Ухвала суду № 64467451, 12.01.2017, Господарський суд Тернопільської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

"12" січня 2017 р.Справа № 921/507/15-г/6 УХВАЛА

Господарський суд Тернопільської області

у складі головуючого судді Шумського І.П., судді Бурди Н.М. судді Руденка О.В.

розглянув матеріали справи

за первісним позовом - Приватного підприємства "Торговий дім "Новік" (вул. Лозовецька, 6, оф. 68, м. Тернопіль, 46010)

до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Христина" (вул. Замость, 4, м. Бережани, Бережанський район, Тернопільська область, 47501)

про стягнення 34 737,66 грн.

та за зустрічним позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю "Христина" (вул. Замость, 4, м. Бережани, Бережанський район, Тернопільська область, 47501)

до відповідача - Приватного підприємства "Торговий дім "Новік" (вул. Лозовецька, 6, оф. 68, м. Тернопіль, 46010)

про стягнення 50 211,65 грн.

За участю від:

ПП "Торговийдім "Новік" ОСОБА_1

ТОВ "Христина" - не з'явився

Суть справи:

В провадженні господарського суду Тернопільської області знаходиться справа за позовом ПП "Торговий дім "Новік" до ТОВ "Христина" про стягнення (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 11.06.2015р. та уточнення від 09.07.2015р.) заборгованості, інфляційних витрат, пені та штрафу на загальну суму - 34 737,66 грн.

Свої вимоги, підтримані в засіданні його представником, позивач мотивував невиконанням відповідачем своїх грошових зобовязань по проведенню розрахунку за виконані позивачем підрядні роботи по договору №26/09.2014 від 26.09.2014 року та №07/10.2014 від 07.10.2014р.

ТОВ "Христина" подано зустрічний позов до ПП "Торговий дім "Новік" про стягнення помилково сплачених коштів та збитків, завданих неналежним виконанням підрядних робіт за договором №26/09.2014 від 26.09. 2014 року на загальну суму - 50 211,65 грн.

В процесі розгляду справи, якій присвоєно №921/507/15-г/6 (суддя Шумський І.П.) ухвалою суду від 22.10.2015р. призначено судову експертизу, проведення котрої доручалось Волинському відділенню Львівського НДІСЕ, а до закінчення її проведення, провадження у справі було зупинено.

Після усунення обставин, що зумовили зупинення, 10.11.2016р. поновлено провадження у даній справі.

Ухвалою суду від 24.11.2016 р. справу прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Шумський І.П., судді: Бурда Н.М. та Руденко О.В.

Розгляд справи неодноразово відкладався, в судовому засіданні оголошувалась перерва, востаннє до 12.01.2017р.

Представник ПП "Торговий дім "Новік" в судовому засіданні 12.01.2017р. підтримав позовні вимоги за первісним позовом, проти зустрічного позову - заперечив.

Окрім того, в порядку ст. 30 ГПК України, представником позивача за первісним позовом, в судове засідання 12.01.2017р. забезпечено явку гр. ОСОБА_2, який в період з 15.01.2014р. по 15.01.2015р. працював на ПП "Торговий дім "Новік" на посаді бетоняра (накази про прийняття на роботу та звільнення долучені до матеріалів справи). Останнім надано суду усні пояснення наступного змісту:

- як працівник ПП "Торговий дім "Новік", на об'єктах ТОВ "Христина" у м. Бережани, він перебував декілька раз;

- роботи виконувались на двох об'єктах (складах);

- на першому складі заливка бетону здійснювалась 29 вересня 2014р., на другому складі 13-15 жовтня 2014р.;

-13-15 жовтня 2014р. роботи здійснювались спільно з тодішнім директором ПП "Торговий дім "Новік" ОСОБА_3 (котрий також приймав участь у заливці бетону), а також ще двома залученими працівниками ;

- обидва об'єкти, приблизно, однакової площі та знаходяться один біля одного за адресою: Тернопільська область, м. Бережани, вул. Л.Українки, 15-Г.

