Постанова № 64504833, 30.01.2017, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.01.2017 року Справа № 912/3166/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Широбокова Л.П., Сизько І.А.

секретар судового засідання Абадей М.О.

представники сторін:

від позивача за первісним позовом: ОСОБА_1, представник, довіреність №233Д-10 від 27.12.2016р.

від відповідача за первісним позовом: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" на рішення господарського суду Кіровоградської області від 20.10.2016р. у справі №912/3166/16

за позовом Приватного підприємства "Еллада", м.Київ

до Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград", м.Кропивницький

про скасування оперативно-господарської санкції

та

за зустрічним позовом Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград", м.Кропивницький

до Приватного підприємства "Еллада", м.Київ

про стягнення 559318,80 грн.

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Еллада" звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом про скасування оперативно-господарської санкції до Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді застосування підвищеного тарифу за послуги водовідведення за рахунком-фактурою №3364/3 від 29.07.2016р. за скид стоків з понаднормативним вмістом забруднення. Позовні вимоги мотивовано тим, що порушення порядку відбору проб стічних вод ПП "Еллада" призвели до помилок під час лабораторних досліджень.

Обласне комунальне виробниче підприємство "Дніпро-Кіровоград", в свою чергу, подало зустрічний позов до Приватного підприємства "Еллада" про стягнення 559318,80 грн. плати за понаднормативне забруднення стічних вод. У поданому позові позивач зазначав, що Інспекцією з водокористування та промислового водовідведення ОКВП "Дніпро-Кіровоград" 05.07.2016р. було здійснено контрольний відбір разової проби стічних вод ПП "Еллада", які надходять в міську каналізацію через каналізаційний випуск у контрольному колодязі, та складено акт відбору разової проби стічної води на підприємстві №755 від 05.07.2016р., який підписано представниками обох сторін, один екземпляр якого вручено Споживачу. Протоколом вимірювань показників складу та властивостей проб стічних вод №469 від 05.07.2014р. зафіксовано результати проведеного лабораторного дослідження стічних вод по відібраній пробі, за результатами якого виявлено, що стічні води у контрольній точці не відповідають встановленим нормам, з урахуванням чого ОКВП "Дніпро-Кіровоград" було складено розрахунок додаткової плати за період з 25.04.2016р. по 05.07.2016р. у розмірі 559318,80 грн.

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 20.10.2016р. у справі №912/3166/16 (суддя Тимошевська В.В.) первісний позов Приватного підприємства "Еллада" до Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" задоволено. Скасовано застосовану Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" до Приватного підприємства "Еллада" оперативно-господарську санкцію у вигляді застосування підвищеного тарифу за послуги водовідведення за рахунком-фактурою №3364/3 від 29.07.2016р. за скид стоків з понаднормативним вмістом забруднення в розмірі 559318,80 грн. Стягнуто з Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" на користь Приватного підприємства "Еллада" 1378,00 грн. судового збору.

У задоволенні зустрічного позову Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" до Приватного підприємства "Еллада" про стягнення 559318,80 грн. плати за понаднормативне забруднення стічних вод відмовлено.

Вмотивовуючи означене судове рішення місцевий господарський суд дійшов висновку, що відбір проб відбувся з порушенням Правил приймання стічних вод та місцевих Правил, а тому розмір плати за скид стоків з понаднормативним вмістом забруднень в розмірі 559318,80 грн. нараховано з недотриманням зазначених вимог Правил та Інструкції про порядок відбору проб та порядок їх оформлення для контролю стічних вод, що скидаються абонентами в систему каналізації міста Кіровограда. Встановивши необґрунтованість застосування ОКВП "Дніпро-Кіровоград" оперативно-господарської санкції в розмірі 559318,80 грн., суд дійшов висновку про наявність підстав для її скасування. У зв'язку із скасуванням оперативно-господарської санкції, місцевий господарський суд відмовив в позовних вимогах ОКВП "Дніпро-Кіровоград" за зустрічним позовом про стягнення вказаної суми з ПП "Еллада".

