Постанова № 64455741, 31.01.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/6525/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2017 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Самойлюк Г.П.,

при секретарі: Казарян С.Б.

сторін:

позивач: ОСОБА_1

ОСОБА_2 (представник за ордером та угодою)

відповідач: ОСОБА_3 (представник за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі справу за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправним акта перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів № 4 від 15.07.2016 р., скасування постанови про накладення стягнень № 1 від 28.07.2016 р.,

На підставі ч. 3 ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 26 січня 2017 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До суду надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, в якій позивач просив:

визнати неправомірними дії посадових осіб Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області під час перевірки ФОП ОСОБА_1 15.07.2016 р. за адресою: м. Одеса, 13-та станція Великого Фонтану;

визнати акт перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів № 4 від 15.07.2016 р. незаконним та протиправним;

скасувати постанову про накладення стягнень № 1 від 28.07.2016 р.

Ухвалою суду від 12.01.2017р. залишено без розгляду адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання неправомірними дій, визнання протиправним акта перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів № 4 від 15.07.2016 р., скасування постанови про накладення стягнень № 1 від 28.07.2016 р. в частині позовних вимог щодо визнання неправомірними дій посадових осіб Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області під час перевірки ФОП ОСОБА_1 15.07.2016 р. за адресою: м. Одеса, 13-та станція Великого Фонтану.

В обґрунтування позову зазначено, що Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області здійснено перевірку господарської діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, за наслідками якої складено акт перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів № 4 від 15.07.2016р. На підставі вказаного акта прийнято постанову про накладення стягнень № 1 від 28.07.2016 р. Позивач вважає незаконними та такими, що порушують його законні права та інтереси, вищевказані акт перевірки та постанову, в звязку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Від відповідача надійшли письмові заперечення (а.с. 82-91), в яких останній зазначив про необґрунтованість позовних вимог та просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Позивач та його представник у судовому засіданні підтримали позовні вимоги у повному обсязі та просили їх задовольнити, посилаючись на обставини, викладені в адміністративному позові, додаткових письмових поясненнях.

Представник відповідача у судовому засіданні проти адміністративного позову заперечував з підстав, наведених у письмових запереченнях, просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Заслухавши пояснення позивача, представників сторін, допитавши свідків, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд,-

ВСТАНОВИВ:

Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області у період з 12.07.2016р. по 15.07.2016р., на підставі наказу №47 від 08.07.2016р., направлення №16 від 08.07.2016р. проведено планову виїзну перевірку дотримання законодавства про захист прав споживачів, додержання вимог нормативно-правових актів щодо безпеки продукції, про заходи попередження та зменшення вживання тютюнових виробів, а також додержання правил торгівлі та надання послуг фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, пляжний комплекс «Ікра», м. Одеса, 13 ст. Великого Фонтану, пляж «Курортний», за результатами якої складено акт перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів № 4 від 15.07.2016 р. (а.с. 8-10).

Актом перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів № 4 від 15.07.2016 р., серед іншого, встановлено наступне порушення: під час проведення перевірки встановлений захід стимулювання продажу тютюнових виробів та вживання тютюну, розміщення інформації щодо тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в місці роздрібної торгівлі, а саме на столику розміщена попільничка із зазначенням марки сигарет „KENT", під якою випускаються тютюнові вироби. Відповідачем констатовано порушення абз. 7, 10 ч.1 ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів їх шкідливого впливу на здоров'я населення» № 2899-ІV від 22.09.2005р. (із змінами та доповненнями).

На підставі вказаного акта перевірки відповідачем винесено постанову про накладення стягнень, передбачених ст. 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживав тютюнових виробі їх шкідливого впливу на здоров'я населення», № 1 від 28.07.2016р., якою до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 застосовано штраф у розмірі 50000,00 грн. (а.с. 11).

Позивач, не погоджуючись із встановленими за результатами перевірки порушеннями, вважаючи протиправним акт перевірки Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області № 4 від 15.07.2016 р., а також постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про накладення стягнень № 1 від 28.07.2016 р., звернувся до суду з цим позовом.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду та контролю у сфері господарської діяльності, а також повноваження органів державного нагляду та контролю у питаннях захисту прав споживачів визначені нормами Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності № 877-V від 05.04.2007 р. (далі - Закон № 877-V), Закону України Про захист прав споживачів № 1023-ХІІ від 12.05.1991 р., Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживав тютюнових виробі їх шкідливого впливу на здоров'я населення» від 22.09.2005р. № 2899-IV, Порядку проведення перевірок у суб'єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, якості продукції, додержання обов'язкових вимог щодо безпеки продукції, а також додержання правил торгівлі та надання послуг, затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 310 від 07.03.2012 р. (далі Порядок № 310), Положення про порядок накладення та стягнення штрафів за порушення законодавства про захист прав споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1177 від 17.08.2002 р. та іншими нормативно-правовими актами.

