Постанова № 64426366, 31.01.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2017 року Справа № 876/10017/16

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді Ніколіна В.В.,

суддів Гінди О.М., Качмара В.Я.,

участю секретаря Чопко Ю.Т.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 14.11.2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії, наказу про звільнення, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА :

ОСОБА_1 26.08.2016 року звернувся з адміністративним позовом в Тернопільський окружний адміністративний суд до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії, наказу про звільнення, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В судовому засіданні позивачем було подано заяву про зміну позовних вимог, в якій просить: - визнати дії Головного управління Національної поліції в Тернопільській області щодо призначення та проведення атестації ОСОБА_1 протиправними; - визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, викладене в протоколі ОП № 15.00008050.0035018 від 14 липня 2016 року про, те що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; - визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Тернопільській області "По особовому складу" від 09 серпня 2016 року №174 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 заступника начальника Козівського відділення поліції Бережанського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) ЗУ "Про Національну поліцію" з 09 серпня 2016 року; - поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Козівського відділення поліції Бережанського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області з 09 серпня 2016 року; - стягнути з Головного управління Національної поліції в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в період з 27.04.2006 року по 09.08.2016 року позивач перебував на службі в органах внутрішніх справ України. 07.11.2015 року наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області № 29 о/с "По особовому складу" у відповідності до пунктів 9,12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника Козівського відділення поліції Бережанського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області з присвоєнням спеціального звання "капітан поліції".

Згідно з наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 12.02.2016 року № 221 прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, починаючи з 15.02.2016 року, в подальшому затверджено склади атестаційних комісій. 14.07.2016 року атестаційна комісія № 5 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області прийняла рішення щодо позивача про те, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 09.08.2016 р. №174 о/с, капітана поліції ОСОБА_1, заступника начальника Козівського відділення поліції Бережанського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області, звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію ". З рішенням атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 14.07.2016 року, наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 09.08.2016 року № 174 о/с позивач не згідний, вважає їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Оскаржуваною постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 14.11.2016 року в задоволенні позову відмовлено.

У поданій апеляційній скарзі позивач просить зазначену постанову скасувати та прийняти нову, якою задоволити позовні вимоги в повному обсязі, покликаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Вимоги за апеляційною скаргою обґрунтовує, тим, що в період з 27.04.2006 року по 09.08.2016 року позивач перебував на службі в органах внутрішніх справ України. 07.11.2015 року наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області № 29 о/с "По особовому складу" у відповідності до пунктів 9,12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника Козівського відділення поліції Бережанського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області з присвоєнням спеціального звання "капітан поліції".

Згідно з наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 12.02.2016 року № 221 прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, починаючи з 15.02.2016 року, в подальшому затверджено склади атестаційних комісій. 14.07.2016 року атестаційна комісія № 5 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області прийняла рішення щодо позивача про те, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 09.08.2016 р. №174 о/с, капітана поліції ОСОБА_1, заступника начальника Козівського відділення поліції Бережанського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області, звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію". З рішенням атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 14.07.2016 року, наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 09.08.2016 року № 174 о/с позивач не згідний, вважає їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що подана скарга підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Відмовляючи в позові суд першої інстанції виходив з того, що атестування позивача було проведене атестаційною комісією у відповідності до вимог законодавства та на підставі наданих повноважень. Наведені позивачем твердження про порушення його прав під час прийняття оскаржуваних рішень не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Також, комісією було прийнято до уваги те, що згідно довідки результатів підсумкової перевірки з професійної підготовки позивач по фізичній підготовці має оцінку " задовільно ". Тобто, ставиться під сумнів виконання позивачем покладених на поліцейського законом завдань відповідно до фізичних даних позивача. Отже, негативний висновок стосовно особи позивача атестаційна комісія зробила на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів та аналізу наданих позивачем відповідей під час проведення з ним співбесіди, у зв'язку з чим прийняла в межах наданих їй повноважень рішення, яке відповідає положенням пункту 15 розділу ІV Інструкції № 1465. При цьому комісією враховане те, що позивач не набрав мінімальної кількості балів при тестуванні загальних навичок та при голосування за рішення щодо звільнення ОСОБА_1 5 членів комісії проголосували "за", а лише 1 член комісії "проти".

З огляду на викладене, суд не бере до уваги посилання позивача та представника позивача на те, що атестаційною комісією не було враховано професійного рівня позивача, ділових та особистих якостей.

Крім того, у відповідності до пункту 4 розділу ІІІ Інструкції № 1465 позивач не скористався своїм правом та перед проведенням співбесіди не заявив про відвід голові та членам атестаційної комісії, оскільки, як стверджує в позовній заяві проведення атестації є незаконним, або були наявні обставини, що викликали сумнів у безсторонності та упередженості членів комісії, а тому такі обставини свідчать, що позивач на момент проведення атестації не ставив під сумнів законність її проведення, а також, про відсутність у складі атестаційної комісії осіб, які могли б не об'єктивно та упереджено прийняти стосовно нього рішення.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що рішення атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, викладене в протоколі ОП № 15.00008050.0035018 від 14.07.2016 року про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність відповідає вимогам Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських та прийняте атестаційною комісією з урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а відтак, позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування не підлягають до задоволення.

