Ухвала суду № 64398377, 26.01.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/3082/16 Головуючий у 1-й інстанції: Келеберда В.І. Суддя-доповідач: Костюк Л.О.

У Х В А Л А

Іменем України

26 січня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Костюк Л.О.;

суддів: Бужак Н.П., Твердохліб В.А.;

за участю секретаря: Драч М.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду (без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу) апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 жовтня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції у м. Києві, третя особа: Солом'янське управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання протиправним та скасування рішення ,-

В С Т А Н О В И Л А:

У лютому 2016 року, ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Національної поліції України, Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції у м. Києві, третя особа: Солом'янське управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання протиправним та скасування рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність»; визнання протиправним та скасування рішення за результатом розгляду скарги позивача; визнання протиправним та скасування наказу від 20.01.2016 № 36 о/с в частині звільнення зі служби позивача; поновлення на посаді заступника начальника Солом'янського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві; стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову позивач зазначає, що атестацію проведено за відсутності підстав визначених Законом України «Про Національну поліцію» він набрав достатню кількість балів за результатом тестування загальних навичок та професійних знань, відповідно до висновку прямого начальника - займаній посаді відповідає.

З огляду на викладене, на думку позивача, оскаржувані рішення (висновки) є необґрунтованими та протиправними.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 жовтня 2016 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасувано рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України у м. Києві № 4, що оформлене протоколом від 07.12.2015 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа в частині зазначення « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийняте відносно ОСОБА_2.

Визнано протиправним та скасувано рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону від 26.12.2015 «відхилити скаргу» прийняте за результатом розгляду скарги ОСОБА_2 на рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві №4 від 07.12.2015.

Визнано протиправним та скасувано наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві № 36 о/с від 20.01.2016 в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Поновлено ОСОБА_2 на посаді заступника начальника Солом'янського управління поліції - начальника слідчого відділу Головного управління Національної поліції України у м. Києві.

Стягнено з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника начальника Солом'янського управління поліції - начальника слідчого відділу Головного управління Національної поліції України у м. Києві та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

Відповідно ч.6 ст.12 КАС України, під час судового розгляду справи в судовому засіданні забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, крім випадків неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи у разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності осіб, які беруть участь у справі (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження).

Особи, які беруть участь у справі, належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, однак в судове засідання не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов'язкова, колегія суддів відповідно ч.4 ст.196 КАС України визнала можливим проводити розгляд апеляційної скарги за відсутності сторін та їх представників.

Згідно ст.41 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, відповідачеми подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши суддю - доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду - без змін з таких підстав.

Згідно зі ст. 198, п. 1 ч. 1 ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, що 07.11.2015 ОСОБА_2 набув статусу працівника Національної поліції України, займаючи посаду заступника начальника Солом'янського управління поліції - начальника слідчого відділу Головного управління Національної поліції у м. Києві та приступив до несення служби .

Співбесіду з атестаційною комісією позивач проходив 07.12.2015 за адресою: м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 54.

Атестаційною комісією № 4 Головного управління Національної поліції у м. Києві 07.12.2015 за наслідками проведеної атестації відносно позивача прийнято рішення що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до матеріалів справи позивач ознайомлений з атестаційним листом 18.12.2015 р.

Проте, у відповідності до змісту атестаційного листа, прямим керівником було зазначено, що займаній посаді позивач відповідає та має позитивні показники в роботі.

Окрім того вміло організовує роботу підлеглих слідчих.

Також, щороку під час проходження служби успішно здавав заліки з професійної та фізичної підготовки. Такі ж заліки позивач склав і у 2015 році.

Відповідно до змісту атестаційного листа, в стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю. За результатами періодичного медичного огляду протипоказань до виконання службових обов'язків не виявлено.

Із зазначеного вище ОСОБА_2 професійно та фізично підготовлений та не має будь-яких медичних протипоказань до виконання службових обов'язків.

З даним прийнятим рішенням позивач не погодився, про що зазначив у атестаційномулисті.

Після цього, 22.12.2015 позивачем подано апеляцію на ім'я Голови апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України, розгляд по якій було призначено на 26.12.2015.

За результатом розгляду апеляційної скарги позивача на рішення від 07.12.2015 Апеляційною атестаційною комісією Північного регіону прийнято рішення оформлене протоколом від 26.12.2015 про відхилення скарги.

Наказом від 20.01.2016 №36 о/с відповідно до вимог ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» позивача звільнено зі служби в поліції згідно п. 5 (через службову невідповідність).

10.02.2016, прибувши до Солом'янського управління поліції ГУ НП в м. Києві, позивачеві повідомлено про те, що його звільнили.

Надаючи правову оцінку обставинам справи оцінивши докази, наявні в матеріалах справи, а також надані пояснення та заперечення, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію».

Відповідно до положень статті 1 Закон України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки.

