Постанова № 64531375, 20.01.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

20 січня 2017 року № 826/15346/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Качура І.А., суддів Данилишина В.М., Келеберди В.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Міністерства юстиції України, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 (далі по тексту також - позивач, ОСОБА_1.) з позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі також - відповідач-1, ГУНП у м. Києві), Міністерства юстиції України (далі також - відповідач-2, МЮУ), в якому просить суд:

- скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві від 29.08.2016 № 724 о/с «щодо особового складу» в частині про звільнення ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1) з посади заступника начальника відділу розслідування злочинів, учинених дітьми, слідчого управління Головного Управління Національної поліції у м. Києві;

- поновити ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1) на посаді заступника начальника відділу розслідування злочинів, учинених дітьми, слідчого управління Головного Управління Національної поліції у м. Києві;

- стягнути з Головного Управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.08.2016 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- визнати ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1) таким, що не підпадає під застосування заборон, передбачених Законом України «Про очищення влади»;

- зобов'язати Міністерство юстиції України (01001, м. Київ, вул. Архітектора Городецького, 13, ідентифікаційний код 00015622) вилучити з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», відомості стосовно застосування до ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1) заборони, передбаченої ч. З ст. 1 Закону України «Про очищення влади».

Позовні вимоги мотивовано тим, що звільнення відбулось з порушенням норм Закону України «Про очищення влади», норм трудового законодавства, інших законів України та міжнародного законодавства, а тому наказ підлягає скасуванню, а позивач поновленню на роботі, з огляду про що позов просив задовольнити у повному обсязі.

Відповідач-1 проти задоволення позову заперечував з огляду на те, що позивача звільнено на виконання положень Закону України «Про очищення влади», що у свою чергу відповідає приписам як національного, так і міжнародного права, з огляду про що у задоволенні позову просив відмовити повністю.

Відповідач-2 проти задоволення позову заперечував з огляду на обставини викладені у письмових запереченнях, у задоволенні позову просив відмовити повністю

В судовому засіданні за згодою сторін ухвалено про продовження вирішення справи у письмовому провадженні відповідно до ч. 4 ст. 122 КАС України.

Розглянувши документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про те, що позов задоволенню підлягає з огляду про наступне.

Матеріали справи свідчать, що полковник поліції ОСОБА_1 з 07.11.2015 року обіймав посаду заступника начальника відділу розслідування злочинів, учинених дітьми, слідчого управління ГУ НП у м. Києві відповідно до наказу ГУ НП у м. Києві від 07.11.2015 № 16 о/с.

В подальшому, на підставі довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», наказом начальника ГУ НП у м. Києві від 29.08.2016 № 724 о/с Позивача звільнено із займаної посади.

Згідно з витягом з Наказом, звільнення зі служби в поліції було здійснено відповідно до частини 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади» та пункту 2 частини 3 статті 49 Закону України «Про національну поліцію».

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», підставою для застосування до нього заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади" (далі - Закон) стало те, що з 04.06.2007 по 08.02.2012 останній обіймав посаду Заступника начальника Управління податкової міліції - начальника слідчого відділу податкової міліції та з 08.02.2012 по 08.05.2013 обіймав посаду Заступника начальника Управління податкової міліції - начальника СУ ДПС в Одеській області.

При цьому, на момент набрання законної сили Закону Позивач знаходився на посаді заступника начальника відділу розслідування злочинів, учинених дітьми, Головного управління МВС України в м. Києві.

Позивач категорично не погоджуючись зі звільненням, вказуючи на грубі порушення відповідачем імперативних приписів законодавства, звернувся з даним позовом до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Вирішуючи спір по суті, суд виходив із наступного.

Частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлені критерії, якими керується адміністративний суд при перевірці рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень. Відповідність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень передбаченим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям перевіряється судом з урахуванням закріпленого статтею 9 Кодексу адміністративного судочинства України принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п.1 ч.1ст.92 Конституції України права і свободи людини і громадянина та їх гарантії, основні обов'язки громадянина визначаються виключно законами України, згідно з ч.6 ст.43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення працівників.

Як вбачається зі змісту оспорюваного наказу, позивача звільнено з посади відповідно до частини 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади» та пункту 2 частини 3 статті 49 Закону України «Про національну поліцію». Крім того, наказ № 724 о/с від 29.08.2016 містить також посилання на довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади».

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає про наступне.