Такі висновки суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не відповідають нормам матеріального права.

Судом встановлено, що ОСОБА_1, в період з 27.04.2006 року по 09.08.2016 року перебував на службі в органах внутрішніх справ та Національної поліції України на різних посадах.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 07.11.2015 року № 29 о/с "По особовому складу " відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію " ОСОБА_1, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, призначено на посаду заступника начальника Козівського відділення поліції Бережанського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області з присвоєнням спеціального звання "капітан поліції".

В подальшому відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 12.02.2016 року № 221 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області " з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію " та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року № 1445/2780, прийнято рішення про 1) проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями Головного управління Національної поліції, починаючи з 15.02.2016 року (пункт 1), 2) створення атестаційних комісій № 1-7 (пункт 2), погодивши з керівництвом Національної поліції України їх персональний склад та подавши на затвердження (пункт 3). Даним наказом керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів Головного управління Національної поліції в Тернопільській області наказано скласти списки поліцейських області, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі необхідності.

Наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 02.07.2016 року № 1215 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області " затверджено персональні склади атестаційних комісій, в тому числі, атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області.

Судом встановлено, що з рішення атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у Тернопільської області, оформленого протоколом ОП№ 15.00008050.0035018 від 14 липня 2016 року , вбачається, що членами атестаційної комісії було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларація про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади ", інформацію з відкритих джерел, та особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського і мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційною комісією було прийнято рішення , що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Висновок атестаційної комісії було внесено до розділу IV атестаційного листа на капітана поліції ОСОБА_1 14.07.2016 року та ознайомлено із ним 15.07.2016 року.

Як вбачається із змісту протоколу ОП№15.00008050.0035018 від 14.07.2016 р. за результатами голосування за вказане рішення проголосували 5 членів атестаційної комісії, проти лише 1.

В розділі III (результати тестування) атестаційного листа зазначена загальна кількість балів за підсумками тестування ОСОБА_1, яка склала 38 балів, тобто позивач не мав права подавати апеляційну скаргу на рішення атестаційної комісії №5 ГУНП, оскільки його результат був меншим від 60 балів та не набрав мінімальної необхідної кількості балів за тестування навичок, а його результат за цим показником становить 12 балів.

Згідно з п. 28 Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Не погоджуючись із рішенням атестаційної комісії та наказом про звільнення зі служби в поліції, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VIII (далі - Закон №580-VIII).

Статтями 1 та 2 Закону №580-VIII передбачено, що Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом. Завданнями поліції є надання поліцейських послуг у сферах: 1) забезпечення публічної безпеки і порядку;2) охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави; 3) протидії злочинності; 4) надання в межах, визначених законом, послуг з допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону №580-VIII поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з частиною першою статті 48 Закону №580-VIII призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Статтею 47 Закону №580-VIII встановлено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Відповідно до статті 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно іззаконом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, зазначена норма Закону містить вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських та зобовязує керівника поліції або керівника органів (закладів, установ) прийняти рішення про таке атестування стосовно конкретної особи, що підлягає атестуванню.

Відповідно до пунктів 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліцій за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Як визначено пунктом 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань.

Статтею 59 Закону № 580-VIII визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Оскільки позивач прийнятий на службу в поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII, шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається (відповідно до статті 58 цього Закону) призначеним безстроково за умови успішного виконання службових обовязків.

Беручи до уваги викладене, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для проведення атестації позивача.

На виконання положень статті 57 Закону № 580-VIII наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890) (далі - Інструкція).

Розділом IV Інструкції визначений порядок організації, підготовки, проведення тестування.

Відповідно до підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону № 580-VIII.

Закон № 580-VIII не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 цього Закону.

З аналізу вищевикладеного слідує, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у звязку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Відповідач ні у визначений судом строк, ні протягом розгляду даної адміністративної справи заперечень не подав, жодних пояснень стосовно підстав, передбачених статтею 57 Закону № 580-VIII, щодо проведення атестації ОСОБА_1 суду не представив.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу IV Інструкції, керівники, які складають атестаційний лист, зобовязані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:1) результати службової діяльності згідно з функціональними обовязками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоровя та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобовязані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, зясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2)займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктом 10 Розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Пунктом 16 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність Дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до пункту 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20, 21, 23 розділу IV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Наявні у матеріалах справи копії документів щодо ОСОБА_1 не містять про нього жодної негативної інформації чи будь-яких фактів недбалого відношення позивача до службових обовязків, навпаки, він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обовязків.

В атестаційному листі та інших поданих документах, що були предметом дослідження комісії, відсутні відомості щодо неналежного виконання позивачем своїх службових обовязків.