За приписами ч.4 ст. 42 Конституції України держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів.

Законом України «Про захист прав споживачів» врегульовано відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлено права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.

Згідно ч.3 ст.5 Закону України «Про захист прав споживачів» захист прав споживачів у сфері безпечності та якості харчових продуктів, інформування про їх властивості, у тому числі маркування, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та якості харчових продуктів.

Згідно з п.13 ч.1 ст.26 вказаного Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, здійснює державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів, забезпечує реалізацію державної політики щодо захисту прав споживачів і має право накладати на суб'єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, стягнення, передбачені статтею 23 цього Закону, в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 667 від 02.09.2015 р., Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства та який реалізує державну політику у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, карантину та захисту рослин, ідентифікації та реєстрації тварин, санітарного законодавства, попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоровя населення, метрологічного нагляду, ринкового нагляду в межах сфери своєї відповідальності, насінництва та розсадництва (в частині сертифікації насіння і садивного матеріалу), реєстрації та обліку машин в агропромисловому комплексі, державного нагляду (контролю) у сфері агропромислового комплексу, державного нагляду (контролю) у сферах охорони прав на сорти рослин, насінництва та розсадництва, державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері, за якістю зерна та продуктів його переробки, державного нагляду (контролю) за додержанням заходів біологічної і генетичної безпеки щодо сільськогосподарських рослин під час створення, дослідження та практичного використання генетично модифікованого організму у відкритих системах на підприємствах, в установах та організаціях агропромислового комплексу незалежно від їх підпорядкування і форми власності, здійснення радіаційного контролю за рівнем радіоактивного забруднення сільськогосподарської продукції і продуктів харчування.

Для виконання покладених завдань Держпродспоживслужба має право в установленому порядку, зокрема, вживати у межах повноважень, передбачених законом, заходів до усунення порушень вимог закону і притягнення винних у таких порушеннях осіб до відповідальності відповідно до закону.

Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Суд вважає необґрунтованими твердження позивача щодо незаконності проведення перевірки позивача під час дії мораторію на проведення перевірок підприємств, установ, організацій, фізичних осіб підприємців контролюючими органами, оскільки дії щодо її проведення суперечать Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» від 28.12.2014р., з огляду на наступне.

28 грудня 2014 року було прийнято Закон України № 71-VIII "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи", № 76-VII "Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України".

Пунктом 3 розділу ІІ "Прикінцеві положення" Закону України від 28 грудня 2014 року № 71-VIII "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи", який набрав чинності з 1 січня 2015 року, було встановлено, що у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб-підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік Державною фіскальною службою України та її територіальними органами, Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами здійснюються виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявкою субєкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або з вимогами Кримінального процесуального кодексу України. Зазначене обмеження не поширюється:

з 1 січня 2015 року на перевірки субєктів господарювання, що ввозять на митну територію України та/або виробляють та/або реалізують підакцизні товари, на перевірки дотримання норм законодавства з питань наявності ліцензій, повноти нарахування та сплати податку на доходи фізичних осіб, єдиного соціального внеску, відшкодування податку на додану вартість;

з 1 липня 2015 року на перевірки платників єдиного податку другої і третьої (фізичні особи - підприємці) груп, крім тих, які здійснюють діяльність на ринках, продаж товарів у дрібнороздрібній торговельній мережі через засоби пересувної мережі, за винятком платників єдиного податку, визначених пунктом 27 підрозділу 10 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України, з питань дотримання порядку застосування реєстраторів розрахункових операцій.

Зазначений закон направлений на врегулювання відносин, що виникають у сфері справляння податків і зборів.

Пунктом 8 розділу III «Прикінцеві положення» вказаного Закону визначено, що перевірки підприємств, установ, організацій, фізичних осіб-підприємців контролюючими органами (крім Державної фіскальної служби України та Державної фінансової інспекції України) здійснюються протягом січня-червня 2015 року виключно з дозволу Кабінету Міністрів України або за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки.

Строк дії вказаної норми Закону України від 28 грудня 2014 року № 76-VIII закінчився.