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначено Законом України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року № 1682-VII (надалі - Закон № 1682-VII).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону № 1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 Конституції України громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 2 ст. 58 Конституції України ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (ч.2 ст. 61 Конституції України).

Відповідно до ч. 1 ст. 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Як вбачається з матеріалів справи, 10.08.2015 р. позивач подав заяву про те, що він не належить до кола осіб (суб'єктів) до яких застосовуються відповідні заборони, а також надання згоди на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо них відповідно до Закону України "Про очищення влади", на підставі зазначеної заяви ГУ ДФС у Київській області було розпочато проведення перевірки щодо позивача на предмет приналежності до кола осіб (суб'єктів) до яких застосовуються заборони, визначені приписами Закону № 1682-VII.

Згідно з наявного у матеріалах судової справи повідомлення про звільнення особи, критерій на підставі якого застосовується до ОСОБА_1 заборона - п. 8 частини 1 ст. 3 Закон України "Про очищення влади" (04.06.2007 по 08.02.2012 останній обіймав посаду Заступника начальника Управління податкової міліції - начальника слідчого відділу податкової міліції та з 08.02.2012 по 08.05.2013 обіймав посаду Заступника начальника Управління податкової міліції - начальника СУ ДПС в Одеській області.)

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону №1682-VII очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

У ст. 2 та ст. 3 цього Закону передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація) та її критерії, згідно до яких заборона розповсюджується на осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, а також на осіб, які обіймали посаду (посади), зокрема керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням.

Як встановлено в ході судового розгляду справи, у період з 04.06.2007 по 08.02.2012 позивач обіймав посаду Заступника начальника Управління податкової міліції - начальника слідчого відділу податкової міліції та з 08.02.2012 по 08.05.2013 обіймав посаду Заступника начальника Управління податкової міліції - начальника СУ ДПС в Одеській області.

Як встановлено ст.6 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" Міністерство є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику в одній чи декількох визначених Кабінетом Міністрів України сферах, проведення якої покладено на Кабінет Міністрів України Конституцією та законами України. Міністерство очолює міністр України (далі - міністр), який є членом Кабінету Міністрів України. При цьому, відповідно до ст.16 вказаного Закону інші, відмінні від міністерства центральні органи виконавчої влади утворюються для виконання окремих функцій з реалізації державної політики як служби, агентства, інспекції. Діяльність центральних органів виконавчої влади спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через відповідних міністрів згідно із законодавством.

Згідно абз. 3 п. 1 Положення про Державну податкову службу України " ДПС входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію єдиної державної політики, а також політики у сфері контролю за виробництвом та обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".

Відтак, право формувати державну політику, тобто право законодавчої ініціативи при розробці проекту нормативно-правового акту, має орган державної виконавчої влади лише із статусом міністерства, інший орган державної виконавчої влади без статусу міністерства має повноваження виключно щодо реалізації державної політики.

З огляду на викладене, позивач в межах встановленого законом періоду не працював на відповідних посадах в інших органах, що забезпечують формування та реалізують державну податкову та/або митну політику.

Оскільки у період з 04.06.2007 по 08.02.2012 позивач обіймав посаду Заступника начальника Управління податкової міліції - начальника слідчого відділу податкової міліції та з 08.02.2012 по 08.05.2013 обіймав посаду Заступника начальника Управління податкової міліції - начальника СУ ДПС в Одеській області, отже позивач не підпадає під критерії визначені п. 4 ч. 2 ст. 3 Закону.

Отже, доводи відповідача не вважаються обґрунтованими, з підстав вищевикладених та спростовуються матеріалами справи.

Крім того, системний аналіз ч. 2 ст.1 №1682-VII дає суду підстави дійти висновку, що для застосування до особи процедури "люстрації" необхідно, щоб остання своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювала заходи (та/або сприяла у їх здійсненні) спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

Натомість доказів вчинення певних дій, прийняття рішення чи допущення бездіяльності позивачем, які б були спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, відповідачем суду нe надано.

Разом з тим, суд враховує, що Положеннями Закону №1682 та Постанови Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 року за №563 "Про деякі питання реалізації Закону України "Про очищення влади" (далі - Постанова № 563) чітко передбачено алгоритм дій керівника органу владних повноважень та його структурного підрозділу (служба персоналу) по проведенню процедури "люстрації", а також дій посадової службової особи (працівника), щодо подання заяви для проведення перевірки.