На поїздку у м. Бережани оформлялися відрядні документи на нього та тодішнього директора ПП "Торговий дім "Новік" ОСОБА_3. Оскільки ОСОБА_2 керував автомобілем, у відрядженні його зазначено як водія.

Представник ПП "Торговий дім "Новік" в засіданні зазначив, що не може забезпечити явку колишнього директора ОСОБА_3, у звязку з тим, що його місцезнаходження невідоме.

В судове засідання 12.01.2017р. повноважний представник ТОВ "Христина" не прибув, причин неявки не повідомив, хоча про час і місце слухання справи повідомлявся належним чином.

Відповідно до п.3.9., п.3.9.1. постанови пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", судом встановлено, що сторони повідомлені про час і місце розгляду справи, оскільки у разі присутності сторони або іншого учасника судового процесу в судовому засіданні протокол судового засідання, в якому відображені відомості про явку сторін (пункт 4 частини другої статті 81-1 ГПК України), є належним підтвердженням повідомлення такої сторони (іншого учасника судового процесу) про час і місце наступного судового засідання. В даному випадку таким доказом є протокол судового засідання від 15.12.2016р. по справі №921/507/15-г/6, в якому містяться відомості про явку представників сторін.

В ході розгляду справи, учаснику процесу розяснено належні йому права та обовязки, передбачені ст.ст. 20, 22, 81-1 ГПК України.

Фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось, за відсутності відповідних клопотань.

Розглянувши матеріали справи, судом встановлено:

26.09.2014 року між ТОВ "Христина" як замовником та ПП "Торговий дім "Новік" як виконавцем укладено договір №26/09.2014 з приводу улаштування бетонної стяжки.

Додатком до цього договору є підписаний сторонами кошторис.

Згідно з поясненнями представників ТОВ "Христина" та ПП "Торговий дім "Новік", даних в судовому засіданні 16.07.2015 року проектна документація до договору не оформлялась.

Згідно з Актом здачі приймання робіт №0310-0001 від 03.10.2014р., виконавцем здійснено роботи по улаштуванню бетонної стяжки. В даному акті міститься перелік виконаних робіт та використаних матеріалів.

З даного Акту здачі-приймання робіт вбачається, що ПП "Торговий дім "Новік" виконано роботи з улаштування бетонної стяжки площею 591 кв.м. До переліку використаних матеріалів входить фібра полімерна армуюча "Поліарм" у кількості 192 кг.

За твердженням представника первісного позивача видаткова накладна № РН-0000427 вказує на те, що ПП "Торговий дім "Новік" придбано 29.09.2014р. фібру полімерну армуючу "Поліарм" у кількості 192 кг.

Згідно з поясненнями представника ТОВ "Христина" (замовника), для виконання цих робіт виконавцю (ПП "Торговий дім "Новік") було передано бетонну суміш виду - В25, міцності - М300, складу бетону 552100, в кількості 57 м. куб.

Проти отримання від ТОВ "Христина" бетонної суміші виконавець не заперечив, проте зауважив, що її (суміші) характеристики при одержанні не перевірялись.

Письмові докази на підтвердження передачі бетонної суміші виконавцю робіт із зазначенням її характеристик у ТОВ "Христина" відсутні (протокол судового засідання від 16.07.2015р.).

Відповідно до наданого виконавцем (ПП "Торговий дім "Новік") Протоколу випробування №57 від 15.12.2014р., проведеного випробувальною лабораторією ТОВ "Тернопільбуд" для визначення фактичної міцності бетону, при влаштуванні бетонної стяжки за договором від 26.09.2014р. №26/09.2014 первісним позивачем використовувався бетон В20 М250. У примітці №2 до даного протоколу зазначається про те, що бетон армований полімерною армуючою фіброю Поліарм (ТУ У 25.2-32781078-004:2009), в кількості 2,7 кг./м. куб бетону.