Також, згідно з пунктом 3 розділу ІІ "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи" (що є чинним на теперішній час), установлено, що у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік Державною фіскальною службою України та її територіальними органами, Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами здійснюються виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявкою субєкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або з вимогами Кримінального процесуального кодексу України.

Проаналізувавши наведені правові норми, що прийняті законодавцем одночасно, суд вважає, що норми Закону № 76 VIII, зокрема, щодо обмежень у проведенні перевірок, є загальними та стосуються всіх контролюючих органів, тоді як норми Закону № 71 VIII, є спеціальними та стосуються контролюючих органів, що забезпечують формування єдиної державної податкової, державної митної політики щодо адміністрування податків, зборів та митних платежів, оскільки критеріями визначення переліку підприємств, на які такі обмеження не поширюються, зокрема, є обсяг доходу за попередній календарний рік, а також певний вид діяльності таких підприємств (виробництво чи імпорт підакцизних товарів).

Саме така оцінка положень вказаних вище нормативних актів робить логічною та послідовною позицію законодавчого органу, яким в один день прийнято різні за змістом норми щодо одних і тих самих правовідносин, зокрема, обмеження повноважень контролюючих органів у проведенні перевірок суб'єктів господарювання.

Крім того, із приписів вказаного Закону від 28 грудня 2014 року № 71-VIII вбачається, що він направлений на врегулювання відносин, що виникають у сфері справляння податків і зборів, як і Податковий кодекс України у відповідності до пункту 1.1 статті 1 якого визначено, що він регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів.

При цьому наведеною нормою чітко визначено, що цим Кодексом визначаються функції та правові основи діяльності контролюючих органів, визначених пунктом 41.1 статті 41 цього Кодексу.

За визначенням, наведеним у п.41.1 ст.41 ПК України контролюючими органами є органи доходів і зборів - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування єдиної державної податкової, державної митної політики в частині адміністрування податків і зборів, митних платежів та реалізує державну податкову, державну митну політику, забезпечує формування та реалізацію державної політики з адміністрування єдиного внеску, забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями при застосуванні податкового та митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску (далі - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику), його територіальні органи.

Водночас, згідно з п.41.4 ст.41 ПК України інші державні органи не мають права проводити перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, у тому числі на запит правоохоронних органів.

Судом встановлено, що відповідач не є органом, сфера дії якого поширюється на сферу справляння податків і зборів, а тому норми Закону від 28 грудня 2014 року №71-VIII правомірно не застосовано ним при проведенні планової перевірки.

Також, не підлягають застування у даному випадку і приписи пункту 1 Указу Президента України від 23 липня 1998 року №817/98 "Про деякі заходи з регулювання підприємницької діяльності", згідно з яким органи виконавчої влади, уповноважені від імені держави здійснювати перевірку фінансово-господарської діяльності суб'єктів підприємницької діяльності (далі - контролюючі органи), проводять планові та позапланові виїзні перевірки.

За змістом наведеного положення до контролюючих органів відносяться органи виконавчої влади, уповноважені від імені держави здійснювати перевірку фінансово-господарської діяльності суб'єктів підприємницької діяльності.

За визначенням наведеним у ч.1 ст.3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Водночас, сфера дії Держпродспоживслужби не розповсюджується на фінансово-господарську діяльність суб'єктів підприємницької діяльності.

Тобто, в даному випадку перевірка Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області не є перевіркою у сфері фінансово-господарської діяльності суб'єктів підприємницької діяльності.

Наведені висновки узгоджуються із позицією Міністерства юстиції України, викладеною в листі від 04.12.2015 р. N 2112/14157-0-4-15/8.1 "Щодо мораторію на проведення перевірок підприємств, фізичних осіб-підприємців контролюючими органами", Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 19.02.2016 №3632-06/4703-03 "Щодо розгляду депутатського звернення" та Вищого адміністративного суду України викладеною в ухвалі від 11 лютого 2016 року №К/800/3373/16 у справі №805/4926/15-а.

Порядок накладення та стягнення штрафів уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів з суб'єктів господарської діяльності - підприємств, установ, організацій (їх філій, представництв, відділень) незалежно від форми власності, іноземних юридичних осіб (їх філій, представництв, відділень) і фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності, що провадять господарську діяльність на території України, за порушення законодавства про захист прав споживачів врегульовано у Положенні про порядок накладення та стягнення штрафів за порушення законодавства про захист прав споживачів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №1177 від 17.08.2002 р.

