Постанова № 64533158, 31.01.2017, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" січня 2017 р. Справа№ 910/5012/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Корсакової Г.В.

Власова Ю.Л.

За участі представників сторін:

Від позивача: Боженко І.Ф.

Від відповідача: Васильєв В.А.

Треті особи:

1. не з'явився;

2.не з'явився;

3. Леськов В.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектні системи ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2016 у справі №910/5012/16 (головуючий суддя: Головатюк Л.Д. судді - Пукшин Л.Г., Спичак О.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектні системи ЛТД"

до Державного підприємства "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький арсенал"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1.Державного управління справами

2.Департаменту містобудування та архітектури (міста Києва) виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

3.Український державний науково-дослідний та проектний інститут "УкрНДІпроектреставрація"

про стягнення 2 500 000, 00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.06.2016 у справі №910/5012/16, повний текст якого складено 24.06.2016, у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектні системи ЛТД" до Державного підприємства "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький арсенал" за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 1)Державного управління справами; 2)Департаменту містобудування та архітектури (міста Києва) виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про стягнення 2 500 000, 00 грн. - відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що між сторонами не укладався у спрощений спосіб в 2011 році договір підряду на виготовлення архітектурно - планувальної концепції створення Національного культурно - мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал", у формі архітектурно - планувальною концепцією культурно - мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал", відповідно архітектурно - планувальна концепція створення Національного культурно - мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" не є правочином (договором) та не встановлює жодних прав та обов'язків для сторін по відношенню один до одного, зокрема і щодо обов'язку відповідача по оплаті вказаної концепції в заявленому позивачем розмірі.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду міста Києва від 23.06.2016, апелянт - Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектні системи ЛТД" звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2016 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги апелянта в повному обсязі. Одночасно апелянт просив в апеляційній скарзі задовольнити клопотання, яким призначити судову оціночну (оціночно-проектну) експертизу проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції не враховано при вирішенні спору між сторонами дотримання цивільно - правових вимог між позивачем та відповідачем: спрямованості дій сторін на набуття ними цивільних прав та обов'язків замовника та підрядника в результаті виконаних позивачем проектних підрядних робіт (у формі Архітектурно-планувальної концепції) - що є суттю правочину (ч.1 ст.202 Цивільного кодексу України); підписання Архітектурно-планувальної концепції двома сторонами (позивачем і відповідачем) - свідчить про укладення двостороннього правочину (договору) (ч.2 ст.202 Цивільного кодексу України); погодження дій позивача з боку відповідача (шляхом підписання Архітектурно- планувальної концепції) є підтвердженням дотримання вимог про двосторонній правочин (договір) (ч.4 ст.202 Цивільного кодексу України); дійсного дотримання сторонами загальних цивільно-правових вимог, додержання яких є необхідним для чинності правочину (ст. 203 Цивільного кодексу України), а саме: Архітектурно-планувальна концепція не суперечить Цивільного кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч.1 ст.203 Цивільного кодексу України); позивач і відповідач, які вчинили правочин, мають необхідний обсяг цивільної дієздатності (ч.2 ст.203 Цивільного кодексу України); волевиявлення позивача і відповідача є вільним і відповідає їх внутрішній волі, що підтверджено власноручними підписами без будь-якого примусу (ч.3. ст.203 Цивільного кодексу України); Архітектурно-планувальна концепція вчинена у формі, встановленій законом, а саме у письмовій формі (ч.4. ст.203 Цивільного кодексу України); правочин у формі Архітектурно-планувальної концепції спрямований на реальне настання правових наслідків, що пов'язані із подальшим використанням цієї концепції у власних цілях відповідача шляхом виконання окремих будівельних робіт на підставі цієї ж концепції (ч.5 ст.203 Цивільного кодексу України); правочин у формі Архітектурно-планувальної концепції є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ч.1 ст.204 Цивільного кодексу України); правочин у формі Архітектурно-планувальної концепції вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в двох документах: Архітектурно-планувальна концепція та Лист-вимога від 15.12.2015 року №159 про виконання грошового зобов'язання виконані у письмовій формі (ч.1 ст.207 Цивільного кодексу України); правочин у формі Архітектурно-планувальної концепції вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний сторонами (ч.2 ст.207 Цивільного кодексу України); вчинення правочину у формі Архітектурно-планувальної концепції відбулося юридичними особами (позивачем і відповідачем), якщо він підписаний особами, уповноваженими на це її установчими документами (ч.2 ст.207 Цивільного кодексу України); скріплення правочину у формі Архітектурно-планувальної концепції печатками сторін визначено і виконано сторонами (позивачем і відповідачем) шляхом проставлення їх на аркушах (титульному та на обороті кожного наступного) концепції (ч.2 ст. 207 Цивільного кодексу України); зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку, що і було виконано шляхом передачі виконаної роботи (Архітектурно-планувальної концепції) від позивача до відповідача (ч.1 ст.509 Цивільного кодексу України); зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ч.1 ст. 526 Цивільного кодексу України); домовленість двох сторін (позивача і відповідача), спрямована на встановлення цивільних прав та обов'язків, що випливають із відносин цивільно-правового договору підряду, є договором із правом відповідача отримати концепцію і з його обов'язком виконати (здійснити) на користь Позивача певну оплату (винагороду та витрати) (ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України); договір у формі Архітектурно-планувальної концепції є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору (тобто позивач, якщо інше не встановлено сторонами, має право отримати від відповідача певну оплату (винагороду та витрати) за виконані роботи) (ч.5. ст.626 Цивільного кодексу України); сторони (позивач і відповідач) є вільними в укладенні договору, виборі контрагента (один одного) та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 6, ч.1 ст. 627 Цивільного кодексу; зміст договору (у формі Архітектурно-планувальної концепції) становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними (ч.1 ст. 628 Цивільного кодексу України); договір (у формі Архітектурно-планувальної концепції) разом із письмовою грошовою вимогою позивача до відповідача щодо сплати винагороди та витрат є обов'язковим для виконання відповідачем (ч.1 ст. 629 Цивільного кодексу України); договір (у формі Архітектурно-планувальної концепції) набирає чинності з моменту його укладення, тобто підписання позивачем і відповідачем (ч.2. ст. 631 Цивільного кодексу України); якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами (ч.2. ст. 843 Цивільного кодексу України); якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином (ч.1 ст. 854 Цивільного кодексу України); замовник зобов'язаний, якщо інше не встановлено договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт, сплатити підрядникові встановлену ціну після завершення усіх робіт чи сплатити її частинами після завершення окремих етапів робіт або в іншому порядку, встановленому договором або законом (п.1 ч.1 ст.889 Цивільного кодексу України); якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства (ч.2. ст. 530 Цивільного кодексу України).

