Постанова № 64399276, 24.01.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2017 р. Справа № 820/5044/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Присяжнюк О.В.

Суддів: Русанової В.Б. , Курило Л.В.

за участю секретаря судового засідання - Дудки О.А.,

за участю: представника відповідача - Іванова І.Д.,

представника третьої особи - Хілковського О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 29.11.2016р. по справі № 820/5044/16

за позовом ОСОБА_3

до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України третя особа: Начальник Харківського прикордонного загону СХРУ ДПСУ Зайцев Юрій Олександрович

про скасування наказу та поновлення на посаді,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративним позовом до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просив: скасувати наказ начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління №314-ос від 01.09.2016 року в частині звільнення позивача з військової служби; поновити ОСОБА_3 на службі в Харківському прикордонному загоні Східного регіонального управління Прикордонної служби України.

10.10.2016 р. ОСОБА_3 подав до суду заяву про зміну позовних вимог, відповідно до якої позивач додатково до вищезазначеного позову просив суд: скасувати наказ Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби про притягнення до відповідальності від 24.06.2016 року № 873-АГ; скасувати наказ Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби про притягнення до відповідальності від 25.06.2016 року № 875-АГ.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 29.11.2016 р., яка залишена без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду 10.01.2017 року, залишено без розгляду адміністративний позов ОСОБА_3 в частині позовних вимог про скасування наказів Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби про притягнення до відповідальності від 24.06.2016 року № 873-АГ та від 25.06.2016 року № 875-АГ.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 29.11.2016 р. відмовлено у задоволенні позову про скасування наказу начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління №314-ос від 01.09.2016 року в частині звільнення позивача з військової служби та поновлення його на посаді.

Не погодившись із постановою суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 29.11.2016 р. та прийняти нову постанову, якою задовольнити позов у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: вимог Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність висновків суду обставинам справи.

У судове засідання позивач не з'явився, свого представника не направив, надав заяву про перенесення розгляду апеляційної скарги на іншу дату, у зв'язку із зайнятістю представника позивача у іншій справі, доказів, що підтверджують поважність причин неявки в судове засідання позивачем не надано, у зв'язку з чим суд визнає неявку позивача та його представника неповажними та розглядає справу за їх відсутності.

Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_3 з 13.10.2013 року проходив службу на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Куп'янськ».

Наказом Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби «По особовому складу» від 01 вересня 2016 року № 314-ос ОСОБА_3 звільнено в запас Збройних Сил України за статтею 26 частиною шостою пунктом «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», без права носіння військової форми одягу, з 01.09.2016 року.

Не погоджуючись з наказом відповідача, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ обґрунтований та не підлягає скасуванню.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Згідно п. 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, звільнення з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.

Відповідно до п. 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента № 1115/2009, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Пунктом 36 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента № 1115/2009 встановлено, що про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу.

Судовим розглядом встановлено, що позивач з 13.10.2013 року проходив службу у відділі прикордонної служби «Куп'янськ» за контрактом № 978 13.08.2012 року, укладеного між ОСОБА_3 та начальником Харківського прикордонного загону підполковником ОСОБА_5

Протягом 2016 року позивач двічі притягувався до дисциплінарної відповідальності на підставі наказів начальника Харківського прикордонного загону від 24.06.2016 р. №873- АГ та від 25.06.2016 р. № 875-АГ, які доведено до позивача 01.07.16 року.

Наказом Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби «По особовому складу» від 01 вересня 2016 року № 314-ос ОСОБА_3 звільнено в запас Збройних Сил України за статтею 26 частиною шостою пунктом «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», без права носіння військової форми одягу, з 01.09.2016 року.

Судовим розглядом встановлено, що листом-попередженням Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби від 01.07.2016 р. ОСОБА_3 попереджено, що він може бути звільнений з військової служби за контрактом в запас Збройних Сил України за п. «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», з яким позивача ознайомлено під підпис 01.07.2016 року.

Проте, в цьому листі-попередженні не вказано, що ОСОБА_3 буде однозначно звільнений з військової служби, а вказано лише про можливість такого звільнення позивача без зазначення конкретної дати його звільнення, чим відповідачем порушено процедуру повідомлення позивача про його майбутнє звільнення.

Із врахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що позов ОСОБА_3 обґрунтований та його необхідно задовольнити, наказ начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління № 314-ос від 01.09.2016 року в частині звільнення позивача з військової служби скасувати, а ОСОБА_3 поновити на службі в Харківському прикордонному загоні Східного регіонального управління Прикордонної служби України.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції невірно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим постанова Харківського окружного адміністративного суду від 29.11.2016 р. підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови про задоволення адміністративного позову ОСОБА_3

Керуючись ст. ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 29.11.2016р. по справі № 820/5044/16 скасувати.

Скасувати наказ Начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 314-ос від 01 вересня 2016 року в частині звільнення старшини ОСОБА_3 (НОМЕР_1), інспектора прикордонної служби 3 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Куп'янськ» ІІІ категорії (тип А), в запас Збройних Сил України за статтею 26 частиною 6 пунктом «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», без права носіння військової форми одягу, з 01.09.2016 року.

Поновити старшину ОСОБА_3 на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби» Куп'янськ» ІІІ категорії (тип А), з 01.09.2016 року.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Присяжнюк О.В.Судді Русанова В.Б. Курило Л.В. Повний текст постанови виготовлений 30.01.2017 р.