Приписами п. 4 цього Положення встановлено, що рішення про накладення штрафів приймається на підставі відповідних актів перевірки суб'єкта господарської діяльності та інших матеріалів, пов'язаних з цією перевіркою, за наявності порушень, зазначених у пункті 2 цього Положення, і оформляється постановою за формою, що встановлюється Мінекономрозвитку.

Основні принципи та напрями державної політики щодо попередження куріння тютюнових виробів, зниження рівня їх вживання серед населення, обмеження доступу до них дітей, охорони здоров'я населення від шкоди, що завдається їхньому здоров'ю внаслідок розвитку захворювань, інвалідності, а також смертності, спричинених курінням тютюнових виробів чи іншим способом їх вживання, врегульовано положеннями Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення» №2899-IV від 22.09.2005р. (зі змінами та доповненнями), відповідно до ст.19 якого державний контроль за дотриманням положень цього Закону здійснюють відповідні центральні органи виконавчої влади в межах повноважень, визначених законом.

Статтею 4 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення» передбачено основні принципи державної політики щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення.

Згідно п. 9 ч.2 ст.13 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоровя населення» забороняється куріння тютюнових виробів, а також електронних сигарет і кальянів у приміщеннях закладів ресторанного господарства.

Згідно ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів їх шкідливого впливу на здоров'я населення» забороняються будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби.

Згідно абзацу 13 ч.2 ст.20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів їх шкідливого впливу на здоров'я населення» за порушення норм цього Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, застосовує фінансові санкції до суб'єктів господарювання у разі, зокрема, порушення заборони щодо реклами, стимулювання продажу та спонсорства тютюнових виробів - від тридцяти тисяч гривень до п'ятдесяти тисяч гривень за кожен факт реклами на окремому рекламному носії або кожний окремий захід з метою стимулювання продажу тютюнових виробів.

Згідно ч. 5 ст. 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів їх шкідливого впливу на здоров'я населення» фінансові санкції, передбачені частиною другою цієї статті, накладаються керівником, заступниками керівника центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, а також іншими уповноваженими керівником посадовими особами цього органу після розгляду матеріалів, які засвідчують факт порушення.

Відповідно до ч.6 ст.20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів їх шкідливого впливу на здоров'я населення» про вчинення правопорушення, зазначеного у частині другій цієї статті, уповноваженою особою центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, складається акт, який разом з письмовим поясненням керівника відповідного суб'єкта господарювання та документами, що стосуються справи, протягом трьох днів надсилається посадовій особі, яка має право накладати фінансові санкції.

Відповідно до ст. 1 Закону № 877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема, належної якості продукції, робіт та послуг, прийнятного рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Згідно з ч.ч. 4, 5 ст.5 Закону № 877-V, органи державного нагляду (контролю) здійснюють планові заходи з державного нагляду (контролю) за умови письмового повідомлення суб'єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу. Повідомлення, окрім іншого, повинно містити дату початку та дату закінчення здійснення планового заходу. Строк здійснення планового заходу не може перевищувати п'ятнадцяти робочих днів, а для суб'єктів малого підприємництва - п'яти робочих днів, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до вимог ст. 7 Закону № 877-V для здійснення планового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, на підставі наказу оформлюється посвідчення (направлення) на проведення заходу.

На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові) і засвідчується печаткою. У посвідченні (направленні) на проведення заходу, зокрема, зазначаються: номер і дата наказу, на виконання якого здійснюється захід; підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу.

В силу приписів ст.7 Закону № 877-V суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

Відповідно до пункту 2.1 Порядку № 310 перед початком перевірки суб'єкта господарювання посадові особи, які проводять перевірку, пред'являють керівнику суб'єкта господарювання або уповноваженій ним особі направлення та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу, і надають суб'єкту господарювання копію направлення на перевірку, а також інформують цих осіб про мету перевірки.

Пунктом 2.6 Порядку № 310 встановлено, що перевірки проводяться посадовими особами на підставі наказу відповідного органу з питань захисту прав споживачів, який повинен містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого здійснюватиметься захід, та предмет перевірки.