Представник ТОВ "Христина" вказав, що міцність бетону є меншою, аніж М250.

На підтвердження своїх тверджень ТОВ "Христина" представило Технічний звіт №1 від 09.03.2015р. та Технічні висновки за червень 2015р., оформлені ПП ОСОБА_4, за змістом яких міцність бетону, використаного при виконанні робіт за договором від 26.09.2014р. №26/09.2014 відповідає класу С8/10 (марка М 100).

Згідно з висновком, призначеної у зв'язку з цим експертизи (Висновок № 8331 від 31.05.2016р. судової будівельно-технічної експертизи Волинського відділення Львівського НДІСЕ) встановлено, що: при виконанні робіт за договором від 26.09.2014 року №26/09.2014 була використана бетонна суміш з наступними характеристиками: вид бетону - важкий дрібнозернистий; клас бетону - В 12,5; марка бетону М-150; густина 2,2 гр/см. куб.; імовірною причиною появи даних пошкоджень (недоліків) могла б бути невідповідність укладеної бетонної суміші проектній документації, специфікації, договору, марки замовленого бетону.

ТОВ "Христина" у своїх письмових поясненнях від 16.07.2015р. за №54 вказало, що місцезнаходженням обєкта, на якому ПП "Торговий дім "Новік" виконувало роботи за договором від 26.09.2014р. №26/09.2014 є м. Бережани, Тернопільської області, вул. Л.Українки,15-Г. Відповідно до заявлених вимог первісний відповідач також заборгував ПП "Торговий дім "Новік" частину оплати в сумі 10209,10 грн. за виконані роботи по договору №26/09.2014 від 26.09.2014р.

Так, представником ПП "Торговий дім "Новік" надано до матеріалів справи факсограму договору №07/10.2014 від 07.10.2014р. та додатку цього договору (приблизного кошторису).

Згідно з договором №07/10.2014 від 07.10.2014р. Приватне підприємство "Новік" (виконавець) взяло на себе обов'язок за завданням Товариства з обмеженою відповідальністю "Христина" (замовника) забезпечити виконання комплексу робіт з улаштування бетонної стяжки площею 592 м.кв., а замовник - прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість у порядку та строки визначені договором. Обсяг робіт, що підлягають виконанню за цим договором та перелік матеріалів, необхідних для виконання робіт, визначається в приблизному кошторисі, що є додатком №1 до даного договору (п.1 договору).

Ціна договору визначається сторонами в Додатку №1, виходячи із вартості робіт і матеріалів та становить 32616,50 грн. Визначену додатком №1 суму замовник оплачує у наступному порядку: сума авансу за матеріали оплачується в розмірі 100% та 50% за роботи; решта суми від вартості робіт оплачується після підписання Акту здачі-прийняття робіт (п.3 договору №07/10.2014 від 07.10.2014р.).

Із змісту кошторису від 07.10.2014р. вбачається, що до переліку матеріалів, наданих підрядником (ПП "Торговий дім "Новік") входить фібра поларм в кількості 112 кг.

За доводами ПП "Торговий дім "Новік" на придбання ним 10.10.2014р. фібри полімерної армуючої "Поліарм" у кількості 112 кг вказує видаткова накладна № РН-0000466.

Позивач за первісним позовом стверджує, що ним виконано роботи по договору №07/10.2014 від 07.10.2014р. по улаштуванню бетонної стяжки площею 592 м.кв., посилаючись на Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №1610-0001 від 16.10.2014р. (підписаний в односторонньому порядку зі сторони ПП "Торговий дім "Новік").

ПП "Торговий дім "Новік" на підтвердження фактичного виконання підрядних робіт по договору №07/10.2014 від 07.10.2014р. також надає:

- платіжне доручення №2243 від 10.10.2014р. на суму 22568,50 грн. з призначенням платежу: аванс на виконані роботи рах. №0710-0001 від 07.10.14.(платником коштів згідно даного платіжного доручення виступає ТзОВ "Христина").