Апелянт наголошує, що є предмет договору, є його виконання і підсумок у письмовій формі, а строк дії договору не має юридичного значення, адже зобов'язання регулюються Цивільним кодексом України і юридичне значення має лише строк виконання зобов'язання, зокрема відповідачем.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.07.2016 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектні системи ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2016 у справі №910/5012/16 прийнято до провадження та призначено до розгляду на 12.09.2016.

Розпорядженням від 16.09.2016, на підставі п.п. 2.3.50 пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, було призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/5012/16.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.09.2016 для розгляду справи №910/5012/16 за апеляційною скаргою ТОВ "Проектні системи ЛТД" сформовано колегію суддів у складі: Станік С.Р. (головуючий суддя), судді: Корсакова Г.В. та Власов Ю.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2016 справу №910/5012/16 прийнято до провадження колегії суддів у складі: Станік С.Р. (головуючий суддя), судді: Корсакова Г.В. та Власов Ю.Л., судовий розгляд призначено на 19.10.2016.

19.10.2016 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких відповідача просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись зокрема на те, що відповідач є державним підприємством, яке фінансується за рахунок коштів державного бюджету, і здійснення закупівлі будь-яких послу/робіт/товарів має здійснюватися шляхом проведення тендерної процедури, навіть у випадку закупівлі товарів/робіт/послуг за власні кошти. Крім того, в матеріалах справи відсутні будь-яка пропозиція відповідача позивачу укласти певний цивільно-господарський договір чи вступити у цивільні відносини з приводу створення архітектурно-планувальної концепції, як відсутнє і прийняття пропозиції щодо виконання такої роботи у розумінні приписів ст. 638 Цивільного кодексу України, у зв'язку з чим ніякого договору між сторонами не укладалось. Крім того, відповідач вказував на пропуск позивачем строку позовної давності, заява про застосування якого подавалась ним суду першої інстанції до винесення рішення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.10.2016 залучено до участі у розгляді справи у якості третьої особи-3, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Український державний науково-дослідний та проектний інститут "УкрНДІпроектреставрація", розгляд справи №910/5012/16 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектні системи ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2016 відкладено на 02.11.2016.

01.11.2016 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли пояснення (додаток) до апеляційної скарги, в яких позивач вказав, що він відмовляється від клопотання про безпосереднє дослідження доказів у судовому засіданні. Також, щодо суті спору, вказував про те, саме договір підряду на проведення проектних робіт № 449-1/14 від 03.12.2008 та договір на виконання робіт зі створення проектно - кошторисної документації № 14/МА-11 від 28.07.2011 встановлюють відсутність будь-якого юридичного зв'язку між ними та Архітектурно - планувальною концепцією створення Національного культурно - мистецького та музейного комплексу «Мистецький арсенал», тому що ніяким чином не регулюють ані предмет, ані вартість (ціну) , а ні обов'язок виконати (спроектувати) позивачем цю Архітектурно - планувальну концепцію і тому унеможливлюють обгрунтовано та законно кваліфікувати цю концепцію як складову робочої документації. Суд першої інстанції безпідставно послався на договір № 14/МА-11 від 28.07.2011 як підставу створення позивачем Концепції. При цьому, згідно п. 2 Протоколу від 22.02.2016 Наради з питань проектування по об'єкту «Створення культурно-мистецького та музейного комплексу «Мистецький арсенал» за участю директора позивача та генерального директора відповідача, директора інституту, керівника ДУС та заступника Мінрегіонбуду із порядком денним «питання випуску робочої документації по об'єкту «Створення культурно-мистецького та музейного комплексу «Мистецький арсенал»у складі доручень передбачено, що стадію «Робоча документація» виконувати на підставі затвердженої замовником Архітектурно - планувальної концепції, тобто саме відповідач надав письмове, формально визначене доручення позивачу виготовляти робочу документацію згідно не попередній стадії «П», Концепція є підставою для виготовлення робочих креслень (тобто робочої документації) і не є складовою цих робочих креслень (тобто робочої документації).

02.11.2016 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від третьої особи-3 - Українського державного науково-дослідного та проектного інституту "УкрНДІпроектреставрація" - надійшли заперечення на апеляційну скаргу ТОВ «Проектні системи ЛТД», в яких останній просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, посилаючись на те, що Концепція відповідачем позивачу не замовлялась, тендер на її виконання не проводився, договорів на її розроблення не укладалось.

Розпорядженням начальника відділу забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2016 у зв'язку з перебуванням судді Власова Ю.Л., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, відповідно до підпунктів до п.2.3.25, 2.3.49 п.2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний авторозподіл справи №910/5012/16.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 02.11.2016 для розгляду справи №910/5012/16 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектні системи ЛТД" сформовано колегію суддів у складі: Станік С.Р. (головуючий суддя), судді: Корсакова Г.В. та Хрипун О.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2016 прийнято справу до провадження колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді: Корсакова Г.В., Хрипун О.О., розгляд апеляційної скарги вирішено здійснити в раніше призначеному судовому засіданні 02.11.2016.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2016 розгляд справи відкладено до 01.12.2016.

