Ухвала суду № 64399114, 24.01.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2017 р.Справа № 818/974/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Мельнікової Л.В.

суддів - Бартош Н.С. , Донець Л.О.

за участю секретаря судового засідання - Дорошенко Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові справу за апеляційною скаргою Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати, -

В с т а н о в и л а:

11.08.2016 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, яким, з урахуванням уточнення позовних вимог від 14.09.2016 року (т. 1 а.с. 186-187), просить:

- визнати протиправним та скасувати накази Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 9953) № 633-АГ від 13.07.2016 року в частині його звільнення зі служби, № 125-ОС від 19.07.2016 року в частині виключення його зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення;

- поновити його на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - помічника гранатометника 2 відділення інспекторів прикордонної служби 2 прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури («Суми-1») Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України;

- стягнути з Сумського прикордонного загону Державної прикордонної служби України на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 19.07.2016 року до прийняття судового рішення, тобто по 14.09.2016 року, в розмірі 9447,52 грн.

Позивач зазначає, що з 2003 року проходив службу за контрактом в Державній прикордонній службі України. Наказом начальника Сумського прикордонного загону від 13.07.2016 року № 633-АГ звільнений з військової служби у запас за пп. «е» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» через службову невідповідність осіб рядового сержантського та старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків. Вважає своє звільнення з посади незаконним, оскільки він не вчиняв правопорушень вказаних у наказі про його звільнення, а відповідачем не доведено звернення до нього третіх осіб з пропозицією у сприянні в незаконному переміщенні через державний кордон товарів народного споживання та пально-мастильних матеріалів.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 14.09.2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено, звернуто до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць у розмірі 4972,38 грн.

Судове рішення вмотивовано висновком суду першої інстанції про безпідставність звільнення ОСОБА_1 зі служби за пп. «е» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» через службову невідповідність осіб рядового сержантського та старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків у зв'язку з недоведеністю обставин, які стали підставою для прийняття оскаржуваних наказів.

Не погоджуючись з судовим рішенням, в апеляційній скарзі відповідач - Сумський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати постанову Сумського окружного адміністративного суду від 14.09.2016 року та прийняти нове судове рішення - про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає, що судом першої інстанції залишено без уваги той факт, що діяння, вчинене ОСОБА_1 кваліфіковано як кримінальне, а інформація по даному факту внесена до Єдиного реєстру досудових розслідувань, і особі пред'явлено обвинувачення. Вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що саме наявність кримінального провадження стосовно позивача стала стало підставою до звільнення ОСОБА_1 зі служби, оскільки, як зазначено в матеріалах службового розслідування, так і в наказі начальника Сумського прикордонного загону від 13.07.2016 року № 633-аг, підставою для звільнення ОСОБА_1 зі служби стало порушення вимог керівних документів, які були допущені позивачем під час несення ним служби в прикордонних нарядах з охорони Державного кордону України. Відзначає, що судом першої інстанції не вчинено дій, спрямованих на отримання від військової прокуратури Сумського гарнізону доказів причетності позивача до вчинення кримінального правопорушення. Відзначено, що суд першої інстанції необґрунтовано не врахував в якості доказу ухвалу слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 17.10.2015 року, якою ОСОБА_1, за клопотанням слідчого військової прокуратури Сумського гарнізону, на підставі КПК, відсторонено від посади та залишив без задоволення заявлене клопотання про зупинення провадження у справі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги щодо дотримання правильності застосування судом норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів, враховуючи межі апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга згідно положень ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) задоволенню не підлягає.

За приписами ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом у Державній прикордонній службі України і на час звільнення займав посаду молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - помічника гранатометника 2 відділення інспекторів прикордонної служби 2 прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури (Суми-1) Сумського прикордонного загону.

03.06.2016 року на адресу Сумського прикордонного загону надійшов акт прокурорського реагування, а саме Подання (в порядку ч. 3 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції») від 03.06.2016 року № 25-1930вих-16 щодо з'ясування причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення окремими військовослужбовцями відділу прикордонної служби «Велика Писарівка», яким заступник військового прокурора Сумського гарнізону просив провести службове розслідування за фактами протиправної діяльності військовослужбовців Сумського прикордонного загону, у тому числі ОСОБА_1, під час несення ними служби з охорони держаного кордону України (т. 1 а.с. 58-61).

На виконання Подання - 06.06.2016 року начальником Сумського прикордонного загону видано наказ № 475-аг «Про призначення службового розслідування» на підставі якого заступником начальника штабу - начальником відділу прикордонної служби підполковником ОСОБА_2 та старшим офіцером відділу прикордонної служби штабу майором ОСОБА_3 проведено службове розслідування щодо встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушень та стали передумовами виникненню негативних явищ з боку окремих військовослужбовців відділу прикордонної служби «Велика Писарівка» та сформовано відповідний висновок від 17.06.2016 року (т. 1 а.с. 11-15, 48-57).

Наказом начальника Сумського прикордонного загону від 13.07.2016 року № 633-АГ ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «е» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» через службову невідповідність осіб рядового сержантського та старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків (т. 1 а.с.9-10, 39-42).

Підставою звільнення зазначено порушення позивачем вимог статей 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ч. 1 ст. 22, ч. 1 ст. 24, 39, 42 Закону України «Про запобігання корупції», п.п. 2.1., 2.3., 5.2., 12.1., 20.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби України від 05.07.2011 року №330/151/809/434/146, п.п. 15 п. 27 ч. II Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби ДПСУ, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України 29.12.2009 року №1040, п. 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, що виразилось у нездійсненні доповіді безпосередньому керівнику про звернення третіх осіб з пропозицією у сприянні незаконному переміщенні через державний кордон товарів народного споживання та паливно-мастильних матеріалів під час виконання обов'язків військової служби в складі прикордонного наряду «Прикордонний патруль» з використанням службового становища.