Згідно статті 3 Закону України «Про Національну поліцію», у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною першою статті 48 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог ст. 47 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

При цьому, статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначено порядок атестування поліцейських.

Частина перша статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», якій кореспондує пункт 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція) атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі - Інструкція №1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», не передбачено.

Щодо прийняття рішення атестаціною комісією стосовно позивача, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до частин третьої - п'ятої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, проведення атестації поліцейського можливе виключно у випадках визначених нормами Закону України статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей та за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді. При цьому мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували проведенню атестування та звільненню особи через службову невідповідність.

В атестаційному листі позивача відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З матеріалів справи вбачається, що наказом від 07.11.2015 №8 о/с відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» позивача призначено в порядку переатетсування на посаду заступника начальника Солом'янського управління поліції- начальника слідчого відділу, присвоївши спеціальне звання «полковник поліції».

Відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань.

Отже, застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», не передбачено.

Відповідачами не наведено наявності підстав, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» для проведення атестації позивача. Також, не надано доказів, які б підтверджували, що щодо позивача виявлено ознаки службової невідповідності.

Наказом Міністра внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція).

Згідно з статтею 1 Інструкції, вона розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», і визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до статей 4 та 5 Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками

Відповідно до п. 14 розділу IV Інструкції засідання атестаційної комісії вважається правомочним за умови участі в її роботі не менше половини від її складу.

Зі змісту протоколу від 07.12.2015 вбачається, що присутніми на засіданні атестаційної комісії були голова комісії, секретар та три члени комісії.

Враховуючи, що на засіданні комісії 07.12.2015 присутні п'ять із визначених шести членів комісії, тобто половина, отже комісія відповідно до п. 14 розділу IV Інструкції є правомочною.

Згідно з Інструкцією атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування та співбесіда.

Порядок організації, підготовки, проведення тестування зазначений у розділі V Інструкції.

Відповідно до пункту 1 цього розділу тестування проводиться з метою об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності поліцейських за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обов'язки на посадах в апараті Національної поліції України чи органах поліції.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно пунктів 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З атестаційного листа позивача вбачається, що останній охарактеризований безпосереднім керівником, як такий, що займаній посаді відповідає, за результатами тестування: застосування загальних навичок 32 бали; професійне тестування 43 бали. Всього за результатами тестування позивач набрав 75 балів, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 10 розділу IV Інструкції.

За рішенням атестаційної комісії, як визначено пунктом 12 розділу IV Інструкції, поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

В атестаційному листі позивача не зазначено мотивів прийняття оскаржуваного рішення.

З огляду на викладене, а також інші матеріали атестування, зокрема висновки безпосереднього керівника про відповідність посаді та результати проходження тестування вбачається що оскаржуване рішення (висновок) Атестаційної комісії №4 щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 07 грудня 2015 року, прийняте без повного врахування обставин, за встановленими Інструкцією критеріями, щодо: професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивача, висновок не підтверджується належними доказами, а тому є необґрунтованим.

В подальшому Апеляційною атестаційною комісією Північного регіону апеляційна скарга позивача на висновок Атестаційної комісії №4 відхилена оскільки позивач попри все хоче залишитись в правоохоронних органах, був не щирим, на питання про корупцію відповідав не відверто, уникаючи відповіді до останнього. Бажання залишитись більше ніж бачити зміни в майбутньому.

Щодо не врахування під час прийняття рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону критеріїв встановленими Інструкцією щодо: професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивача, колегія суддів звертає увагу на наступне.

З огляду на викладене, представниками Атестаційної комісії №4 та Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону не подано жодних належних та допустимих доказів обґрунтованості прийнятих рішень. Водночас, матеріали справи свідчать про прийняття останніх без врахуванням всіх обставин, без дотримання критерію об'єктивності та обґрунтованості.

Відповідно, враховуючи, що атестацію позивача проведено за відсутності підстав визначених Законом України «Про Національну поліцію», необґрунтованість оскарженого рішень атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про наявність підстав для визнання протиправними оскаржуваних рішень Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві №4 оформлене протоколом від 07.12.2015 із зазначенням в розділі 4 «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа ОСОБА_2, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» та рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону від 26.12.2016 зазначене в розділі 5 «Висновок апеляційної атестаційної комісії» атестаційного листа, а саме: «відхилити скаргу» та наявність підстав для їх скасування.

Оскільки наказ від 20.01.2016 №36 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», прийнято на підставі зазначеного вище висновку атестаційної комісії, отже встановлена протиправність такого висновку прямо вказує на протиправність зазначеного наказу та є підставою для його скасування.

Щодо поновлення позивача на попередній роботі коленія суддів звертає увагу на наступне.

За приписами ч. 1, 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Протиправність наказу від 20.01.2016 №36 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліції» прямо вказує на наявність правових підстав для поновлення позивача на попередньо займаній посаді заступника начальника Солом'янського управління поліції - начальника слідчого відділу Головного управління Національної поліції у м. Києві.