Повідомлення повинно містити: дату початку та дату закінчення проведення планової перевірки; найменування юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких проводиться перевірка; найменування відповідного органу з питань захисту прав споживачів. Повідомлення надсилається рекомендованим листом або телефонограмою за рахунок коштів відповідного органу з питань захисту прав споживачів або вручається особисто керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання під розписку. Строк проведення планової перевірки не може перевищувати п'ятнадцяти робочих днів, а для суб'єктів малого підприємництва - п'яти робочих днів, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до пункту 1.5 Порядку № 310 суб'єкт господарювання під час проведення посадовими особами перевірки має право: не допускати посадових осіб до здійснення перевірки, якщо: вона здійснюється з порушенням вимог щодо періодичності проведення заходів державного нагляду (контролю), передбачених законом; посадова особа не надала копії документів, передбачених Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону; посадові особи не пред'явили до початку перевірки службове посвідчення та направлення на перевірку; у разі вимоги посадових осіб про проведення планової перевірки суб'єктом господарювання не одержано повідомлення про її проведення.

Планова перевірка дотримання вимог законодавства України про захист прав споживачів, додержання вимог нормативно-правових актів про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів, а також додержання правил торгівлі та надання послуг фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (пляжний комплекс «Ікра», м. Одеса, 13 ст. Великого Фонтану, пляж «Курортний») проводилась згідно плану проведення перевірок на III квартал 2016 року на підставі наказу №47 від 08.07.2016р., направлення №16 від 08.07.2016р.

Планова перевірка проводилась відповідно до ст.ст. 5, 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», ст. ст. 5, 26 Закону України «Про захист прав споживачів», постанов Кабінету Міністрів України №1164 від 27.12.2008р. «Про затвердження критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності, пов'язаної з виробництвом, випуском і реалізацією продукції (виконанням робіт, наданням послуг), та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю)» (із змінами), № 1280 від 31.10.2007 р. «Про затвердження порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акта відбору зразків продукції».

За результатами перевірки складено акт перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів № 4 від 15.07.2016 р.

Частиною 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування свого рішення, чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову (ч. 2 ст. 71 КАС України).

У задоволенні позовних вимог про визнання акта перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів № 4 від 15.07.2016 р. незаконним та протиправним суд відмовляє, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до Рішення Конституційного суду України від 25.11.1997р. №6-зп по справі 18/1148-97 частину другу статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дія чи бездіяльність порушують або ущемлюють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді.

З викладеної правової позиції Конституційного Суду України випливає, що підставою для звернення особи до суду з позовом щодо оскарження рішення, дії чи бездіяльності будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб є наявність у позивача переконання в порушенні його прав або свобод чи в існуванні перешкод у здійсненні цих прав.

Вказаний принцип також закріплений у ч.1 ст.6 КАС України, який визначає, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Суд наголошує, що захист прав здійснюється у разі їх порушення. З цього слідує, що під час розгляду кожної справи суд повинен встановити чи має місце порушення прав позивача, адже без цього не можна виконати завдання судочинства. Якщо позивач не довів факту порушення особисто своїх прав, то навіть у разі, якщо дії суб'єкта владних повноважень є протиправними, підстав для задоволення позову немає. Звернення до суду є способом захисту порушених суб'єктивних прав, а не способом відновлення законності та правопорядку у публічних правовідносинах.

Об'єктом судового захисту є права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб. Для розкриття цих категорій необхідно звернути увагу на Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 ЦПК України (справа про охоронюваний законом інтерес) від 01 грудня 2004 року №18-рп/2004 (справа N 1-10/2004). Системний аналіз, який проведено Конституційним Судом України, свідчить, що поняття "охоронюваний законом інтерес" у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права" має один і той же зміст.

З урахуванням наведених вище міркувань Конституційний Суд України вирішив, що поняття "охоронюваний законом інтерес" треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.

Відповідно до ч. 6 ст.7 Закону № 877-V за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає

акт, який повинен містити такі відомості:

дату складення акта;

тип заходу (плановий або позаплановий);

форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо);

предмет державного нагляду (контролю);

найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід;

найменування юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб'єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб'єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб'єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід'ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб'єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі субєкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Суд вважає за необхідне наголосити на тому, що відповідно до приписів ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Наведена процесуальна норма кореспондується з положеннями ч.2 ст.17 КАС України, відповідно до якої юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема, спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності (пункт 1).

Правовий акт індивідуальної дії є актом органів державної влади та посадових осіб, що встановлює, змінює або припиняє права та обов'язки певної особи (певного кола осіб), а також створює правила поведінки, передбачені для разового застосування. За своєю юридичною природою правовий акт індивідуальної дії є актом застосування правової норми до конкретних фактичних обставин, що тягнуть виникнення, зміну або припинення правовідносин між персонально визначеними особами, на яких поширюється дія такого акта.