В розрізі наведеного, суд звертає увагу, що проведення перевірки насамперед має за мету, визначену у ст. 1 Закону України "Про очищення влади", а саме: виявити осіб, що брали участь в управлінні державними справами, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи та або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Як встановлено ст. 5 п. 12 Закону України "Про очищення влади", у разі встановлення за результатами перевірки особи недостовірності відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п'ятої цієї статті, орган, який проводив перевірку, надсилає копію висновку про результати перевірки до Міністерства юстиції України для офіційного оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України інформації про надходження такого висновку та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", не пізніш як у триденний строк з дня одержання такого висновку. Керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п'ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку. Усі матеріали перевірки, які надійшли до керівника органу, передбаченого частиною четвертою цієї статті, додаються до особової справи особи, стосовно якої проводилася перевірка.

Отже, результати такої перевірки підлягають викладенню у висновку, який в даному випадку є обов'язковим, як і ознайомлення з ним особи, щодо якої проводилась перевірка. Такий висновок може бути оскаржений до суду, як це передбачено у ст. 5 Закону України "Про очищення влади". Як вбачається з наказу "Про звільнення ОСОБА_1." від 29.08.2016р. №724 о/с позивача звільнили з посади на підставі "частини 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади» та пункту 2 частини 3 статті 49 Закону України «Про національну поліцію»" та довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади».

Однак, в ході судового розгляду справи судом встановлено, а відповідачем не спростовано, що позивача було ознайомлено з висновком викладеним у формі довідки про результати перевірки, чим порушені конституційні приписи і гарантії, а також принципи проведення люстрації.

Поряд з цим, суд зауважує, що за правилами Закону №1682 (з урахуванням посад, які позивач займав у період з 04.06.2007 по 08.02.2012 та з 08.02.2012 по 08.05.2013), заборона, передбачена ч. 3 ст. 1 Закону № 1682-VII застосовується до керівника, заступника керівника територіального (регіонального) центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі) і передбачає що протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (п. 8 ч. 1 ст. 3 №1682-VII).

Разом з тим, з аналізу ч. 2 ст. 3 Закону № 1682-VII в частині незастосування заборони до особи вбачається, що вказана норма не вимагає звільнення такої особи з органу (служби). Натомість передбачено звільнення з відповідної посади.

Водночас, звільнення з посади при умові залишення на роботі в органах, що реалізує податкову політику не містять заборон щодо переведення на іншу посаду у структурі податкового органу того ж самого або іншого регіону.

Крім того, переведення на іншу посаду в структурі того ж самого органу не є критерієм щодо застосування заборон, передбачених Законом № 1682-VII.

За переконанням суду, в ч. 2 ст. 3 Закону № 1682-V1I йдеться виключно про звільнення особи з посади, передбаченої пп. 1-13 ч. 2 ст. 3 вказаного Закону, а не з органу чи публічної служби взагалі.

У нормах чинного законодавства, якими регулюються відносини з питань проходження публічної служби та трудові правовідносини, містяться поняття "звільнення з посади", "звільнення з роботи", "звільнення зі служби", "звільнення з органу".

Нормами КЗпП України, якими також регулюються питання проходження публічної служби, зокрема, ч. 1 ст. 38 передбачено, що працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу, власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 42, ч. 1 ст. 148 КЗпП України, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Згідно з ч. 15 ст. 37 Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 року № 3723-ХІІ (надалі - Закон № 3723-ХІІ) (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), державний службовець, звільнений з державної служби у зв'язку з засудженням за умисне кримінальне правопорушення, вчинене з використанням свого посадового становища, або притягненням до адміністративної відповідальності за вчинене правопорушення, пов'язане з корупцією, позбавляється права на одержання пенсії, передбаченої цією статтею. В таких випадках пенсія державному службовцю призначається на загальних підставах.

З аналізу викладених норм вбачається, що поняття "звільнення з роботи", "звільнення зі служби" та "звільнення з органу" не є тотожними з поняттям "звільнення з посади" і характеризують різні правові явища. Зокрема, поняття "звільнення з роботи", "звільнення зі служби" та "звільнення з органу" характеризують і вказують на припинення трудових правовідносин (припинення публічної служби), поняття "звільнення з посади", у свою чергу, вказує на припинення виконання особою, що її обіймала, службових повноважень, закріплених за відповідною посадою.

Розірвання трудового договору з ініціативи працівника на підставі ст. 38 КЗпП України має наслідком припинення службово-трудових правовідносин, а "звільнення з посади" в відповідних органах державної влади може означати тільки припинення виконання особою обов'язків за певною посадою при збереженні відносин публічної служби.