ОКВП "Дніпро-Кіровоград" (відповідач за первісним позовом або позивач за зустрічним позовом), не погодившись з рішенням господарського суду Кіровоградської області від 20.10.2016р. у справі №912/3166/16 подало апеляційну скаргу, в якій вважає, що означене рішення суду першої інстанції прийнято при неповному з'ясуванні обставин у справі та дослідженні норм матеріального права, і на думку скаржника, підлягає скасуванню. Просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісного позову Приватного підприємства "Еллада" до Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді застосування підвищеного тарифу за послуги водовідведення за скид стоків з понаднормативним вмістом забруднень в розмірі 559318,80 грн. - відмовити; задовольнити зустрічний позов та стягнути з Приватного підприємства "Еллада" на користь Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" 559318,80 грн. плати за понаднормативне забруднення стічних вод.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач за первісним позовом зазначає, що приймаючи оскаржене рішення, господарський суд відкинув порядок відбору проб стічних вод та порядок його документального оформлення, визначений в п.7.8. Правилами приймання стічних вод та п.6.8. Місцевих правил приймання. Вказує, що судом так і не наведено доказів того, що ПП "Еллада" вчинено неправомірне обмеження водоканалу у можливості провести відбір проб. Контрольний колодязь підприємства перебуває поза межами території (про що зазначено в Додатку №4 до Договору "Схема розмежування"), тобто ПП "Еллада" та його представники не могли фізично допустити таке порушення як зволікання з допуском представника ОКВП "Дніпро-Кіровоград" на територію підприємства (більше ніж на 30 хвилин після його прибуття), оскільки відсутня потреба проходити на територію цього підприємства представникам водоканалу. Зазначає, що в оскарженому рішенні не наведено в чому саме полягали перешкоди у відборі проб з боку представників підприємства та хто їх чинив, з огляду на те, що ОКВП "Дніпро-Кіровоград" безперешкодно відібрало пробу стічних вод після повідомлення відповідальної особи ПП "Еллада" та адміністрації підприємства в особі головного інженера. Також вважає, що суд не навів в чому саме полягали порушення з боку водоканалу в ході відбору про стічних вод та їх лабораторного дослідження, оскільки водоканал вчинив всі необхідні дії для повідомлення підприємства-споживача для участі в відборі проб та в подальшому не встановлено жодних порушень в порядку передачі та проведення лабораторних досліджень. На думку скаржника, господарський суд не врахував, що ні Правила приймання стічних вод, ні Місцеві правила приймання не встановлюють обмежень для підприємств-споживачів відносно особи, яка здійснює підписання акту відбору проб. Вказані правила встановлюють часові межі протягом яких підприємство-споживач зобов'язано допустити Водоканал для відбору проб та виділити відповідальну особу для вказаних цілей (п.7.9. Правил приймання стічних вод та п.6.9. Місцевих правил приймання). Цим представником підприємства не обов'язково має бути відповідальна особа визначена договором, а й особа визначена (виділена) у разі прибуття представників Водоканалу для проведення відбору проб. Відповідач посилається на правову позицію в постановах Вищого господарського суду України від 15.01.2014р. у справі №922/2004/13 та від 06.02.2014р. у справі №905/2918/13 та зазначає, що підписання з боку позивача акту відбору проб іншою особою яка не вказана в договорі, не спростовує обставини перевищення допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стічних водах та обставини встановлення такого перевищення. Жодної вимоги, що при відборі проб стічних вод має бути саме штатний працівник підприємства-споживача нормами Правил приймання стічних вод не передбачено, тому висновок суду, що ОСОБА_2 не являючись штатним працівником ПП "Еллада" не міг приймати участь у відборі проб, на думку скаржника, також є помилковим. ОКВП "Дніпро-Кіровоград" вважає, що належними доказами, які містять в матеріалах справи, підтверджено порушення з боку ПП "Еллада" вимог чинного законодавства та умов договору щодо скидання стічних вод у міську каналізаційну систему з перевищенням меж доведених граничнодопустимих концентрацій забруднюючих речовин.

ПП "Еллада" (позивач за первісним позовом або відповідач за зустрічним позовом) у відзиві на апеляційну скаргу вважає, що рішення суду першої інстанції в частині задоволення первісного позову та відмови у зустрічному позові є абсолютно законним, таким, що прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права, просить відмовити ОКВП "Дніпро-Кіровоград" в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Позивач за первісним позовом зазначає, що 05.07.2016р. представники ОКВП "Дніпро-Кіровоград" прибули до контрольного колодязя підприємства за адресою м.Кропивницький, пр.Промисловий, 3А для відбору проби стічної води, при цьому адміністрацію підприємства про цей прихід попереджено не було. За юридичною адресою ПП "Еллада" м.Кропивницький, пр.Промисловий, 14А, жодний з представників ОКВП "Дніпро-Кіровоград" також не з'являвся, що підтверджується журналом обліку та реєстрації відвідувачів. Вказує, що під час відбору проб представником від ПП "Еллада" був ОСОБА_2 - головний енергетик, проте, станом на 05.07.2016 він не являвся працівником ПП "Еллада", а до 31.07.2016р. числився на посаді головного енергетика в ПрАТ "Креатив", про що ОКВП "Дніпро-Кіровоград" було повідомлено в листі №914-13/Ел від 03.08.2016р. Таким чином, ПП "Еллада" вважає, що в порушення абз.10 п.3.3. договору №3/728 від 25.04.2016р., працівники ОКВП "Дніпро-Кіровоград" не з'явившись на його підприємстві, без пред'явлення відповідного посвідчення, відразу ж вирушили до контрольного колодязя, де в присутності взагалі ніяким чином не уповноваженої особи, відібрали разову пробу стічної води, тим самим не давши можливості взяти контрольну пробу стічної води для відпрацювання у іншій лабораторії акредитованій у даній галузі та і взагалі прослідкувати звідки взялися проби.