У той же час акт перевірки не відповідає наведеним критеріям. Такий акт, призначений для оформлення результатів перевірки та є лише відображенням фактичних дій посадових осіб, якими здійснювалась перевірка, та думку з приводу відповідності поведінки субєкта містобудування вимогам чинного законодавства.

Відповідно до п.п. 6, 8 ч.1 ст.3 КАС України адміністративний позов - звернення до адміністративного суду про захист прав, свобод та інтересів або на виконання повноважень у публічно-правових відносинах; позивач - особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано адміністративний позов до адміністративного суду, а також суб'єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подана позовна заява до адміністративного суду.

Суд вважає за необхідне зазначити, що сам акт перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів № 4 від 15.07.2016 р. по своїй природі є лише документом, яким оформлений результат проведеної перевірки, який носить констатуючий, а не владно-зобов'язуючий характер, оскільки не містить обов'язкових приписів, розпоряджень, що породжують юридичні наслідки для позивача.

Отже, виходячи із системного аналізу вищезазначених положень чинного законодавства, акт перевірки є виключно службовим документом, який підтверджує факт проведення перевірки, носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом під час проведення перевірки порушень підконтрольними субєктами та документом, на підставі якого вживаються заходи реагування органом державного нагляду (контролю)у встановленому законодавством порядку.

Таким чином, суд дійшов висновку, що акт перевірки не є рішеннями суб'єкта владних повноважень у розумінні КАС України, його висновки не зумовлюють виникнення субєктивних прав та обовязків субєкта господарювання, а тому оцінка висновків акту перевірки, в тому числі і оцінка дій посадових осіб контролюючого органу складання зазначеного документа та викладання в ньому висновків має надаватися лише при вирішенні спору щодо правомірності рішення, прийнятого на підставі такого акту, оскільки самі по собі ці дії, акт не впливають на стан прав, свобод чи інтересів осіб у сфері публічно-правових відносин.

Щодо позовних вимог про скасування постанови про накладення стягнень № 1 від 28.07.2016 р., суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення" реклама й стимулювання продажу тютюну - будь-який вид передачі комерційної інформації, рекомендації або дії, метою чи результатом або ймовірним результатом якого є стимулювання продажу тютюнового виробу або вживання тютюну, прямо чи опосередковано.

Відповідно до ст.16 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення" забороняються будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в тому числі:

проведення заходів з безоплатної роздачі, у тому числі для маркетингових досліджень та дегустації, обміну тютюнових виробів на тютюнові вироби чи будь-які інші товари, роботи, послуги;

використання тютюнових виробів з метою отримання товарів, робіт, послуг; пропонування або надання будь-якого прямого чи непрямого відшкодування на придбання або використання тютюнових виробів;

пропонування або надання бонусів, премій, повернення готівкових коштів, права на участь у будь-якій грі, лотереї, конкурсі, події, прямо або опосередковано пов'язаних з тютюновими виробами, або якщо умовою надання, або участі в яких, є придбання або вживання тютюнових виробів;

продаж тютюнових виробів у наборі з будь-якими іншими товарами або послугами;

розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях, де ці вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, за виключенням одного плаката розміром не більше 40х30 см на одне місце торгівлі, в якому надається текстова інформація про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них;

розміщення інформації з метою стимулювання продажу тютюну безпосередньо на тютюнових виробах та/або їх упаковці, у тому числі: малюнків та інших зображень, які не є частиною захищеної торгової марки; адрес веб-сайтів, електронної пошти; вкладень до упаковки тютюнових виробів; текстової або графічної інформації на прозорій обгортці упаковки тютюнових виробів;

розміщення інформації щодо тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в місцях проведення розважальних заходів, в місцях роздрібної торгівлі, на автотранспортних засобах та обладнанні;

надсилання повідомлень поштою, електронною поштою, повідомлень на мобільні телефони, поширення відеодисків, відеоматеріалів, компакт-дисків, комп'ютерних та інших ігор, розміщення інформації в мережі Інтернет з метою стимулювання продажу тютюнових виробів;

продаж, пропонування для продажу, поставка чи реклама нетютюнових виробів, послуг, реклама або упаковка яких містить напис, малюнок чи будь-яке інше зображення, повідомлення, які повністю або в частині ідентифікуються чи асоціюються з тютюновим виробом, знаком для тютюнових товарів і послуг чи з виробником тютюнових виробів;

інші заходи прямого та непрямого стимулювання продажу тютюнових виробів та вживання тютюну.