Розпорядженням начальника відділу забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від 01.12.2016, у зв'язку з перебуванням судді Хрипуна О.О., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до підпунктів п.2.3.25, 2.3.49 п.2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний авторозподіл справи №910/5012/16.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 01.12.2016 для розгляду справи №910/5012/16 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектні системи ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2016 сформовано колегію суддів у складі: Станік С.Р. (головуючий суддя), судді: Корсакова Г.В., Власов Ю.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.12.2016 справу №910/5012/16 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектні системи ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2016 прийнято до провадження колегії суддів у складі: Станік С.Р. (головуючий суддя), судді: Корсакова Г.В., Власов Ю.Л.

01.12.2016 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли пояснення по справі, в яких відповідач наголошував на тому, що жодного договору чи договірних стосунків між сторонами спору по створенню Концепції - не існує, оскільки відповідач не замовляв жодної концепції (не пропонував оферту згідно з ч. 2 ст. 638 Цивільного кодексу України), а відповідач не акцептував такої оферти; сторони не підписували будь-якого окремого договору на створення Концепції, не складали документів щодо її передачі, не узгоджували умов такого договору.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.12.2016 розгляд справи №910/5012/16 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектні системи ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2016 відкладено на 13.12.2016.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.12.2016 розгляд справи №910/5012/16 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектні системи ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2016 відкладено на 31.01.2017.

30.01.2017 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшла «заява (клопотання) позивача про зменшення позовних вимог», в якій позивач посилаючись на ст.ст. 22, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України просив суд апеляційної інстанції прийняти заяву (клопотання) позивача про зменшення позовних вимог в сумі до 1,00 (однієї) грн. і врахувати вказане зменшення позовних вимог під час вирішення спору за апеляційною скаргою позивача, а також віднести сплачений судових збір на рахунок позивача.

31.01.2017 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли додаткові документи по справі.

В судове засідання 31.01.2017 з'явились представники позивача, відповідача та третьої особи-3.

Третя особа - 2 в судове засідання 31.01.2017 представників не направила, про розгляд справи повідомлена належним чином. Через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду заяв та клопотань не подавала. Крім того, представник третьої особи-2 був присутній в судовому засіданні 01.12.2016.

Третя особа-3 в судове засідання 31.01.2017 представників не направила, про розгляд справи повідомлена належним чином. Через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду заяв та клопотань не подавала.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши наявні матеріали справи, дійшов висновку, що неявка представників третіх осіб-1,2 не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2016 у справі №910/5012/16.

В судовому засіданні 31.01.2017 представником позивача підтримано подану «заяву (клопотання) позивача про зменшення позовних вимог» до 1 грн.

Представники відповідача та третьої особи надали свої пояснення щодо поданої позивачем «заяви (клопотання) позивача про зменшення позовних вимог» до 1 грн.

Київський апеляційний господарський суд, розглянувши подану позивачем «заяву (клопотання) позивача про зменшення позовних вимог» до 1 грн., заслухавши думки присутніх представників, дійшов висновку, що вказана заява не може бути прийнята до розгляду судом на стадії апеляційного провадження у справі з огляду на наступне.

Частиною четвертою статті 22 Господарського процесуального кодексу України визначено, що позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Пунктом 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» від 17 травня 2011 року N 7 визначено, що згідно з частиною першою статті 99 ГПК в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом XII ГПК.

Отже, правила, які встановлено тільки для розгляду справ у першій інстанції, застосуванню апеляційним судом не підлягають. Зокрема, не повинні застосовуватись апеляційним судом правила про об'єднання позовних вимог (стаття 58 ГПК), про подання зустрічного позову (стаття 60 ГПК) та про видачу наказу (стаття 116 ГПК).

Положення розділів I - XI ГПК мають загальний характер і можуть застосовуватись апеляційним судом з урахуванням конкретних обставин, оскільки під час розгляду справи в апеляційній інстанції суд відповідно до частини першої статті 101 ГПК повторно розглядає справу та згідно із статтею 103 ГПК має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Норми ГПК щодо вчинення господарським судом першої інстанції певних процесуальних дій не застосовуються судом апеляційної інстанції у випадках, коли відповідною нормою ГПК прямо передбачено, що процесуальна дія вчиняється лише до прийняття рішення судом першої інстанції, крім передбаченого статтею 24 ГПК права залучати до участі у справі іншого відповідача, здійснити за згодою позивача заміну первісного відповідача належним відповідачем та зазначеного у статті 27 ГПК права залучити до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору. Апеляційна інстанція не застосовує положення ГПК щодо затвердження господарським судом мирової угоди та відмови позивача від позову.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що реалізація позивачем права на зменшення розміру позовних вимог, обумовленого частиною четвертою статті 22 Господарського процесуального кодексу України, можлива лише до прийняття рішення по справі судом першої інстанції, а вчинення таких дій на стадії апеляційного провадження і права та/або обов'язку суду апеляційної інстанції щодо прийняття до розгляду відповідної заяви про зменшення позовних вимог - процесуальним законом не передбачено.

Крім того, у пункті 3.12 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» від 26 грудня 2011 року N 18 зазначено, що приписи частини четвертої статті 22 ГПК не застосовуються під час розгляду справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій.