У судовому засіданні 14.12.2016р. представник ОКВП "Дніпро-Кіровоград" ОСОБА_3 підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити. Представник ПП "Еллада" ОСОБА_1 заперечував на задоволенні апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

У судовому засіданні 14.12.2016р. оголошувалась перерва до 30.01.2017р.

26.01.2017р. представник ОКВП "Дніпро-Кіровоград" ОСОБА_3 надіслав до суду апеляційної інстанції клопотання, в якому зазначив, що підприємство не в змозі направити в судове засідання 30.01.2017р. повноважного представника, у зв'язку з його участю в іншому судовому засіданні. Подану апеляційну скаргу підприємство підтримує в повному обсязі та просить розглянути справу №912/3166/16 без участі представника ОКВП "Дніпро-Кіровоград" за наявними в матеріалах справи документами. З урахуванням думки представника ПП "Еллада", який не заперечував на продовженні розгляду справи за відсутності представника ОКВП "Дніпро-Кіровоград", колегія суддів задовольнила це клопотання.

За результатами перегляду справи у судовому засіданні 30.01.2017р. Дніпропетровським апеляційним господарським судом було проголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, які приймали участь у даній справі, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено з матеріалів справи, між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" (Виконавець) та Приватним підприємством "Еллада" (Споживач) було укладено Договір №3/728 від 25.04.2016р. про надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення (надалі - Договір).

Згідно з умовами п. 1.1. вказаного Договору, Виконавець зобов'язався своїми силами та засобами надавати Споживачеві вчасно та відповідної якості послуги централізованого питного водопостачання та водовідведення в об'ємах, визначених лімітом відпуску води та приймання стоків (Додаток №1 до договору), а Споживач зобов'язався своєчасно оплачувати надані послуги за встановленими тарифами у строки і на умовах, визначених цим договором.

Пунктом 3.1. Договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх інших питань, що цим договором не обумовлені, сторони керуються чинним законодавством України, зокрема Законом України "Про питну воду та питне водопостачання", "Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України", "Правилами технічної експлуатації систем водопостачання та каналізації населених пунктів України", а також місцевими Правилами приймання стічних вод підприємств у комунальні системи каналізації населених пунктів.

За умовами п. 3.3. Договору Споживач зобов'язався забезпечити безперешкодний доступ представникам Виконавця за пред'явленням службового посвідчення, до приладів обліку обстеження мереж водопроводу та каналізації, а також до контрольних каналізаційних колодязів для відбору про стічних вод на відповідність допустимим концентраціям забруднюючих речовин у стічних водах. Доступ надається в будь-який час доби і не пізніше 30 хвилин з часу прибуття представників Виконавця.

У відповідності до п. 7.10. Договору кількість стічних вод, що надходить до каналізаційних мереж, визначається обсягом води, використаної Споживачем з водопроводу Виконавця та інших джерел водопостачання згідно з показниками водолічильників або згідно з показниками приладів обліку стічних вод (якщо такі встановлені), опломбованих і зареєстрованих Виконавцем.

У пункті 7.20. Договору передбачено скид стічних вод у каналізаційні мережі здійснювати відповідно до встановленого гранично допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стічних водах (додаток №3 до цього договору), які визначені відповідно до місцевих Правил приймання стічних вод підприємств у комунальні системи каналізації населених пунктів.

Пунктом 8.4. Договору встановлено, що у разі перевищення допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стічних водах Споживач здійснює оплату за послуги водовідведення згідно з наданим Виконавцем рахунком (із застосуванням коефіцієнта кратності у відповідності до "Правил приймання стічних вод підприємств у систему каналізації м.Кіровоград", затверджених рішенням міськвиконкому).

Безпосередньо в пункті 11.2. Договору сторонами було погоджено, що спірні питання щодо якості води вирішуються представниками незалежної лабораторії.