- рахунок-фактура №0710-0001 від 07.10.2014р. на загальну суму 22568,50 грн.

- наказ ПП "Торговий дім "Новік" №10-В/10.2014 від 10.10.2014р. про відрядження ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в м.Бережани Тернопільської області, терміном на 3 дні (з 13.10.2014р. по 15.10.2014р.) для виконання робіт згідно договору №07/10.2014 від 07.10.2014р. з ТОВ "Христина";

- посвідчення про відрядження до ТОВ "Христина" в м. Бережани 13.10.2014р. та вибуття з нього 15.10.2014р. директора ОСОБА_3 та бетоняра ОСОБА_2. У посвідченнях про відрядження (на кожного з цих працівників) записи "Прибув до м. Бережани 13 жовтня 2014р." та "Вибув із м. Бережани 15 жовтня 2014р." засвідчені підписами відповідальної особи та відтисками печатки Товариства з обмеженою відповідальністю "Христина" (ідентифікаційний код 14049168);

- подорожній лист №14 за 13-15 жовтня 2014р. службового легкового автомобіля Hyndai ВО 0293 у м. Бережани Тернопільської області, прийнятого та зданого водієм ОСОБА_2 У даному листі запис "Особливі відмітки: доставка техніки, матеріалів та працівників для виконання робіт" скріплений печаткою Товариства з обмеженою відповідальністю "Христина" (ідентифікаційний код 14049168);

- звіти про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт №1510-001 від 15.10.2014р. та №1510-002 від 15.10.2014р.

- податкові накладні №2 від 10.10.2014р. на суму 22568,50 грн. та №4 від 16.10.2014р. на суму 10048 грн.

Факт укладення договору №07/10.2014 від 07.10.2014р. та виконання Приватним підприємством "Торговий дім "Новік" підрядних робіт по ньому заперечується Товариством з обмеженою відповідальністю "Христина" (заперечення №47 від 16.06.2015р.).

Зокрема, згідно з Реєстру виданих та отриманих податкових накладних ТОВ "Христина" не включило до відшкодування суми ПДВ від вартості робіт, на виконання яких за договором № 07/10.2014 від 07.10.2014р. наполягає первісний позивач.

В судовому засіданні 12.01.2017р. колишнім працівником ПП "Торговий дім "Новік" ОСОБА_2 зазначено, що об'єкт, на якому виконувались роботи по договору №07/10.2014 від 07.10.2014р., знаходиться поряд із об'єктом виконуваних робіт згідно договору №26/09.2014 від 26.09.2014р., тобто за тією ж адресою: Тернопільська область, м. Бережани, вул. Л.Українки, 15-Г.

Про його існування згадується і у висновку №8331 від 31.05.2016р. судової будівельно-технічної експертизи по господарській справі №921/507/15-г/6.

Із пояснень колишнього працівника позивача за первісним позовом - ОСОБА_2 (даних в судовому засіданні 12.01.2017р.), та доводів представника ПП "Торговий дім "Новік" площа обєкту і обсяг виконаних робіт згадано в Акті здачі - прийняття робіт (наданих послуг) №1610-0001 від 16.10.2014р.

Проти знаходження у своєму володінні ще одного приміщення за адресою: Тернопільська область, м. Бережани, вул. Л.Українки, 15-Г, представник ТОВ "Христина" не заперечив.

Однак, як зазначалось вище, вказав що робіт за договором №07/10.2014 від 07.10.2014р. первісним позивачем не виконано взагалі, що стверджується серед іншого податковим обліком Товариства та не підписаним Актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) №1610-0001 від 16.10.2014р.