Таким чином, «заява (клопотання) позивача про зменшення позовних вимог», в якій позивач посилаючись на ст.ст. 22, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України просив суд апеляційної інстанції прийняти заяву (клопотання) позивача про зменшення позовних вимог в сумі до 1,00 (однієї) грн. і врахувати вказане зменшення позовних вимог під час вирішення спору за апеляційною скаргою позивача - судом апеляційної інстанції не приймається до розгляду.

Також, в судовому засіданні 31.01.2017 судом апеляційної інстанції розглянуто клопотання позивача, заявлене в апеляційній скарзі, про призначення у справі судову оціночну (оціночно-проектну) експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, і на вирішення якої поставити питання щодо визначення вартості (оцінку вартості) виконаних проектних робіт у формі Архітектурно-планувальної концепції створення Національного культурно-мистецького та музейного комплексу «Мистецький арсенал».

Представник позивача підтримав заявлене клопотання, посилаючись на те, що судова експертиза необхідна для встановлення вартості (оцінку вартості) виконаних проектних робіт у формі Архітектурно-планувальної концепції створення Національного культурно-мистецького та музейного комплексу «Мистецький арсенал», для чого необхідні спеціальні знання.

Представники відповідача та третьої особи-3 в судовому засіданні 31.01.2017 проти заявленого клопотання заперечували, посилаючись на його безпідставність та необґрунтованість.

Відповідно до положень ст. 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Згідно з п. 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року N 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Пунктом 5 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року N 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" визначено, питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Київський апеляційний господарськи суд, дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши думки присутніх предстваників сторін щодо заявленного клопотання, дійшов висновку, що воно задоволенню не підлягає, оскільки потреба у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування під час розгляду даного спору між сторонами в контексті спірних правовідносин сторін - не існує, у зв'язку з чим заявлене клопотання судом відхиляється.

Представник позивача (апелянта) в судовому засіданні 31.01.2017 доводи апеляційної скарги підтримав, просив суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні 31.01.2017 проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на його відповідність нормам матеріального та процесуального права.

Представник Українського державного науково-дослідного та проектного інституту "УкрНДІпроектреставрація" в судовому засіданні 31.01.2017 проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно з статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, позивач звернувся до суду першої інстанції з позовною заявою про стягнення з відповідача заборгованості у розмірі 2 500 000,00 грн. за виконані позивачем для відповідача роботи.

Позовні вимоги мотивовані невиконанням відповідачем його зобов'язань по оплаті виконаних підрядних робіт за договором підряду на виготовлення архітектурно - планувальної концепції створення Національного культурно - мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал", який був укладений між сторонами в усній формі (у спрощений спосіб).

Факт укладання вказаного договору позивач підтверджує розробленою ним архітектурно - планувальною концепцією культурно - мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал", титульний аркуш якої містить підписи відповідальних осіб та печатки відповідача, як замовника та позивача, як розробника, погоджувальні написи Співголів Ради з питань розвитку НКММК "Мистецький арсенал" Кулиняк М. А. та Ющенко В. А, та начальника Головного Управління Містобудування та Архітектури м. Києва Целовальник С. А., а також затверджувальний напис керівника Державного управління справами Кравець А. В.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує з підстав викладених у відзиві на позовну заяву (вих. № б/н від 07.04.2016), зокрема зазначає, що договірні відносин між сторонами можуть виникати лише з дотриманням вимог законодавства про державні закупівлі. Натомість тендерної процедури на закупівлю робіт з розробки документації вартістю 2 500 000, 00 грн. не проводилося, видатки на здійснення розрахунку із позивачем за розроблення архітектурно - планувальної концепції не затверджувалися та не передбачалися. Крім того, відповідачем заявлено про застосування до вимог позивача строку позовної давності.

За твердженням позивача, у 2011 році ним було виконано на замовлення відповідача проектні роботи у вигляді архітектурно - планувальної концепції створення Національного культурно - мистецького та музейного комплексу «Мистецький арсенал», а результатом виконаної роботи - є графічні матеріали - Архітектурно - планувальна концепції створення Культурно - мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" на 44 аркушах формату А 3 (кольорова копія наявна в матеріалах справи), в яких містяться розділи: Перелік об'єктів та складових частин комплексу, стан території до початку будівництва, схема генерального плану, схема розміщення об'єктів у валах, схема паркінгів, переріз по комплексу, поперечнй переріз, повздовжний переріз, загальний вигляд комплексу, схема розміщення елементів містобудівного комплексу, перспективний розвиток за межами ділянки, споруда мистецького арсеналу, плани 1, 2, -1, -2, -3 поверхів, центр доставки офісна будівля, плани -1, 1, 2 поверхів, багатофункціональний концертний зал у розрізах, національний реставраційний центр та центр дитячої творчості та плани 1, 2 поверхів, готель з планами 1, 4 поверхів та у розрізах, готель з планом 1, 4 поверхів, варіанти використання площі перед Мистецьким арсеналом, загальний вигляд комплексу на момент завершення будівництва.

Титульний аркуш вказаної концепції містить підписи відповідальних осіб та відтиски печаток відповідача, з зазначенням його як замовника та позивача, з зазначенням його як розробника, погоджувальні написи Співголів Ради з питань розвитку НКММК "Мистецький арсенал" Кулиняк М. А. та Ющенко В. А, та начальника Головного Управління Містобудування та Архітектури м. Києва Целовальник С. А., а також затверджувальний напис керівника Державного управління справами Кравець А. В.

Також, на всіх 44 аркушах концепції на зворотному боці наявні відтиски печаток позивача та відповідача та підписи відповідальних осіб).