Вживання в ч. 2 ст. 3 Закону № 1682-VII більш вузької правової категорії "звільнення з відповідної посади", а не "звільнення зі служби" чи "звільнення з органів" дає підстави стверджувати, що законодавець мав на увазі саме звільнення з посад (визначених у пп. 1-13 ч. 2 ст. З цього Закону), а не з органу чи публічної служби взагалі, що відповідає основним засадам Закону в частині недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, перелічених у ст. 1 Закону.

Таким чином, "звільнення з відповідної посади (посад) за власним бажанням", передбачене ч. 2 ст. З Закону № 1682-VII, можна тлумачити як таке, що включає звільнення особи з посади за її бажанням на підставі п. 5 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону № 3723-ХІІ, посада - це визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу та його апарату, на яку покладено встановлене нормативними актами коло службових повноважень.

Звільнення особи з відповідної посади, у свою чергу, означає припинення виконання такою особою службових повноважень, закріплених за цією посадою. Процедура звільнення з посади не обов'язково тягне за собою припинення трудових правовідносин (проходження публічної служби).

Так, критерієм, встановленим Законом, за наявності якого особа виключається із кола осіб, до яких застосовується передбачена ч. 3 ст. 1 Закону №1682-VII заборона, є звільнення особи за власним бажанням з посади у період із 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року. При цьому, звільнення особи з такої посади за власним бажанням у вказаний період із продовженням перебування її на публічній службі, зокрема, звільнення з однієї посади в органі, що реалізує державну податкову політику та призначення на іншу посаду в іншому органі податкової служби, при тому, що ця нова посада не підпадає під перелік посад, передбачених ч. 2 ст. З Закону № 1682-VII, не тягне за собою включення цієї особи до кола осіб, до яких застосовується заборона, встановлена ч. 3 ст. 1 Закону № 1682-VII.

Крім того, суд вважає за доцільне зазначити проте, ч. 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори" від 29 червня 2004 року № 1906-IV (надалі - Закон №1906-IV) чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Згідно із Законом від 17 липня 1997 року N 475/97-ВР "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу N 1 та протоколів NN 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Відповідно до ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких видана Верховною Радою, є частиною законодавства України.

Згідно з статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23, лютого 2006 року N 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 2 Конвенції № 11 від 25.06.1958 року "Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості" (ратифікована Україною 04.08.1961 p.), передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов'язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (ст. 4 цієї Конвенції).

Отже, рішення суб'єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

Так, зокрема, Парламентська асамблея Ради Європи прийняла Резолюцію №1096 "Про заходи щодо позбавлення віл спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем", якою надала державам-членам Ради Європи рекомендації, яких слід дотримуватися при запровадженні люстраційних заходів. У цьому документі з-поміж іншого вказано, що люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена у кожному конкретному випадку, а особі яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Установлені згаданою Резолюцією № 1096 підходи до проведення люстрації знайшли свій розвиток у практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який уже неодноразово розглядав справи за наслідками схожих перевірок в інших державах, наприклад у Польщі (рішення від 14.02.2006 року у справі "Турек проти Словаччини"^ від 24.04.2007 року у справі "Матиєк проти Польщі", від 17.07.2007 року у справі "Бобек проти Польщі", від 15.01.2008 року у справі "Любох проти Польщі"),

У рішенні "Любох проти Польші" ЄСПЛ наголошує, що люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених ст. 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень.

Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (пункт 61).

Необхідність доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, європейськими стандартами визначено як один із ключових критеріїв, що стосуються процедури люстрації, на чому наголошує Європейська комісія за демократію через право (Венеціанська комісія) у висновку від 14-15 грудня 2012 року № CDL-AD (2012)028 щодо "Закону про люстрацію" колишньої югославської республіки Македонія.

Таким чином, установлення п. 4. ч. 2 ст. 3 Закону № 1682 критеріїв стосовно керівників, заступників керівників територіальних (регіональних) органів, центрального органу виконавчої влади, що забезпечував формування та реалізацію податкової та/або митної політики, для заборони протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи/з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв'язку із цим підстави для звільнення цих осіб із займаних ними посад в органах державної влади суперечить принципу індивідуального підходу при виникненні юридичної відповідальності, передбаченого частиною другою статті 61 Конституції України.