Колегія суддів звертає увагу на довідку про середньомісячний розмір грошового забезпечення позивача.

Проте відповідачем надано таку довідку з вирахуванням аліментів, що унеможливлює розрахунок належної до виплати позивачу суми грошового забезпечення за період вимушеного прогулу.

Інформаційного листа Вищого адміністративного суду України від 01.11.2011 № 1936/11/13-11, зі змісту якого вбачається, що задля вжиття належних заходів із метою встановлення обставин по справі суди повинні витребувати ті докази, які не надані учасниками справи, але які, на думку суду, можуть підтвердити або спростувати певні обставини по справі. У разі ненадходження витребуваних додаткових доказів у строк, установлений судом, спір може бути розв'язано на підставі наявних у справі доказів.

З огляду на викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для стягнення з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь позивача середнього заробітку за період вимушеного прогулу без визначення суми належної до виплати.

Згідно приписів ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

За таких обставин, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та суми стягнення у відносинах публічної служби - за один місяць виконуються негайно.

Окрім зазначеного вище колегія суддів звертає увагу на посилання апелянта на пропущення строку позивачем на звернення до суду для захисту та поновлення своїх порушених прав, надаючи оцінку зазначеним вимогам слід зазначити наступне.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Згідно частини 3 ст. 99 Кодексу адміністративного судочинства України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Вказані положення ч. 3 ст. 99 Кодексу адміністративного судочинства України кореспондуються із ч. 1 ст. 233 Кодексу законів про працю України відповідно до якої, працівник у справах про звільнення може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Із вищенаведеного слідує, що законодавець чітко передбачив можливість особи в місячний строк оскаржити дії та рішення суб'єкта владних повноважень щодо свого звільнення, якщо вона вважає, що таке було здійснено незаконно, водночас зазначений строк обраховується з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Як вбачається з матеріалів справи, із рішенням атестаційної комісії від 07.12.2015 року позивача ознайомлено 18.12.2015, про що в атестаційному листі було поставлено підпис.

Після ознайомлення із вказаним рішенням, позивач 22.12.2015 звернувся до апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України із скаргою.

Наказом від 20.01.2016 № 36 о/с позивача звільнено зі служби.

Про зазначене вище позивача повідомлено 10.02.2016, під час прибуття до Солом'янського управління поліції ГУ Національної поліції в м. Києві.

Окрім зазначеного вище колегія суддів звертає увагу на надані позивачем лікарняні листм відповідно до яких в період з 05.01.2016 по 01.03.2016 ОСОБА_2 перебував на лікарняному.

З адміністративним позовом до суду щодо відновлення своїх порушених прав позивач звернувся відповідно до поштового штемпеля на конверті - 24 лютого 2016 року, зареєстрований відповідно до вхідного № 826/3082/16 - 26 лютого 2016 року.

У зв'язку з цим, менше ніж за місяць, а саме з моменту, коли позивач об'єктивно міг дізнатися про прийняте апеляційною атестаційною комісією рішення (10.02.2016), 24.02.2016 була подана позовна заява, в якій позивач оскаржив наказ про звільнення та рішення прийняте атестаційною комісією, не порушуючи строки звернення до суду, передбачені КАС України, пройшовши при цьому передбачену діючим законодавством процедуру досудового врегулювання спору.

Таким чином враховуючи, що початок перебігу строку звернення до суду законодавець пов'язує саме з обізнаністю про порушення прав, свобод та інтересів, оскільки рішення від 07.12.2015 та 26.12.2015 фактично реалізовано наказом від 20.01.2016, який і став підставою для припинення трудових правовідносин позивача і Головного управління Національної поліції у м. Києві, а також, беручи до уваги, що самі по собі рішення від 07.12.2015 та від 26.12.2015 безпосередньо не змінюють трудових правовідносин позивача та до зазначеної дати позивач продовжував проходити службу та отримувати грошове забезпечення, отже порушення прав, свобод та інтересів пов'язане саме з моментом звільнення, беручи до уваги, що позивачем не пропущений місячний строк звернення до суду з вимогою про скасування наказу від 20.01.2016,.

Отже, позивачем не пропущено строк на звернення до суду для захисту своїх порушених прав, свобод та інтересів.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач по справі, як суб'єкт владних повноважень, не виконав покладений на нього обов'язок щодо доказування правомірності вчинених ним дій та прийняття оскаржуваного рішення.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовує позовні вимоги.

Зі змісту ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим - ухвалене судом на підставі повного та всебічного з'ясування обставин в адміністративній справі, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 2, 12, 41, 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 жовтня 2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст. 212 КАС України.

(Повний текст виготовлено - 26 січня 2017 року).

Головуючий суддя:

Судді:

Головуючий суддя Костюк Л.О.

Судді: Бужак Н.П.

Твердохліб В.А.