Оформлення та підписання актів про приймання води здійснюються:

- з боку Виконавця - першим керівником, технічним директором чи особою, яку уповноважено довіреністю підприємства, та скріплюються печаткою;

- з боку Споживача - першим керівником, головним інженером чи особою, яку уповноважено довіреністю та скріплюється печаткою.

Про відмову в підписанні акту про приймання води вказується в цьому акті із зазначенням обґрунтованих причин такої відмови (п.11.3. Договору).

В пункті 11.4. Договору зазначено, що відповідальною особою за оформлення та підписання актів відбору проб стічних вод для зазначення вмісту забруднюючих речовин з боку Споживача є в/особа головний енергетик ОСОБА_4. У разі неявки представника Споживача або при його відмові підписати акт останній підписується представниками Водоканалу із зазначенням прізвища представника Споживача, який відмовився підписати акт.

Додатками до цього Договору є: - Додаток №1"Ліміти відпуску води та прийняття стоків"; - Додаток №2 "ОСОБА_1 про надання послуг"; - Додаток №3 "Гранично допустимі концентрації забруднюючих речовин у стічних водах"; - Додаток №4 "ОСОБА_1 розмежування" (п.11.7. Договору).

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджено матеріалами справи, 05.07.2016р. посадовими особами "Дніпро-Кіровоград" на об'єкті Споживача проведено відбір разової проби стічної води на підприємстві, про що складено ОСОБА_1 № 755 від 05.07.2016р. (а.с.22 т.1 ).

За даними лабораторного вимірювання показників складу та властивостей проб стічних вод по відібраній пробі, які були проведені атестованою хіміко-бактеріологічною лабораторією ОКВП "Дніпро-Кіровоград", складено Протокол №469 від 05.07.2016р., в якому зафіксовано, що стічні води у контрольній точці не відповідають встановленим нормам, оскільки має місце перевищення допустимих нормативів вмісту забруднюючих речовин по наступним показникам: завислі речовини, сульфати, фосфати, залізо, БСК-5, ХСК та жири.

На підставі отриманих даних про перевищення ПП "Еллада" допустимих нормативів вмісту забруднюючих речовин ОКВП "Дніпро-Кіровоград" здійснено розрахунок плати за скид стоків з понаднормативним вмістом забруднень у систему каналізації м. Кіровограда за період з 25.04.2016 по 05.07.2016, розмір якої склав 559318,80 грн. (а.с.25-26 т.1).

Для оплати вказаної суми ОКВП "Дніпро-Кіровоград" виписано рахунок-фактуру №3364/3 від 29.07.2016, який разом з актом виконаних робіт (послуг) за скид стоків з понаднормативним забрудненням надіслано для оплати ПП "Еллада" 29.07.2016р. (а.с.24 т.1).

ПП "Еллада" з виставленим розрахунком плати за скид стоків з понаднормативним вмістом забруднень не погодилось з тих підстав, що порушено процес відбору проб стічних вод, оскільки такі проби відібрано за відсутності уповноваженого представника ПП "Еллада" та з тих підстав, що потужності заводу не працюють, а отже стічні води можуть мати показники, які обумовлені побутовими стоками, а не виробничими.

Про вказані заперечення ПП "Еллада" повідомило ОКВП "Дніпро-Кіровоград" в листах від 02.08.2016 № 908-13, від 03.08.2016 № 914-13 та згідно вказаних листів запропонувало повторно здійснити відбір стічних вод (а.с.32-34 т.1).

ОКВП "Дніпро-Кіровоград" у відповідь на листи ПП "Еллада" листом від 15.08.2016 №1600/23/0721 не погодилось із запереченнями ПП "Еллада" та запропонував виконати покладений на споживача обов'язок по своєчасній сплаті рахунку за скид понаднормативних забруднень (а.с.35-37 т.1).

Незгода ПП "Еллада" з вимогами ОКВП "Дніпро-Кіровоград" про сплату суми 559318,80 грн. плати за скид стоків з понаднормативним вмістом забруднень є причиною спору як за первісним позовом ПП "Еллада" до ОКВП "Дніпро-Кіровоград" про скасування цих оперативно-господарських санкцій, так і за зустрічним позовом ОКВП "Дніпро-Кіровоград" до ПП "Еллада" про стягнення цих коштів в судовому порядку.