Таким чином, в процесі судового засідання 12.01.2017р. судом з'ясовано, що місцезнаходження об'єкту виконуваних робіт по договору №07/10.2014 від 07.10.2014р. (іншого, ніж той, що був досліджений згідно з Висновком № 8331 від 31.05.2016р. судової будівельно-технічної експертизи Волинського відділення Львівського НДІСЕ) вул. Л. Українки, 15-Г, м. Бережани Тернопільської області, що дає змогу суду для призначення експертизи і по іншому об'єкту, оскільки з'ясування обставин справи (щодо виконання робіт по договору №07/10.2014 від 07.10.2014р.) потребує встановленню, у тому числі за допомогою спеціальних знань.

Представником ПП "Торговий дім "Новік", присутнім в судовому засіданні 12.01.2017р., пропозицій щодо вибору експертної установи (експерта) та переліку питань, які мають бути роз'яснені судовим експертом, не висловлено та в письмовому вигляді не подано суду.

У всякому разі, остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом (ст.41ГПК України).

Згідно з ст.129 Конституції України, ст.ст.4-3, 33, 34, 43 ГПК України, кожна сторона повинна довести належними і допустимими доказами ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Оплата вартості дослідження покладається на Приватне підприємство "Торговий дім "Новік", оскільки у нього існує обовязок доведення факту виконання робіт по договору №07/10.2014 від 07.10.2014р., ним доказується факт укладення договору №07/10.2014 від 07.10.2014р., виконання робіт згідно нього, а встановлення обставин, з приводу яких призначається експертиза стосуються саме виконання робіт по цьому договору.

Враховуючи що експертне дослідження стосовно об'єкту виконуваних робіт по договору №26/09.2014 від 26.09.2014р. проводилось Волинським відділенням Львівського НДІСЕ, суд вважає за доцільне обрати цю експертну установу і для проведення експертного дослідження стосовно об'єкту виконуваних робіт по договору №07/10.2014 від 07.10.2014р.

Про призначення судової експертизи виноситься ухвала.

ГПК не передбачено можливості оскарження ухвал про призначення судової експертизи.

Якщо апеляційна чи касаційна скарга за своїм змістом стосується виключно ухвали про призначення судової експертизи у справі, така скарга з урахуванням вимог частини першої статті 106 та частини першої статті 111 - 13 ГПК не може бути розглянута господарським судом - п.19 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року N4.

Відповідно до п.1ч.2 ст. 79 ГПК України провадження у справі підлягає зупиненню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 4-3, 33, 34, 41, 42, 43, 79, 86 ГПК України, господарський суд ,-

УХВАЛИВ:

1.Призначити у справі № 921/507/15-г/6 судову експертизу, на розгляд якої поставити наступні питання:

1). Чи виконувались у складському приміщенні Товариства з обмеженою відповідальністю "Христина", що знаходиться за адресою: Тернопільська область, м. Бережани, вул. Л.Українки, 15-Г (іншому, ніж той, що був досліджений згідно з Висновком № 8331 від 31.05.2016р. судової будівельно-технічної експертизи Волинського відділення Львівського НДІСЕ) роботи згадані в Акті здачі-прийняття робіт (надання послуг) №1610-0001 від 16.10.2014р.?

2). Яка бетонна суміш (вид суміші, номер складу бетону, марка бетону по міцності) була використана при виконанні робіт на названому обєкті?

2.Проведення експертизи доручити Волинському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (43016, м. Луцьк, вул. Червоного Хреста, 16).

Попередити експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

3. Експерту завчасно повідомити сторони про проведення експертного дослідження.

4. Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Христина" створити експерту необхідні умови для проведення дослідження.

5. Оплату повної вартості експертизи покласти на Приватне підприємство "Торговий дім "Новік".

6. До закінчення проведення судової експертизи провадження у справі № 921/507/15-г/6 зупинити.

Головуючий суддяІ.П. Шумський

Суддя Н.М.Бурда

Суддя О.В.Руденко