Вказане також суперечить і ст. 17 Закону України "Про виконання та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року за № 3477 - IV (далі - Закон №3477), яка є в Україні окремим джерелом права.

Однак, як вже зазначалось судом, відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи або сприяв їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві № 724 о/с від 29.08.16 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу розслідування злочинів, учинених дітьми, слідчого управління ГУ НП у м. Києві на підставі частини 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади» та пункту 2 частини 3 статті 49 Закону України «Про національну поліцію», є протиправним, а отже підлягає скасуванню, а отже позовні вимоги у цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Враховуючи доведену протиправність наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві № 724 о/с від 29.08.16 року про звільнення ОСОБА_1 суд зазначає про необхідність поновлення позивача на заступника начальника відділу розслідування злочинів, учинених дітьми, слідчого управління ГУ НП у м. Києві з 29 серпня 2015 року.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд керується наступним.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

При переході судом до вирішення даної справи в порядку письмового провадження суд зобов'язав представника позивача надати до суду всі необхідні докази для повного та об'єктивного вирішення даної справи, однак до суду не надано довідки щодо розміру середньомісячної заробітної плати позивача, що, як наслідок, унеможливлює вирахування грошової суми, яка підлягає стягненню за весь час вимушеного прогулу.

Щодо позовної вимоги про зобов'язання відповідача-2 вилучити з реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", відомості про позивача, суд керується наступним.

Відповідно до частин першої та третьої статті 7 Закону України "Про очищення влади" відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", що формується та ведеться Міністерством юстиції України.

Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Міністерством юстиції України.

Міністерство юстиції України не пізніше ніж на третій день після отримання відомостей, які підлягають внесенню до Реєстру, забезпечує їх оприлюднення на своєму офіційному веб-сайті та вносить їх до Реєстру.

Згідно з пунктами 4, 8, 9 розділу І Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 16 жовтня 2014 року №1704/5 (далі по тексту - Положення), держатель Реєстру - Міністерство юстиції України.

Реєстраторами Реєстру (далі - Реєстратор) є:

держатель через Департамент кадрової роботи та державної служби, який вносить або вилучає відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади»;

головні територіальні управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях, містах Києві та Севастополі.

Держатель вносить або вилучає в установленому порядку відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", Реєстратори надають інформацію з Реєстру у випадках, визначених частиною другою статті 7 Закону України «"Про очищення влади", забезпечують оприлюднення інформації на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України, виконують інші функції, передбачені цим Положенням.

Частиною другою пункту 2 розділу II Положення передбачено, що підставою для внесення Реєстратором відомостей про особу є: надходження до Держателя від керівника органу, до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена у частині третій статті 1 Закону України "Про очищення влади", інформації про звільнення особи з посади.

Відповідно до частини четвертої статті 5 Закону України "Про очищення влади" організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Отже, наявність претензій до органу, який видав оскаржуваний, не впливає на законність дій відповідача 2, оскільки останнім внесено до Реєстру відомості стосовно позивача в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені чинним законодавством.

У свою чергу, суд звертає увагу, що згідно з пунктом 5 розділу II Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", є надходження до Держателя від органу, який проводив передбачену Законом України "Про очищення влади" перевірку, обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України "Про очищення влади", відповідне судове рішення, а також випадки, визначені законом.

З викладеного вбачається, що позовна вимога про зобов'язання відповідача-2 вилучити з реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" є передчасною та є похідною від вимоги про скасування наказу від 29 серпня 2016 року №724 о/с та поновлення позивача на раніше займаній посаді, у зв'язку з чим буде вирішена за наслідками вчинення таких дій.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачами не доведено правомірність та обґрунтованість звільнення позивача у відповідності до вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 69, 70, 71, 122, 158-163, 167, 254 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ПОСТАНОВИВ:

Позов задовольнити частково.

Скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві від 29.08.2016 № 724 о/с «щодо особового складу» в частині про звільнення ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1) з посади заступника начальника відділу розслідування злочинів, учинених дітьми, слідчого управління Головного Управління Національної поліції у м. Києві.

Поновити ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1) на посаді заступника начальника відділу розслідування злочинів, учинених дітьми, слідчого управління Головного Управління Національної поліції у м. Києві.

Стягнути з Головного Управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.08.2016 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

Визнати ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1) таким, що не підпадає під застосування заборон, передбачених Законом України «Про очищення влади».

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 -187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий Суддя І.А. Качур

Судді В.І. Келеберда

В.М. Данилишин