПСП "Барвінок" та накладено штраф.

По вказаній справі 28.11.2016 р. Краснокутським районним судом Харківської області ухвалено рішення, яке набрало законної сили 09.12.2016 р., в якому зазначено, що будівництво складу та зерноочисного комплексу було здійснено самочинно ОСОБА_12

Частиною 1 ст. 72 КАС України передбачено, що обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, той факт, що ОСОБА_12 збудував склад для зберігання сільськогосподарських культур, який був об'єктом перевірки з боку Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області, є встановленим та не підлягає доказуванню.

Відповідно до вимог частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Проте, всупереч наведеним положенням, відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не доведено правомірність його рішення, що оскаржується.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість позовних вимог щодо скасування Постанови № 18/1020-3212 від 21.07.2016 р. "Про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" стосовно ПСП "Барвінок", а тому постанова суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог підлягає скасуванню.

Вимоги позивача про визнання неправомірними дій відповідача щодо винесення Постанови № 17/1020-3211 від 21.07.2016 року "Про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" стосовно ПСП "Барвінок" не підлягають задоволенню, оскільки достатнім та належним способом захисту прав позивача у спірних відносинах є саме скасування вищезазначеної постанови. Винесення постанови про накладення штрафу є наслідком розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що віднесено до дискреційних повноважень відповідача та передбачено п. 22 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою КМУ № 244 від 06.04.1995 року.

У відповідності до ст. 159 КАС України, судове рішення повинне бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Згідно ч. 2 ст. 205 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги може своєю постановою змінити постанову суду першої інстанції або прийняти нову постанову, якими суд апеляційної інстанції задовольняє або не задовольняє позовні вимоги.

Враховуючи, що суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального та процесуального права, неповно з'ясував обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, дав неналежну оцінку доказам, а його висновки не відповідають фактичним обставинам справи, колегія судів вважає за необхідне, відповідно до ч. 2 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України, скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову постанову про часткове задоволення позовних вимог ПСП "Барвінок".

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, п. п. 1, 3 ст. 198, ст. 200, п. 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Приватного сільськогосподарського підприємства "Барвінок" - задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 22.11.2016р. по справі № 820/4169/16 - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов Приватного сільськогосподарського підприємства "Барвінок" до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області, третя особа: ОСОБА_5 про скасування постанови - задовольнити частково.

Скасувати постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області № 17/1020-3211 від 21.07.2016 "Про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

В іншій частині в задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Дюкарєва С.В.Судді(підпис) (підпис) Жигилій С.П. Перцова Т.С. Повний текст постанови виготовлений та підписаний 06.02.2017 р.