Статтею 1 Закону України «Про рекламу» визначено, що реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону України "Про рекламу" розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач стверджує про розміщення попільнички із зазначенням марки сигарет «KENT» у торгівельному залі ФОП ОСОБА_1 за адресою: м. Одеса, 13-та станція Великого Фонтану, в звязку з чим позивачем порушено вимоги ст.16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоровя населення». На підтвердження вказаного факту відповідачем надано фото фіксацію (а.с. 12).

З наданого відповідачем до суду фото не вбачається, що його зроблено саме в закладі, де здійснює свою господарську діяльність позивач, зокрема у торгівельному залі пляжного комплексу «Ікра». Вказане фото взагалі дає можливість лише встановити факт розміщення попільнички на столі, поряд з якої розміщено меню пляжного комплексу «Ікра», проте зазначене не доводить факту порушення, зазначеного відповідачем в акті перевірки. Так, вказане фото зроблене безвідносно до території, тобто позбавляє можливості візуально встановити, в якому саме місці (приміщенні) його зроблено; не містить дати, часу фіксації.

Згідно ч.8 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду(контролю) у сфері господарської діяльності» органи державного нагляду (контролю) та суб'єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.

Однак, відповідачем, як субєктом владних повноважень, інших доказів на підтвердження встановленого під час перевірки порушення не надано.

Згідно п.п. 3.1, 3.2 Порядку проведення перевірок у суб'єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, якості продукції, додержання обов'язкових вимог щодо безпеки продукції, а також додержання правил торгівлі та надання послуг, затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 310 від 07.03.2012 р. (далі Порядок № 310), за результатами проведеної перевірки посадовими особами в разі виявлення порушень вимог законодавства складається акт, який повинен містити такі відомості: дату складання акта; тип перевірки (планова або позапланова); предмет перевірки; найменування органу з питань захисту прав споживачів, а також посаду, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка провела перевірку; найменування юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких проводилася перевірка.

Під час опису виявлених порушень вимог законодавства повинні бути зазначені нормативно-правові акти чи нормативні документи, вимоги яких порушені, їх повне найменування та реєстраційний номер. Зміст порушення повинен бути конкретизований та викладений відповідно до норм законодавства. Довільне викладення або трактування вимог нормативно-правових актів та документів не допускається. Опис порушень закінчується аргументованими висновками з посиланням на відповідні законодавчі, нормативно-правові акти та нормативні документи.

Оцінюючи обґрунтованість акта перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів № 4 від 15.07.2016 р., суд виходить із того, що відповідний акт має прийматися на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, які були досліджені під час перевірки і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню.

При цьому належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов'язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.

Натомість відповідачем фактично констатовано порушення позивачем абз. 7, 10 ч.1 ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів їх шкідливого впливу на здоров'я населення» № 2899-ІV від 22.09.2005р. (із змінами та доповненнями), а саме: на столику розміщена попільничка із зазначенням марки сигарет „KENT", під якою випускаються тютюнові вироби, без вдавання до будь-якого аналізу чи оцінювання вихідних даних для таких висновків, і без відповідного обґрунтування, яке повинно базуватись на фактах та обставинах та із застосуванням чітких та зрозумілих критеріїв. Також в акті перевірки не вказано, де саме знаходилась попільничка, на якому столику, у торгівельному залі чи у службовому приміщенні у закладі, де позивачем здійснюється господарська діяльність. Так само не зазначено в акті перевірки чи мали доступ до вказаного приміщення відвідувачі.

Суд вважає необґрунтованим посилання представника відповідача під час судового розгляду як на одну з підстав для відмови у задоволенні позову на те, що факт застосування в господарській діяльності попільничок з метою стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, підтверджується листом позивача від 12.08.2016р. (вх.. № 1549), в якому вказано про виконання вказаних в акті порушень. Судом досліджено вказаний доказ, однак останній не підтверджує факту застосування в господарській діяльності попільничок з метою стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби та жодним чином не підтверджує встановленого відповідачем порушення, а лише констатує факт знищення попільничок, які були в позивача.

При цьому принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. В рішенні № 37801/97 від 1 липня 2003 р. по справі Суомінен проти Фінляндії Європейський суд вказав, що орган влади зобовязаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень, а в рішенні від 10 лютого 2010 р. у справі Серявін та інші проти України Європейський суд відзначив, що у рішеннях судів та органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Як зазначено в рішенні ЄСПЛ по справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (Лелас проти Хорватії і Тошкуце та інші проти Румунії) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах (Онер'їлдіз проти Туреччини).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків.