Позивач в обгрунтування наявності у відповідача зобов'язання з оплати виконаних робіт по створенню Концепції посилався на те, що графічне оформлення Концепції, яка містить підписи відповідальних осіб та відтиски печаток відповідача, з зазначенням його як замовника та позивача, з зазначенням його як розробника, погоджувальні написи Співголів Ради з питань розвитку НКММК "Мистецький арсенал" Кулиняк М. А. та Ющенко В. А, та начальника Головного Управління Містобудування та Архітектури м. Києва Целовальник С. А., а також затверджувальний напис керівника Державного управління справами Кравець А. В., в сукупності свідчать про прийняття відповідачем, як замовником, виконаних позивачем робіт, а також про укладення між сторонами правочину у спрощений спосіб шляхом прийняття до виконання позивачем, як виконавцем, замовлення позивача, як замовника, щодо створення Концепції, яка є одночасно і договором між сторонами (оскільки містить реквізити договору та його істотні умови), і результатом договору (матеріальний об'єкт роботи), який підлягає оплаті відповідачем.

В грудні 2015 року позивач направив відповідачу лист вих. № 159 від 15.12.2015, в якому посилаючись на положення ст. 530 ЦК України вимагав у семиденний строк із дня пред'явлення вимоги провести оплату виконаних позивачем робіт з виготовлення Архітектурно - планувальна концепції створення Культурно - мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" в сумі 2 500 000, 00 грн.

Листом вих. № 08-14/08/675 від 21.12.2015 відповідач дав позивачу відповідь на його лист вих. №159 від 15.12.2015, в якому зазначив, що ним було укладено договір підряду № 449-1/14 на проведення проектних робіт від 03.12.2008 по об'єкту "Створення культурно - мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" на вул. Івана Мазепи, 28 - 30 у м. Києві" із Українським державним науково - дослідним та проектним інститутом "УкрНДІпроектреставрація". В той же час, Українським державним науково - дослідним та проектним інститутом "УкрНДІпроектреставрація" уклав із відповідачем договір від 03.12.2008 № 14/МА на виконання робіт із створення проектно - вишукувальної документації по об'єкту "Створення культурно - мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" на вул. Івана Мазепи, 28 - 30 у м. Києві". Також, в листі вих. № 08-14/08/675 від 21.12.2015 відповідач зазначив, що позивач залучався до робіт по вказаному об'єкту, як субпідрядник (на підставі окремого договору), і відповідно не має права пред'являти позивачу, як замовнику вимог, пов'язаних з порушенням договору, укладеного субпідрядником з генеральним підрядником.

В свою чергу, судом апеляційної інстанції встановлено, що матеріали справи містять копії договору № 449-1/14 підряду на проведення проектних робіт від 03.12.2008 укладеного між відповідачем, як замовником та Українським державним науково - дослідним та проектним інститутом "УкрНДІпроектреставрація", як генеральним проектувальником, та договору № 14/МА-11 на виконання робіт із створення проектно - кошторисної документації від 28.07.2011 укладений між Українським державним науково - дослідним та проектним інститутом "УкрНДІпроектреставрація", як генеральним проектувальником та позивачем, як головною субпідрядною організацією.

Предметом договору № 449-1/14 підряду на проведення проектних робіт від 03.12.2008 є розроблення документації стадії "Р" на реставрацію культурно - мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" на підстав технічного завдання, наданого замовником. Вказаний договір був укладений його сторонами в процедурі державної закупівлі, договір було зареєстровано та взято на облік органами державного казначейства.

Пунктом 6.2. договору № 449-1/14 підряду на проведення проектних робіт від 03.12.2008 генеральний проектувальник наділений правом залучати до частини проектних робіт третіх осіб на умовах субпідряду.

Предметом договору № 14/МА-11 на виконання робіт із створення проектно - кошторисної документації від 28.07.2011 є розробка головною субпідрядною організацією (позивачем) документації для об'єкта будівництва "Культурно - мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" на вул. Івана Мазепи, 28-30 у Печерському районі м. Києва І черга будівництва на стадії "Робоча документація" на підставі технічного завдання.

При цьому, в п. 1.1. договору № 14/МА-11 на виконання робіт із створення проектно - кошторисної документації від 28.07.2011 міститься посилання на договір № 449-1/14 підряду на проведення проектних робіт від 03.12.2008.

Обставини виконання Українським державним науково - дослідним та проектним інститутом "УкрНДІпроектреставрація" та позивачем договору № 449-1/14 підряду на проведення проектних робіт від 03.12.2008 та договору № 14/МА-11 на виконання робіт із створення проектно - кошторисної документації від 28.07.2011 встановлювалися у справі № 910/10549/14 за позовом Державного підприємства "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" до Українського державного науково-дослідного та проектного інституту "УкрНДІпроектреставрація" за участю третіх осіб - Державне управління справами, Державна казначейська служба України та Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектні системи ЛТД" про стягнення 8 002 954, 76 грн.

Зокрема, рішенням Господарського суду міста Києва від 23.03.2015 у справі № 910/10549/14, залишеним без змін в результаті його перегляду в апеляційному та касаційному порядку, встановлено, що роботи по договору №449-1/14 від 03.12.2008 в повному обсязі не виконані, а частина документації стадії "Р", що розроблена в 2012 році не відповідає державним будівельним нормам.

За результатами проведеної у справі № 910/10549/14 судової будівельно-технічної експертизи встановлено, що стадія проекту "Р" (робоча документація) не відповідає стадії "П" (проект), оскільки була змінена концепція будівлі, проект стадії "Р" є незавершеним; документація стадії "Р" відповідає умовам договору підряду на проведення проектних робіт №449-1/14 від 03.12.2008, технічному завданню та частково не відповідає державним будівельним нормам чинним на момент розробки проектної документації (її розробка ще повністю не завершена); документація стадії "Р" зі створення культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" (перша черга) по вул. Лаврській 10-12, (колишня вул. Івана Мазепи, 28-30) в м. Києві не відповідає попередній стадії "П" (проект, на яку отримано позитивний висновок комплексної державної експертизи 28.10.2008), з урахуванням архітектурно-планувальної концепції "Культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький арсенал", що була розроблена у 2011 році; відповідність проектної документації стадії "Р" технічному завданню на розроблення проектно-кошторисної документації стадії "Р" з урахуванням архітектурно-планувальної концепції культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" від 16.11.2011 встановити неможливо, оскільки в повному обсязі стадія "Р" не розроблена; документація стадії "Р" зі створення культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" (перша черга) по вул. Лаврській 10-12, (колишня вул. Івана Мазепи, 28-30) в м. Києві з урахуванням архітектурно-планувальної концепції "Культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький арсенал", що була розроблена у 2011 році не в повній мірі відповідає чинним державним будівельним нормам; конструктивна частина робочої документації не повністю відповідає чинним державним будівельним нормам, а деякі конструктивні рішення не є раціональними.