Оскаржуване рішення атестаційної комісії не містить обґрунтування та мотивів прийняття саме такого рішення, у ньому не зазначено обставин, на підставі яких приймалось рішення.

Оскільки документи та матеріали на ОСОБА_1, що були надані до атестування, не містять обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, суд дійшов висновку, що рішення Атестаційної комісії, оформлене протоколом, є необґрунтованим, прийнятим без їх повного та всебічного розгляду, тому є протиправним і його слід скасувати.

Згідно з пунктом 24 Розділу ІV Інструкції №1465 за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до пункту 28 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді, підлягає обовязковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини першої статті 77 Закону №580-VIII (через службову невідповідність).

Так, відповідно до пункту 1 частини 1 кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає. Працюючі жінки у разі материнства мають право на особливий захист. Усі працівники мають право на захист у випадках звільнення. Кожна людина має право на захист від бідності та соціального відчуження. (пункти 8, 24, 30 частини І вказаної Хартії)

Відповідно до статті 20 частини ІІ Європейської соціальної хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права на рівні можливості та рівне ставлення у вирішенні питань щодо працевлаштування та професії без дискримінації за ознакою статі Сторони зобовязуються визнавати це право і вживати відповідних заходів для забезпечення його застосування або для сприяння його застосуванню у таких галузях:

a) працевлаштування, захист від звільнення та професійна реінтеграція;

b) професійна орієнтація, підготовка, перепідготовка та перекваліфікація;

c) умови працевлаштування і праці, включаючи винагороду;

d) професійний ріст, включаючи просування по службі.

Статтею 24 частини ІІ вказаної Хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

Відповідно до вимог частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем не подано належних доказів правомірності прийняття оскаржуваного рішення Атестаційної комісії №5 ГУНП у Тернопільській області, оформленого протоколом та наказу ГУНП у Тернопільській області від 09.08.2016 №3174 о/с в частині звільнення ОСОБА_1

Відповідно до частини третьої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Даючи оцінку рішенню Атестаційної комісії №5, оформленому протоколом, та наказу ГУНП у Львівській області від 09.08.2016 №174 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 ОСОБА_1. ОСОБА_1, суд дійшов переконання, що вони не відповідають критеріям, встановленим частиною третьою статті 2 КАС України та вимогам Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, тому їх слід визнати протиправними і скасувати, задовольнивши позовні вимоги в частині щодо їх оскарження.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника. У відповідності до ч. З п. 2 даного Порядку, збереження заробітної плати «у всіх інших випадках», до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством. - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до оскаржуваного наказу від 09.08.2016 року №174 о/с, позивача було звільнено зі служби в поліції 09.08.2016 року.

В матеріалах справи міститься довідка про грошове забезпечення позивача від 21.09.16 року №683.

Середньоденний розмір грошового забезпечення позивача складає - 215,85 грн.

З огляду на вищевикладене та враховуючи кількість робочих днів у відповідні періоди, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить з 09.08.2016 року по 31.01.2017 року: 215,85 * 121 (кількість робочих днів за період з 10.08.16 року по 31.01.2017 року) = 26 117 (двадцять шість тисяч сто сімнадцять) грн. 85 коп.

Таким чином, до виплати підлягає сума у розмірі 26 117 (двадцять шість тисяч сто сімнадцять) грн. 85 коп., з якої повинні бути утримані всі обов'язкові платежі та збори, що підлягають відрахуванню з заробітної плати.

А тому висновки суду першої інстанції не відповідають нормам матеріального та процесуального права.

На підставі наведеного колегія судів прийшла до висновку, що судом першої інстанції, при винесені оскаржуваної постанови не вірно дано правову оцінку обставинам справі та ухвалено судове рішення без додержанням норм матеріального і процесуального права, що згідно ст. 202 КАС України є підставою для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст. ч 3 160 ст. 195, 196, 198, 202, 205, 206, 254 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 14.11.2016 року у справі № 819/978/16 - скасувати та прийняти нову, якою позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення комісії № 5 Головного управління Національної поліції у Тернопільській області, викладене у протоколі ОП № 1500008050.003518 від 14 липня 2016року про, те що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Тернопільській області « По особовому складу» від 09 серпня 2016 року № 174 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 заступника начальника Козівського відділення поліції Бережанського відділу поліції ГУНП у Тернопільській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 /через службову невідповідність/ Закону України « Про Національну поліцію» з 09 серпня 2016року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Козівського відділення поліції Бережанського відділу поліції ГУНП у Тернопільській області з 09 серпня 2016року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Тернопільській області в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу суму 26 117 /двадцять шість тисяч сто сімнадцять/ гривень 85 копійок.

Постанова в частині поновлення на роботі та стягнення заробітку за один місяць в сумі 8083/вісім тисяч вісімдесят три / гривні 55 копійок підлягають до негайного виконання.

Постанова може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду у порядку адміністративного судочинства протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий В.В. Ніколін

Судді О.М. Гінда

В.Я. Качмар