Задовольняючи позовні вимоги за первісним позовом, місцевий господарський суд виходив із того, що акт відбору проб зі сторони ПП "Еллада" підписано неповноважною особою, а тому, оскільки відбір проб відбувся з порушенням Правил приймання стічних вод та місцевих Правил, розмір плати за скид стоків з понаднормативним вмістом забруднень в розмірі 559318,80 грн. нараховано з недотриманням вимог Правил та Інструкцій, якими унормовано правовідносини сторін. Встановивши необґрунтованість застосування ОКВП "Дніпро-Кіровоград" оперативно-господарської санкції в розмірі 559318,80 грн., місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для її скасування, а у зв'язку зі скасуванням цієї оперативно-господарської санкції визнав такими, що не підлягають задоволенню зустрічні позовні вимоги ОКВП "Дніпро-Кіровоград" до ПП "Еллада" про стягнення цих коштів.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення первісних позовних вимог та про відмову в задоволенні зустрічного позову з наступних мотивів.

Статтею 44 Водного кодексу України визначені обов'язки водокористувачів, які зобов'язані, зокрема, дотримуватися встановлених нормативів гранично допустимих концентрацій та встановлених нормативів гранично допустимого скидання забруднюючих речовин.

За умовами вказаного вище Договору №3/728 від 25.04.2016р. про надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення ПП "Еллада" прийняло на себе зобов'язання зі скидання стічних вод у каналізаційні мережі відповідно до встановлених гранично допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стічних водах, а ОКВП "Дніпро-Кіровоград" набуло право здійснювати контроль за відповідністю забруднюючих речовин у стічних водах їх допустимим концентраціям та на отримання від ПП "Еллада" підвищеної плати у разі їх перевищення (п.п. 3.3., 7.20, 8.4. та Додаток № 3 до цього Договору).

В силу ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим до виконання.

За приписами статей 526 Цивільного кодексу України та ч.1 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відносини щодо відведення-приймання стічних вод до системи каналізаційних споруд регламентовані також Правилами приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України (надалі - Правила приймання стічних вод) та Інструкцією про встановлення та стягнення плати за скид промислових та інших стічних вод у системи каналізації населених пунктів (надалі - Інструкція № 37), затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 19 лютого 2002 року за № 37 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26 квітня 2002 року за №403/6691.

Місцеві Правила приймання згідно з Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" затверджують виконавчі органи місцевих рад за поданням Водоканалів після погодження з територіальними органами Мінекоресурсів та Міністерства охорони здоров'я України.

Як передбачено в пункті 7.8. Правил приймання стічних вод, з метою контролю якості стічних вод Підприємств Водоканал здійснює відбір разових проб. Виявлені в цих пробах перевищення ДК забруднюючих речовин у стічних водах є підставою для нарахування плати за скид понаднормативних забруднень. Відбір контрольних проб стічних вод Підприємств виконується уповноваженими представниками Водоканалу, що фіксується у спеціальному журналі або акті, який підписують як представники Водоканалу, так і представник Підприємства-абонента. У разі неявки уповноваженого представника Підприємства або при його відмові підписати акт останній підписується представниками Водоканалу із зазначенням прізвища представника абонента, який відмовився підписати акт. В свою чергу, Підприємства, які скидають стічні води до міської каналізації, повинні забезпечити можливість проведення Водоканалом у будь-який час доби контролю за скидом стічних вод, включаючи надання необхідних відомостей та експлуатаційного персоналу. Порядок та періодичність відбору контрольних проб визначається у місцевих Правилах приймання.

Рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради №803 від 22.06.2009р. були затверджені Правила приймання стічних вод підприємств у комунальну систему каналізації м.Кіровограда (надалі - Місцеві правила приймання стічних вод) (а.с.109-123 т.1).

Згідно з п. 6.8. Місцевих правил приймання стічних вод з метою контролю якості стічних вод Підприємств Водоканал здійснює відбір разових проб. Виявлені в цих пробах перевищення допустимої концентрації забруднюючих речовин у стічних водах є підставою для нарахування плати за скид понаднормативних забруднень. Відбір контрольних проб стічних вод Підприємств виконується уповноваженими представниками Водоканалу, що оформлюється актом відбору проби і підписується представниками Водоканалу, представниками інших контролюючих організацій (у випадку їхньої присутності при відборі) та представником підприємства, що контролюється. Перший примірник акта залишається у представника водоканалу, кожному представникові вручається копія акта. У разі неявки уповноваженого представника підприємства або при його відмові підписати акт, останній підписується представниками Водоканалу з зазначенням прізвища представника підприємства, який відмовився підписати.