Крім того, суд враховує, що принцип презумпції невинуватості перш за все є гарантією процесуального характеру по кримінальних справах, але за висновками ЄСПЛ його сфера застосування є значно ширшою: він є обовязковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для віх інших державних органів. Так, на думку ЄСПЛ, замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад.

При цьому, будь-якого причинно-наслідкового зв'язку між зафіксованим в акті перевірки порушенням з порушенням, зазначеним у ст. 16 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення" посадовими особами відповідача не аргументовано. Також такого зв'язку не доведено й в ході судового розгляду справи.

Під час судового розгляду, в ході офіційного зясування обставин допитано свідка ОСОБА_4, яка повідомила, що була присутньою під час проведення перевірки, та остання підтвердила факт знаходження попільнички з товарним знаком виробника тютюнової продукції у службовому приміщенні, зазначивши, що остання використовувалась безпосередньо ОСОБА_1

В судовому засіданні допитаний в якості свідка ОСОБА_5, який проводив перевірку разом з іншими спеціалістами Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області. Свідком зазначено, що фотофіксацію здійснював ОСОБА_6 у приміщенні закладу, проте після ознайомлення з наявною в матеріалах справи фотофіксацією зазначив, що останню мабуть зроблено після того, як офіціант прибрав зі столика.

Позивач та його представник акцентували увагу на тому, що знімок зроблено у службовому приміщенні закладу (вбиральня, кімната для миття посуду), що підтверджується, зокрема і тим, що у закладі відсутні столики для відвідувачів, які приставлені до стіни, як видно з наданої фотофіксації.

Враховуючи показання свідків, отримані судом під час офіційного зясування обставин, приймаючи до уваги наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, суд вважає, що відповідачем не доведено, що попільничка із зазначенням марки сигарет «KENT» була розміщена в місці роздрібної торгівлі. Зазначеного відповідачем не спростовано, не доведено належними та допустимими доказами факту розміщення останньої саме у торгівельному залі. За вказаних обставин суд погоджується, що у вказаному розміщенні відсутні ознаки реклами. Так само, суд вказує на необґрунтованість позиції відповідача щодо розміщення попільнички в торгівельному залі, відтак, останній не може вважатися дією, спрямованою на стимулювання осіб до споживання тютюнових виробів.

Інших дій, заборона на вчинення яких встановлена ст. 16 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення" в акті не зазначено та з наданих до суду доказів судом не встановлено.

Враховуючи викладене, зважаючи на обставини, встановлені судом в їх сукупності, приймаючи до уваги показання свідків, суд дійшов висновку, що постанова Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області № 1 від 28.07.2016р. про накладення стягнення, передбаченого статтею 20 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення", прийнята відповідачем за відсутності факту порушення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 вимог статті 16 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення" в частині заборони реклами та стимулювання продажу тютюнових виробів.

Крім того, суд звертає увагу, що Державною службою з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів за наслідками вивчення скарги позивача встановлено, що Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області допущено недоліки при здійсненні процедури контролю за дотриманням законодавства про захист прав споживачів, про рекламу та про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоровя населення. При цьому зазначено, що за приписами ст.20 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення" рішення центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, може бути оскаржене до суду (а.с. 48).

Таким чином, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправною та скасування постанови Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області № 1 від 28.07.2016р. та задоволення адміністративного позову в цій частині позовних вимог.

За правилами ч.ч. 1, 6 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в разі, якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи з наведеного, враховуючи встановлені судом обставини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа. Якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 11, 71, 86, 94, 159-164, 167 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправним акта перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів № 4 від 15.07.2016 р., скасування постанови про накладення стягнень № 1 від 28.07.2016 р.,- задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області № 1 від 28.07.2016р.

У задоволенні решти позовних вимог, - відмовити.

Стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області (код ЄДРПОУ 40342996; 65042, Одеська обл., місто Одеса, вулиця 7-ма Пересипська, будинок 6) за рахунок бюджетних асигнувань на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (65005, АДРЕСА_1; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) судовий збір у розмірі 1378,00 грн. (одна тисяча триста сімдесят вісім гривень 00 коп.).

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в десятиденний строк з дня її проголошення, копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 31.01.2017 р.

Суддя: Г.П. Самойлюк