У справі № 910/10549/14 суд дійшов висновку, що надана документація не може бути використана у подальших будівельних роботах на визначеному в договорі № 449-1/14 підряду на проведення проектних робіт від 03.12.2008 об'єкті, з метою чого вона і розроблялась, що свідчить про наявність істотних недоліків у виконаній роботі, та встановив, що договір №449-1/14 від 03.12.2008 є розірваним.

Крім того, у справі № 910/10549/14 господарським судом було встановлено, що в договорі №14/МА-11 від 28.07.2011, що укладений між генеральним проектувальником та головною субпідрядною організацією сторони не передбачили межі та порядок відповідальності третьої особи перед замовником (позивачем), навпаки в п. 7.2 вказаного договору встановлена відповідальність головної субпідрядної організації перед генеральним проектувальником, у вигляді неустойки за порушення строків розробки документації.

При цьому, у відповідності до п.п. 4.1, 5.3 договору №14/МА-11 від 28.07.2011, генеральний проектувальник супроводжує проектну документацію розроблену головною субпідрядною організацією при передачі її замовнику та після отримання підтвердження замовника на прийняття документації генеральний проектувальник підписує акт здавання-приймання робіт.

Згідно вказаного в рішенні Господарського суду міста Києва від 23.03.2015 у справі № 910/10549/14 Український державний науково-дослідний та проектний інститут "УкрНДІпроектреставрація" своїми конклюдентними діями (прийняття від ТОВ "Проектні системи ЛТД" розробленої документації, передачі її замовнику, перерахування авансових платежів, отриманих від замовника, підписання плану усунення зауважень до проектно-кошторисної документації стадії "Робоча документація", яка розроблена третьою особою, підписання актів звірки з замовником) підтвердив факт виконання ним функцій генерального проектувальника у правовідносинах між замовником та субпідрядником, що спростовує його доводи про передачу своїх функцій генерального проектувальника ТОВ "Проектні системи ЛТД".

Частиною третьою статті 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Відповідно до висновку з оцінки вартості проектних робіт по архітектурно - планувальній концепції Національного культурно - мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" від 22.01.2016 (який був розроблений на підставі договору від 12.01.2016 № 8 укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектні системи ЛТД", в якості замовника та Товариством з обмеженою відповідальністю "Українська сервейінгова експертизі", в якості виконавця, на виконання робіт з оцінки проектних робіт по архітектурно - планувальній концепції Національного культурно - мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал") концепція розроблена Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектні системи ЛТД" з кінця 2010 року по грудень 2011 року, є підставою для коригування проекту, затвердженого розпорядженням керівника Державного управління справами від 31.10.2008 № 289, і кошторис на проектні роботи на об'єкті "Створення культурно - мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" на вул. Івана Мазепи, 28 - 30 у Печерському районі м. Києва стадії "ТЕО" становить 2 621 715, 60 грн. з ПДВ.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього кодексу, зокрема з договорів та правочинів.

Ст. 628 Цивільного кодексу України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Ст. 629 Цивільного кодексу України визначено що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 639 Цивільного кодексу України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Відповідно до ст. 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальної вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Відповідно до ст. 205 Цивільного кодексу України правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

Статтею 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель" врегульовано, що цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт та послуг за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон 500 тисяч гривень.

Умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг можуть установлюватися або змінюватися виключно цим Законом, крім випадків, передбачених цим Законом.

Забороняється укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

З урахуванням вищенаведених приписів чинного законодавства, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки відповідач є державним підприємством та що матеріали справи не містять жодних доказів проведення процедур, визначених Законом України "Про здійснення державних закупівель" щодо закупівлі таких робіт, договір підряду на виготовлення архітектурно - планувальної концепції створення Національного культурно - мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал", у формі архітектурно - планувальною концепцією культурно - мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" за визначеною позивачем вартістю 2 500 000,00 грн. не міг бути укладений між сторонами без проведення процедур, визначених Законом України "Про здійснення державних закупівель", оскільки існує законодавчо встановлена заборона на укладання таких договорів.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При цьому при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України).

Ст.837 Цивільного кодексу України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Відповідно до положень ст. 887 Цивільного кодексу України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх.

До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (ч. 2 ст. 887 Цивільного кодексу України).

За договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов'язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов'язковим для сторін з моменту його затвердження замовником.

Підрядник зобов'язаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника (ст. 888 Цивільного кодексу України).