За приписами пункту 3.2. Інструкції № 37 при перевищенні рівня вмісту забруднюючих речовин у стічних водах Підприємств, що скидаються у систему каналізації, порівняно з встановленими місцевими Правилами приймання, Підприємства сплачують Водоканалу плату за скид понаднормативних забруднень, яка нараховується за нормативом плати за очищення 1 куб. м стічних вод з умістом забруднень у межах допустимих концентрацій (Н п), обсягом скинутих понаднормативно забруднених стічних вод (V пз) та коефіцієнтом кратності (К к), який враховує рівень небезпеки скинутих забруднень для технологічних процесів очищення стічних вод та екологічного стану водойми.

Плата за скид стічних вод Підприємств у системи каналізації населених пунктів уноситься Підприємствами згідно з розрахунками Водоканалів та виставленими ними рахунками на розрахункові рахунки Водоканалів у порядку та в терміни, передбачені договором (п. 4.1. Інструкції № 37).

Згідно з пунктом 1.3. Інструкції №37 контроль за прийманням стічних вод Підприємств у каналізаційну мережу здійснюють Водоканали.

Окрім наведених вище нормативних актів, 04.08.2015р. ОКВП "Дніпро-Кіровоград" було затверджено Інструкцію про порядок відбору проб та порядок їх оформлення для контролю якості стічних вод, що скидаються абонентами в систему каналізації міста Кіровограда, яка містить правила, керівні вказівки та встановлює порядок і спосіб виконання, вимоги щодо відбору проб стічних вод, що скидають абоненти до міської каналізаційної мережі (далі - місцева Інструкція) (а.с.124-133 т.1).

Відповідно до положень місцевої Інструкції: - Водоканал здійснює контроль якості стічних вод Абонентів з метою визначення відповідності їх складу встановленим вимогам. Робота проводиться згідно до плану - графіку відбору проб, затвердженого керівником Водоканалу, шляхом відбору разових проб представниками інспекції з водокористування та промислового водовідведення ОКВП "Дніпро-Кіровоград", а при виробничій необхідності - представниками структурних підрозділів Водоканалу (пункт 3.3.); - Абоненти повинні надати можливість відбору проб Водоканалу у будь-який час доби, забезпечуючи при цьому надання необхідних відомостей щодо системи каналізації, а також виділити уповноважену особу та експлуатаційний персонал для відбору проб (пункт 4.2.); - Уповноваженим для відбору проб представником Абонента може бути відповідальна особа, яка вказана в договорі зі Споживачем та призначена наказом по підприємству, або інший представник, якому доручено здійснити допуск Водоканалу для проведення відбору проб у строк, встановлений договором (пункт 4.3.); - Відбір проб при скиді стічних вод Абонентів до міської каналізаційної мережі виконується з контрольних колодязів згідно схеми балансового розмежування, яка являється додатком до договору, або з приймальних відділень каналізаційних насосних станцій Абонентів (пункт 5.1.).

Матеріалами справи підтверджено, що відбір проб стічних вод на підприємстві ПП "Еллада" згідно ОСОБА_1 №755 від 05.07.2016р. проведено представниками інспекції з водокористування та промислового водовідведення ОКВП "Дніпро-Кіровоград", а саме провідним інженером ОСОБА_5 та інспекторами Жабчик О.С. і ОСОБА_6 Належність повноважень вказаних осіб підтверджуються посадовими інструкціями, долученими до справи (а.с.190-200 т.1).

Разом з цим, визначена Договором відповідальна особа ПП "Еллада" - ОСОБА_4 участі у відборі проб не приймав, а зі сторони ПП "Еллада" ОСОБА_1 відбору проб №755 від 05.07.201р. підписано енергетиком ОСОБА_2, який й надав допуск посадових осіб ОКВП "Дніпро-Кіровоград" до контрольного колодязя для відбору проб та був присутній під час відбору проб.

Досліджуючи обставини, за яких ОСОБА_2 прийняв участь у перевірці та підписав означений вище ОСОБА_1 відбору проб, місцевий господарський суд вірно встановив, що за наказом директора ПП "Еллада" №49 від 08.04.2016р. відповідальним за технічний стан та безпечну експлуатацію водопровідних каналізаційних систем ПП "Еллада" призначений головний енергетик ОСОБА_4 (а.с.30 т.1). Натомість ОСОБА_2 на час відбору проб (05.07.2016р.) не був працівником ПП "Еллада" та працював на іншому підприємстві - ПрАТ "Креатив", що підтверджено копією трудової книжки ОСОБА_2, наданої до матеріалів справи, де зазначено, що вказана особа перебувала в трудових відносинах з ПрАТ "Креатив" з 01.04.2008р., займаючи посаду заступника головного енергетика ПрАТ "Креатив" та була звільнена за переведення до ПП "Еллада" на посаду заступника головного енергетика 31.07.2016р. (а.с.215-217 т.1).