Згідно витягу з наказу начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 190.7.2016 року № 125-ОС ОСОБА_1 виключено із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 19.07.2016 року (т. 1 а.с. 45)

Задовольняючі позовні вимоги ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з недоведеності відповідачем правомірності прийнятого рішення про звільнення позивача та недоведеності підстав його прийняття.

Погоджуючись з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до підпункту «е» пункту 1 частини 8 стаття 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.

Відповідачем не заперечується та обставина, що підставою для звільнення ОСОБА_1 та прийняття оспорюваного наказу від 13.07.2016 року № 633-АГ стали висновки, встановлені в ході проведення службового розслідування.

З висновку службового розслідування щодо встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушень та стали передумовами виникненню негативних явищ з боку окремих військовослужбовців відділу прикордонної служби «Велика Писарівка» від 17.06.2016 року вбачається, що висновок про порушення позивачем своїх службових обов'язків зроблено на підставі інформації наданої в Поданні прокуратури Сумського гарнізону щодо обставин, встановлених досудовим розслідуванням в рамках кримінального провадження, яке було внесено до ЄРДР за № 42015200350000095 від 27.07.2015 року.

Так, зокрема щодо позивача встановлено, що ОСОБА_1, виконуючи обов'язки військової служби у складі прикордонного наряду «Прикордонний патруль» за місцем несення служби в місцевому пункті пропуску через державний кордон «Попівка» відділу прикордонної служби «Велика Писарівка», який у відповідності до розпорядження Кабінету Міністрів України №106-р від 18.02.2015 року «Про закриття пунктів пропуску через державний кордон» є закритим, сприяв мешканцям прикордонних населених пунктів Сумської області в незаконному перетинанні державного кордону транспортних засобів та вантажів, чим допустив порушення вимог статей 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ч. 1 ст. 22, ч. 1 ст. 24, 39, 42 Закону України «Про запобігання корупції», п.п. 2.1., 2.З., 5.2., 12.1., 20.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби України від 05.07.2011 №330/151/809/434/146, підпункту 15 пункту 27 Частини II Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби ДПСУ, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України 29.12.2009 року №1040, пункту 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (т. 1 а.с.11-15).

Разом з тим, в матеріалах службового розслідування відсутні будь-які докази вчинення дій спрямованих на встановлення та перевірки сприяння позивачем мешканцям прикордонних населених пунктів Сумської області в незаконному перетинанні державного кордону транспортних засобів та вантажів. Під час службового розслідування не встановлено обставин вчинення ОСОБА_1 правопорушення, а саме: не встановлено осіб, яким позивач сприяв у незаконному перетині державного кордону, не встановлено осіб, які, як зазначено в наказі про звільнення, зверталися до позивача з пропозицією у сприянні незаконному переміщенні через державний кордон товарів народного споживання та паливно-мастильних матеріалів, не встановлено перелік та кількість таких товарів, не встановлено та не опитано жодного свідка, який би підтвердив вчинення правопорушення позивачем.

Таких доказів, судам першої та апеляційної інстанції відповідачем не надано.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо безпідставності посилання відповідача на матеріали кримінального провадження, як на підставу звільнення позивача зі служби, оскільки ОСОБА_1 звільнено за результатами службового розслідування у зв'язку з невиконанням ним службових обов'язків, а тому невиконання службових обов'язків позивачем повинно бути доведено матеріалами службового розслідування.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти

Сумський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 9953), як суб'єкт владних повноважень, не довів правомірності наказів №633-АГ від 13.07.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби, та №125-ОС від 19.07.2016 року в частині виключення позивача зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення.

Посилання Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на не вчинення дій судом першої інстанції, спрямованих на отримання від військової прокуратури Сумського гарнізону доказів причетності позивача до вчинення кримінального правопорушення та наявність кримінального провадження порушеного відносно ОСОБА_1 колегія суддів вважає необґрунтованим та відзначає, що відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

На час судового розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанції обвинувального вироку суду щодо ОСОБА_1 не існує, що підтверджено листом Великописарівського районного суду Сумської області № 72 від 05.01.2017 року (т. 2 а.с. 9).

Таким чином, враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності у Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 9953) підстав для звільнення ОСОБА_1 зі служби за підпунктом «е» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» через службову невідповідність осіб рядового сержантського та старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків та вважає обґрунтованим висновок суду щодо стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 19.07.2016 року по 14.09.2016 року в сумі 9447,52 грн., виходячи із середньоденної заробітної плати в розмірі 165,75грн. (т. 1 а.с.46).

Колегія суддів вважає, що постанова Сумського окружного адміністративного суду від 14.09.2016 року прийнята судом у відповідності до норм чинного матеріального та процесуального права, з вірним встановленням обставин справи, що відповідно до приписів ст. 200 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови без змін. Підстав для її скасування колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційної скарги та надані в судовому засіданні пояснення висновків суду не спростовують.

Підстави, передбачені ст. 94 КАС України для розподілу судових витрат, відсутні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 7, 11, 94, 195, 196, 198 ч. 1 п. 1, 200, 205, 206 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а постанову Сумського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2016 року - без змін.

Ухвала Харківського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Мельнікова Л.В.Судді(підпис) (підпис) Бартош Н.С. Донець Л.О.

Повний текст ухвали виготовлений та підписаний 30 січня 2017 року.