Ст. 844 Цивільного кодексу України визначає, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Ст. 846 Цивільного кодексу України визначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України визначено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Із вказаних норм діючого законодавства вбачається, що істотними умовами договору підряду на проведення проектних та пошукових робіт є предмет, ціна, строк дії договору, строк виконання робіт, завдання на проектування, кошторис, тощо.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, Архітектурно - планувальна концепція не містить жодних із наведених вище істотних умов договору, як не містить і будь-якого погодження між позивачем та відповідачем у ній певних прав та обов'язків, цінового вираження роботи, предмету, тощо, у зв'язку з чим твердження апелянта про те що графічне оформлення Концепції, яка містить підписи відповідальних осіб та відтиски печаток відповідача, з зазначенням його як замовника, погоджувальні написи Співголів Ради з питань розвитку НКММК "Мистецький арсенал" Кулиняк М. А. та Ющенко В. А, та начальника Головного Управління Містобудування та Архітектури м. Києва Целовальник С.А., а також затверджувальний напис керівника Державного управління справами Кравець А.В., в сукупності свідчать про прийняття відповідачем, як замовником, виконаних позивачем робіт, а також про укладення між сторонами правочину у спрощений спосіб шляхом прийняття до виконання позивачем, як виконавцем, замовлення відповідача, як замовника, щодо створення Концепції - судом апеляційної інстанції відхиляється як безпідставне та необґрунтоване та таке, що спростовується наявними у справі матеріалами.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує і те, що зміст Концепції по своїй суті містить певні розділи: Перелік об'єктів та складових частин комплексу, стан території до початку будівництва, схема генерального плану, схема розміщення об'єктів у валах, схема паркінгів, переріз по комплексу, поперечнй переріз, повздовжний переріз, загальний вигляд комплексу, схема розміщення елементів містобудівного комплексу, перспективний розвиток за межами ділянки, споруда мистецького арсеналу, плани 1, 2, -1, -2, -3 поверхів, центр доставки офісна будівля, плани -1, 1, 2 поверхів, багатофункціональний концертний зал у розрізах, національний реставраційний центр та центр дитячої творчості та плани 1, 2 поверхів, готель з планами 1, 4 поверхів та у розрізах, готель з планом 1, 4 поверхів, варіанти використання площі перед Мистецьким арсеналом, загальний вигляд комплексу на момент завершення будівництва. Вказані розділи викладені у формі саме графічних матеріалів, які не є письмовою формою вираження прав та обов'язків сторін та погодження істотних умов договору, оскільки сутність письмової форми полягає саме у викладенні певними словосполученнями, реченнями та окремими словами зміст певних зобов'язальних правовідносин сторін, словесне їх вираження, що полягає у описі предмету договору, ціни (або формулу її визначення), строк виконання зобов'язань, тощо. Тобто чинне цивільне законодавство тлумачить письмову форму правочину як таку, яка дозволяє зробити чіткий, однозначний та беззаперечний висновок про наявність у сторін зобов'язальних правовідносин. Проте, з поданих графічних матеріалів Концепції такий висновок зробити не можна, оскільки графічна форма не є письмовою формою вираження зобов'язальних правовідносин між сторонами, і графічна форма не може набирати письмової форми правочину без певної словесної форми вираження зобов'язальних правовідносин сторін.

Відповідно до ч. 8 ст. 181 Господарського кодексу України у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся).

Відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

У п. 26 постанови пленуму Верховного Суду України від 12 червня 2009 року N 2 "Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції" зазначається, що під час судового розгляду предметом доказування є факти, якими обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше юридичне значення для вирішення справи (причини пропуску позовної давності тощо) і підлягають встановленню при ухваленні рішення.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивачем не було доведено належними та допустимим доказами в розумінні вимог ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України що між позивачем, як виконавцем, та відповідачем, як замовником, було укладено у спрощений спосіб в 2011 році договору підряду на виготовлення архітектурно - планувальної концепції створення Національного культурно - мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал", у формі архітектурно - планувальною концепцією культурно - мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал", а надана позивачем Концепція, яка хоча і містить підписи відповідальних осіб та печатки відповідача, як замовника та позивача, як розробника - не може бути прийнята судом як належний та допустимий доказ як укладення між сторонами, так і виконання такого договору позивачем і прийняття відповідачем таких робіт у розумінні приписів ст. 181 Господарського кодексу України, ст. ст. 837, 844, 846, 853 ч. 1, 887, 888 Цивільного кодексу України.

Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що архітектурно - планувальна концепція створення Національного культурно - мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал", у формі архітектурно - планувальною концепцією культурно - мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" не є правочином (договором) та не встановлює жодних прав та обов'язків для сторін по відношенню один до одного в розумінні ст.ст. 11, 509, 628 Цивільного кодексу України та ст. 181 Цивільного кодексу України.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у відповідача перед позивачем відсутній обов'язок з оплати заявленої позивачем до стягнення суми 2 500 000,00 грн. вартості робіт по виготовленню Концепції, оскільки між сторонами не виникало і не існує зобов'язальних відносин щодо укладення договору у спрощений спосіб на заявлену до стягнення суму та в межах певного предмету (створення Концепції) в розумінні ст.ст. 509, 526, 639 Цивільного кодексу України та ст. 181 Господарського кодексу України в контексті спірних правовідносин сторін.