При цьому місцевий господарський суд вірно встановив, що Договір про надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення між ОКВП "Дніпро-Кіровоград" та ПП "Еллада" було укладено 25.04.2016р., а до цього часу по вказаному об'єкту, а саме: м. Кропивницький пр-т. Промисловий, 14А, послуги з водопостачання та водовідведення надавались ПрАТ "Креатив" на підставі Договору №3/53 від 01.03.2010р. на подачу води з комунального водопроводу і прийняття стоків у комунальну каналізацію та Договору №34-005/21 від 26.02.2014р. про приймання наднормативно забруднених стічних вод (а.с. 153-154, 220-224 т.1). Згідно пункту 8.3. Договору №3/53 від 01.03.2010р. відповідальною особою за водоспоживання та відведення стоків об'єктів Абонента ПрАТ "Креатив", а також за відбір промислових стічних вод призначено ОСОБА_2

Таким чином, на час відбору проб стічних вод ПП "Еллада" 05.07.2016р. ОСОБА_2 працював на посаді заступника головного енергетика ПрАТ "Креатив" та не являвся працівником ПП Еллада".

Також матеріалами справи, а саме: Додатком № 4 до Договору - "Схема розмежування" (а.с.176 т.1) та фото місцевості (а.с.172 т.1) - підтверджено, що контрольний колодязь. де розташовано каналізаційний випуск підприємства перебуває поза межами території ПП "Еллада".

До матеріалів справи долучено письмові пояснення посадових осіб ОКВП "Дніпро-Кіровоград" ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, головного інженера ПП "Еллада" ОСОБА_8, головного енергетика ПП "Еллада" ОСОБА_2, з яких місцевим господарським судом вірно встановлено, що 05.07.2016р. працівники ОКВП "Дніпро-Кіровоград" безпосередньо на підприємство споживача - ПП "Еллада" не заходили, а відразу вирушили до контрольного колодязя; що виклик представників ПП "Еллада" на місце знаходження контрольного колодязю відбувався телефонним зв'язком; що уповноважена особа споживача - головний енергетик ПП "Еллада" ОСОБА_4 на місці відібрання проб присутнім не був, а доступ до контрольного колодязя забезпечував ОСОБА_2, який прибув на місце відібрання проб за усною вказівкою головного інженера ПП "Еллада" ОСОБА_8 (а.с. 202-203, 219, 236-244 т.1).

При цьому місцевим господарським судом вірно встановлено, що посадовою інструкцією головного інженера ПП "Еллада" не передбачено право та обовязок займатися організацією проведення перевірки щодо відбору проб та обстеження мереж каналізації (а.с. 238-244 т.1).

Щодо доводів апеляційної скарги ОКВП "Дніпро-Кіровоград" та наданих доказів про те, що ОСОБА_2 хоч і не являвся штатним працівником ПП "Еллада" на дату відбору стічних вод, однак в червні - липні 2016 року також приймав участь як представник ПП "Еллада" при складанні актів, які стосувалися розпломбування та опломбування лічильників та датчиків води та стічних вод, і жодних зауважень відносно складених актів, в тому числі відносно участі у їх складанні ОСОБА_2 ПП "Еллада" не має (а.с. 232-233 т.1) не спростовують того факту, що під час перевірки представники Водоканалу кожного разу повинні перевірити особу, яка прибула для участі у відборі проб, та пересвідчитися у її повноваженнях.

Такими загально відомими доказами є: посвідчення працівника підприємства, наказ про прийняття на роботу, наказ про покладання на особу певних обов'язків на підприємстві, посадова інструкція особи на підприємстві тощо, а за нормами ст.ст. 237, 242-246 Цивільного кодексу України - довіреність на представництво інтересів певної особи. Наявність у особи ключів від замків чи запірної арматури, усна вказівка керівництва (телефонним звязком) чи обізнаність про участь цієї особи у інших перевірках - не є підтвердженням її повноважень під час проведення відбору проб, яке стало предметом спору у даній справі.

Відтак належні докази про те, що ОСОБА_2 був уповноважений здійснювати відповідні дії під час відбору стічних проб підприємства ПП "Еллада" за станом на 05.07.2016р. - в матеріалах справи відсутні.

За вказаних вище обставин колегія суддів погоджується з тим, що місцевий господарський суд правильно встановив факт відсутності у ОСОБА_2 відповідних повноважень на вчинення від імені ПП "Еллада" дій з оформлення та підписання означеного ОСОБА_1 відбору разової проби стічної води на підприємстві №755 від 05.07.2016р.

