Ухвала суду № 64400257, 24.01.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/1567/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду в складі:

Судді доповідача - Потапчука В.О.

суддів - Шеметенко Л.П.

- Семенюка Г.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції у Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третіх осіб на стороні відповідача: Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та Національної поліції України про скасування наказу від 01.07.2016 № 148 о/с, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_2 (далі-позивач) звернулась до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третіх осіб Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Миколаївській області № 148 о/с від 01.07.2016 року в частині звільнення позивача, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що підстав для проведення атестування, передбачених Законом України "Про Національну поліцію", немає. Атестаційною комісією не досліджувалась інформація про результати службової діяльності позивача. Позивач сумлінно ставиться до своїх обов'язків, тому наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2016 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції відповідачем подано апеляційну скаргу у якій зазначено, що постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права у зв'язку з чим апелянт просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

Сторони були сповіщені належним чином про час і місце судового засідання, що підтверджується письмовими доказами наявними в матеріалах справи, сторони до суду не прибули.

Відповідно до ч 4 ст.196 КАС України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Колегія суддів, з огляду на зазначене, а також враховуючи те що в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи, - дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутністю сторін по справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так судом першої інстанції встановлено, що позивач проходила службу в органах внутрішніх справ з 2007 року.

Наказом Головного Управління Національної поліції в Миколаївській області № 6 о/с від 07.11.2015 року "По особовому складу" відповідно до п. п. 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_2 призначено старшим інспектором, як такої, що прибула з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання - майор поліції, в порядку переатестування (арк .с .66).

На виконання доручення Національної поліції України від 28.01.2016 року Головним управлінням в Миколаївській області було видано наказ № 52 від 01.02.2016 "Про проведення атестування особового складу ГУНП України в Миколаївській області" на підставі ст.57 Закону України " Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465.

На виконання Інструкції та доручення Національної поліції України від 28.01.2016 відповідачем були створені атестаційні комісії, до повноважень яких належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ № 1465 від 17.11.2015 року зазначено, що вона прийнята відповідно до статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Колегія суддів зазначає, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних якостей поліцейських при призначені на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність поліцейського. Вищезазначеною нормою не передбачено проведення планових, всіх без виключення поліцейськими атестації для підтвердження ними відповідності займаній посаді.

Відповідно до п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України " Про національну поліцію" № 580 від 02.07.2015 працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Вищезазначеною нормою передбачено право відповідача приймати на посаду до поліції працівників міліції або шляхом видання наказів про призначення за його згодою, або при проходженні конкурсу на посаду. Відповідач скористався своїм правом передбаченим вищезазначеною нормою та призначив 07.11.2015 року позивача на посаду за його згодою на підставі заяви без проведення конкурсу.

Апелянт вважає, що переведення позивача з органів внутрішніх справ до поліції є просуванням по служби та обґрунтовує правомірність проведення атестації посилаючись на ч.4 ст.52 Закону України " Про Національну поліцію ", якою передбачено, що комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою цієї статті, за рішенням керівника, повноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.

Але позивача було переведено наказом від 07.11.2015 року на підставі п. 9 розділу ХІ Закону України " Про Національну поліцію ", яким не передбачена можливість проведення атестації позивача при переведенні. Також відповідачем не надано доказів, що переведення позивача з ОВС до поліції - це просування по службі.

Посилання відповідача на затвердження Наказом Національної поліції № 4 від 07.11.2015 року тимчасового штатного розкладу ГУНП в Миколаївській області, тому позивача на посаду прийнято тимчасово не приймається судом до уваги, оскільки наказ про його призначення від 07.11.2015 року не містить таких застережень, тимчасовий штатний розклад ніяким чином не може вплинути на строковість посади позивача.

Згідно з ч.1 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Позивача наказом від 07.11.2015 року призначили на посаду безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, тому проводити його атестацію можливо лише в разі виникнення індивідуальних підстав передбачених ч.2 ст.57 Закону № 580, але відповідач не зазначає, цих підстав.

З матеріалів справи колегія суддів вбачає, що 29 лютого 2016 року позивач проходила атестацію. В протоколі зазначено, що під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: Декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформації з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційна комісія № 2 прийняла рішення " 4", що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (арк .с.80).

Витяг з додатку №1 до Протоколу засідання атестаційної комісії свідчить, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність (арк . с. 81).

Відповідно до п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 від 17.11.2015 року, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Позивач згідно атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримав 45/60 балів , по професійному тестуванню - 28/60 балів (арк. с. 75).

Згідно з п.16 Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційний лист свідчить, що керівник характеризує позивача позитивно, як досвідченого, грамотного та працелюбного співробітника, до виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно та сумлінно, порушень дисципліни та законності не допускає.

З матеріалів справи вбачається, що діючих дисциплінарних стягнень не має (арк .с .76).

Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки від 26.05.2015 року свідчить, що позивач всі дисципліни (тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева, фізична підготовка) склала задовільно (арк. с. 77).

Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Позивач зарекомендував себе досвідченим, грамотним, працелюбним співробітником, характеризується позитивно, діючих дисциплінарних стягнень не має, службові обов'язки виконує добросовісно та сумлінно.

Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що атестаційною комісією не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими критеріями вона керувалась та як дійшла висновку про низький рівень розуміння позивачем необхідності змін та цінностей нової Національної поліції.

Згідно з п.28 Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 148 о/с від 01.07.2016 року відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції позивача

Також колегія суддів вважає правильною позицію суду першої інстанції, що доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять, тому суд дійшов висновку про незаконність наказу про звільнення та необхідність його скасування, як протиправного.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" № 100 від 08.02.1995 р.

Згідно п. 2 зазначеного Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Згідно п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_2 склала робочих 66 днів. Відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове забезпечення позивача складало 179,81 грн., а середньомісячне - 5394,38 грн. Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 11867,46 грн. (66 роб. днів * 179,81 грн.).

Згідно ст.200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваної постанови суд першої інстанції дійшов вірних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 195, 197, 200,206,211,254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Миколаївській області - залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третіх осіб на стороні відповідача: Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та Національної поліції України про скасування наказу від 01.07.2016 № 148 о/с, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Суддя-доповідач: Потапчук В.О.

Судді: Шеметенко Л.П.

Семенюк Г.В.