Крім того, доводи апелянта про те, що саме договір підряду на проведення проектних робіт № 449-1/14 від 03.12.2008 та договір на виконання робіт зі створення проектно - кошторисної документації № 14/МА-11 від 28.07.2011 встановлюють відсутність будь-якого юридичного зв'язку між ними та Архітектурно - планувальною концепцією створення Національного культурно - мистецького та музейного комплексу «Мистецький арсенал», тому що ніяким чином не регулюють ані предмет, ані вартість (ціну) , а ні обов'язок виконати (спроектувати) позивачем цю Архітектурно - планувальну концепцію і тому унеможливлюють обгрунтовано та законно кваліфікувати цю концепцію як складову робочої документації, та те, що судом першої інстанції безпідставно послався на договір № 14/МА-11 від 28.07.2011 як підставу створення позивачем Концепції - судом апеляційної інстанції відхиляються як безпідставні на необгрунтовані, оскільки як вірно встановлено місцевим господарським судом, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, за результатами проведеної у справі № 910/10549/14 судової будівельно-технічної експертизи встановлено, що стадія проекту "Р" (робоча документація) не відповідає стадії "П" (проект), оскільки була змінена концепція будівлі, проект стадії "Р" є незавершеним; документація стадії "Р" відповідає умовам договору підряду на проведення проектних робіт №449-1/14 від 03.12.2008, технічному завданню та частково не відповідає державним будівельним нормам чинним на момент розробки проектної документації (її розробка ще повністю не завершена); документація стадії "Р" зі створення культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" (перша черга) по вул. Лаврській 10-12, (колишня вул. Івана Мазепи, 28-30) в м. Києві не відповідає попередній стадії "П" (проект, на яку отримано позитивний висновок комплексної державної експертизи 28.10.2008), з урахуванням архітектурно-планувальної концепції "Культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький арсенал", що була розроблена у 2011 році; відповідність проектної документації стадії "Р" технічному завданню на розроблення проектно-кошторисної документації стадії "Р" з урахуванням архітектурно-планувальної концепції культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" від 16.11.2011 встановити неможливо, оскільки в повному обсязі стадія "Р" не розроблена; документація стадії "Р" зі створення культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" (перша черга) по вул. Лаврській 10-12, (колишня вул. Івана Мазепи, 28-30) в м. Києві з урахуванням архітектурно-планувальної концепції "Культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький арсенал", що була розроблена у 2011 році не в повній мірі відповідає чинним державним будівельним нормам; конструктивна частина робочої документації не повністю відповідає чинним державним будівельним нормам, а деякі конструктивні рішення не є раціональними.

У справі № 910/10549/14 суд дійшов висновку, що надана документація не може бути використана у подальших будівельних роботах на визначеному в договорі № 449-1/14 підряду на проведення проектних робіт від 03.12.2008 об'єкті, з метою чого вона і розроблялась, що свідчить про наявність істотних недоліків у виконаній роботі, та встановив, що договір №449-1/14 від 03.12.2008 є розірваним.

Крім того, посилання апелянта в обґрунтування доводів апеляційної скарги на п. 2 Протоколу від 22.02.2016 Наради з питань проектування по об'єкту «Створення культурно-мистецького та музейного комплексу «Мистецький арсенал» за участю директора позивача та генерального директора відповідача, директора інституту, керівника ДУС та заступника Мінрегіонбуду із порядком денним «питання випуску робочої документації по об'єкту «Створення культурно-мистецького та музейного комплексу «Мистецький арсенал»у складі доручень передбачено, що стадію «Робоча документація» виконувати на підставі затвердженої замовником Архітектурно - планувальної концепції, тобто саме відповідач надав письмове, формально визначене доручення позивачу виготовляти робочу документацію, Концепція є підставою для виготовлення робочих креслень (тобто робочої документації) і не є складовою цих робочих креслень (тобто робочої документації) - судом апеляційної інстанції відхиляються як безпідставні та необгрунтовані, оскільки вказаний протокол не є правочином у розумінні ст.ст. 509, 526, 639 Цивільного кодексу України та ст. 181 Господарського кодексу України в контексті спірних правовідносин сторін, а є лише фіксацією певного засідання, на якому розглядались певні питань проектування об'єкту.

З огляду на викладене, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектні системи ЛТД" до Державного підприємства "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький арсенал" про стягнення 2 500 000,00 гр. - не є законними та обгрунтованими, не були доведені належними доказами в розумінні ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, а тому задоволенню не підлягають.

Також, суд апеляційної інстанції при апеляційному перегляді справи встановив, що 08.04.2016 (тобто до прийняття оскаржуваного рішення) відповідачем через канцелярію суду було заяву про застосування до вимог позивача позовної давності, нормативно обґрунтовуючи довод у цій частині приписами ч. 1 ст. 257, ст. 261 Цивільного кодексу України. Питання застосування/незастосування строку позовної давності судом в оскаржуваному рішенні - не вирішено.

Абз. 7 п. 9 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України" від 17 травня 2011 року N 7 зазначено, якщо у процесі перегляду справи апеляційним господарським судом буде встановлено, що суд першої інстанції, приймаючи процесуальний акт, неправомірно відмовив у задоволенні частини позовних вимог, або припинив провадження чи залишив без розгляду позов у певній частині, або ж не розглянув одну чи кілька заявлених вимог, у тому числі в зв'язку з неправомірною відмовою в прийнятті зустрічної позовної заяви тощо, суд апеляційної інстанції повинен самостійно усунути відповідне порушення. Він не вправі передавати справу на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно зі ст. 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до ст.ст. 257, 258 Цивільного кодексу України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки, проте, для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю.

Згідно статті 261 Цивільного кодексу України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (пункт 1), за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання. (пункт 5).

Статтею 267 Цивільного кодексу України визначено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення (пункт 3), сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (пункт 4).

Разом з тим, відповідно до п. 2.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" № 10 від 29.05.2013 за змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що судом першої інстанції під час вирішення спору, як і судом апеляційної інстанції під час перегляду справи в апеляційному порядку не було встановлено наявність порушення прав чи інтересів позивача відповідачем в контексті спірних правовідносин сторін, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відсутність підстав для застосування позовної давності за відсутності порушеного права.

З огляду на вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції у оскаржуваному апелянтом рішенні про відмову у задоволенні позову, у зв'язку з чим підстави для скасування або зміни рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2016 у справі №910/5012/16- у суду апеляційної інстанції відсутні.

Статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Частина 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, господарський суд першої інстанції під час вирішення спору вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, а тому, рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги, у відповідності до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на апелянта.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектні системи ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2016 у справі №910/5012/16 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2016 у справі №910/5012/16 - залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/5012/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді Г.В. Корсакова

Ю.Л. Власов