Відповідно до ч.1 ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обовязків.

Згідно ч.1 ст. 92 Цивільного кодексу України юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Відповідно до ч.1 ст. 238 Цивільного кодексу України представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє.

Правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє (ст. 239 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч.1 ст. 241 Цивільного кодексу України, правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання.

Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов'язки з моменту вчинення цього правочину (ч.2 ст. 241 Цивільного кодексу України).

Матеріали справи не містять доказів схвалення ПП "Еллада" дій ОСОБА_2 з підписання означеного вище ОСОБА_1 відбору разової проби стічної води на підприємстві №755 від 05.07.2016р.

Отже, складений ОКВП "Дніпро-Кіровоград" ОСОБА_1 відбору разової проби стічної води на підприємстві №755 від 05.07.2016р. слід визнати документом, який не може бути належним доказом для підтвердження факту, що у цей день відбувся відбір проб стічних вод саме ПП "Еллада" та без порушень прав цього споживача послуг водопостачання та водовідведення, тобто з дотриманням усіх необхідних процедур, які встановлені умовами договору та відповідними Правилами і Інструкціями, обізнаність щодо яких та їх дотримання покладається саме на уповноважених та відповідальних осіб сторін.

Матеріали справи свідчать, що аналіз відібраних проб проведено атестованою хіміко-бактеріологічною лабораторією ОКВП "Дніпро-Кіровоград" (свідоцтво про атестацію №8 від 25.02.2014р.) (а.с. 93, 94 т.1).

Однак колегія суддів вважає, що оскільки у даному спорі судом встановлено факт порушення процедур відбору означених проб, то й висновки щодо аналізу таких проб не можуть бути використані ОКВП "Дніпро-Кіровоград" для розрахунку плати за скид відповідних понаднормативних забруднень.

За наведених вище обставин колегія суддів відхиляє й інші доводи апеляційної скарги ОКВП "Дніпро-Кіровоград" відносно того, що саме по собі не підписання повноважною особою, яка не вказана в договорі, акту відбору проб, не спростовує обставини перевищення допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стічних водах та обставин встановлення такого перевищення, зважаючи на те, що саме належно складений акт відбору проб є первинним документом, який засвідчує факт вчинення повноважними особами певних (передбачених умовами договору та нормативними актами) дій, у конкретному місці та в означений в ньому час, а тому за неналежністю такого доказу, немає правових підстав для використання у спірних правовідносинах похідних від нього інших доказів, навіть якщо фактичні дані зазначені у Аналізі відібраних проб є такими, що відповідають висновкам лабораторних досліджень.

Щодо висновку місцевого господарського суду про наявність у ОКВП "Дніпро-Кіровоград" підстави для застосування в даному випадку пункт 6.9. Правил приймання стічних вод, то при встановлених обставинах, на думку колегії суддів, суд першої інстанції доречно відзначив, що встановивши відсутність у головного енергетика ОСОБА_2 належних повноважень для участі у перевірці та складанні акту відбору проб, ОКВП "Дніпро-Кіровоград" не було позбавлено можливості скласти акт про неявку уповноваженого представника підприємства, що у свою чергу могло слугувати підставою для застосування відповідних оперативно-господарських санкцій, але з інших правових підстав та із використанням інших коефіцієнтів для визнання розміру плати за скид стоків з понаднормативним вмістом забруднення.

Стаття 235 Господарського кодексу України встановлює, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Наразі предметом спору у даній справі є нарахування плати за понаднормативний скид забруднень розмірі 559318,80 грн., які за визначенням, встановленим у ст. 235 Господарського кодексу України, - є оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до ч.1 ст. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Частиною 2 ст. 237 Господарського кодексу України передбачено, що порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Як свідчать матеріали справи, встановивши необґрунтованість застосування ОКВП "Дніпро-Кіровоград" спірної оперативно-господарської санкції в розмірі 559318,80 грн., місцевий господарський суд дійшов правомірного та обґрунтованого висновку про наявність підстав для її скасування та відповідного висновку про відсутність підстав для стягнення з ПП "Еллада" цих коштів в судовому порядку.

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що господарським судом повно, всебічно та об'єктивно досліджені всі обставини справи в їх сукупності, їм надана належна правова оцінка, оскаржене рішення місцевого господарського суду повністю відповідає вимогам законодавства, тому передбачених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у справі судового рішення немає.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 20.10.2016р. у справі №912/3166/16 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Повний текст постанови складено 02.02.2017р.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

СуддяЛ.П. Широбокова

СуддяІ.А. Сизько