Постанова № 64398144, 24.01.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2017 р. Справа № 818/853/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Русанової В.Б.

Суддів: Курило Л.В. , Присяжнюк О.В.

за участю секретаря судового засідання Дудка О.А.

представника відповідача ОСОБА_1

позивача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Сумській області на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 25.10.2016р. по справі № 818/853/16

за позовом ОСОБА_2

до Головного управління Національної поліції в Сумській області , Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Сумській області

про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування рішення, визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом в якому просив суд:

- визнати протиправними дії Головного управління національної поліції в Сумській області щодо проведення атестації заступника начальника сектору Путивльського відділення поліції (м. Путивль) Глухівського відділу поліції (м. Глухів) майора поліції ОСОБА_2;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 5 щодо невідповідності заступника начальника сектору Путивльського відділення поліції (м. Путивль) Глухівського відділу поліції (м. Глухів) майора поліції ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП № 15.00007349.0037500 від 06.07.2016 року;

- визнати незаконним, протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Сумській області № 210 о/с від 04 серпня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за пунктом 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію";

- поновити ОСОБА_2 (М-125014) на посаді заступника начальника сектору Путивльського відділення поліції (м. Путивль) Глухівського відділу поліції (м. Глухів) Головного управління Національної поліції в Сумській області майора поліції ОСОБА_2 з 04 серпня 2016 року та зарахувати трудовий стаж з 04 серпня 2016 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Сумській області на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу починаючи з 04 серпня 2016 року.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 25.10.2016р. адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено.

Визнано протиправними дії Головного управління національної поліції в Сумській області щодо проведення атестації заступника начальника сектору Путивльського відділення поліції (м. Путивль) Глухівського відділу поліції (м. Глухів) майора поліції ОСОБА_2

Скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії № 5 Головного управління національної поліції в Сумській області щодо невідповідності заступника начальника сектору Путивльського відділення поліції (м. Путивль) Глухівського відділу поліції (м. Глухів) майора поліції ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП № 15.00007349.0037500 від 06.07.2016р.

Скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Сумській області № 210 о/с від 04 серпня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за пунктом 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновлено ОСОБА_2 на посаді заступника начальника сектору Путивльського відділення поліції (м. Путивль) Глухівського відділу поліції (м. Глухів) Головного управління Національної поліції в Сумській області майора поліції ОСОБА_2.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Сумській області на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 17 157, 76 грн.

Допущено постанову до негайного виконання в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць у розмірі 6 305, 00 грн.

Головне управління Національної поліції в Сумській області (далі - відповідач) не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу в якій, посилається на те, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, не надано належної оцінки наявним у справі доказам, порушено вимоги Закону України "Про Національну поліцію", ст. 9,159 Кодексу адміністративного судочинства України щодо законності та обґрунтованості судового рішення, що призвело до невірного вирішення справи, просить скасувати постанову суду та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Позивач в судовому засіданні заперечував проти вимог апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Згідно з ч.1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, переглянувши в межах апеляційної скарги постанову суду, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 28.07.2004р. по 06.11.2015р., що підтверджується копією послужного списку. ( а.с. 123-130)

07.11.2015 року наказом т.в.о. начальника ГУНП в Сумській області № 9 о/с позивача в порядку переатестування на підставі п. 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ призначено на посаду заступника начальника сектору Путивльського відділення поліції (м. Путивль) ГУ НП в Сумській області та присвоєно спеціальне звання "майор поліції". (а.с. 162)

06.07.2016р. Атестаційною комісією № 5 Головного управління Національної поліції в Сумській області проведено атестування позивача, про що складено протокол ОП№15.00007349.003700 та прийнято рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 117-118).

04.08.2016р. наказом Головного управління Національної поліції в Сумській області №210 о/с відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" ОСОБА_2 звільнено з посади заступника начальника сектору Путивльського відділення поліції (м. Путивль) Головного управління Національної поліції в Сумській області. (а.с. 119)

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані рішення не можуть вважатися законними, оскільки направлені на звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод позивача, а тому позовні вимоги в частині скасування оскаржуваних рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо неправомірного звільнення позивача, з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VIII, яким утворено Національну поліцію України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Статтею 3 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною першою статті 48 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог статті 47 Закону України "Про Національну поліцію", призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

При цьому, статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено порядок атестування поліцейських.

Так, частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція "Про порядок проведення атестування поліцейських", яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до ч. 3 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина 4 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно ч. 5 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, колегія суддів дійшла висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Відповідно до пунктів 9, 10 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Зазначені в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, наведені норми Закону України "Про Національну поліцію" вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Судом встановлено, що позивач з 07.11. 2015 року, згідно особистої заяви та на підставі наказу голови Національної поліції України від 07 листопада 2015 року № 9 о/с, був призначений на посаду заступника начальника сектору Путивльського відділення поліції (м. Путивль) ГУ НП в Сумській області та присвоєно спеціальне звання "майор поліції". (а.с. 162)

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, при цьому, такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Колегія суддів зазначає, що проведенню атестації у відношенні конкретного співробітника поліції повинно передувати службове розслідування або його свідоме та формальне волевиявлення зайняти вищу чи нижчу посаду, чи така ж пропозиція від керівництва органу, в якому він проходить службу. Однак, докази наявності таких обставин в матеріалах справи відсутні.

Водночас, у ч. 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" закріплено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Однак, ГУ НП в Сумській області не доведено, що позивача призначено тимчасово, що вирішувалось питання про переведення його на вищу посаду. Крім того строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Також, відповідач зазначає про те, що атестування позивача було проведено у порядку атестації усіх поліцейських з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також, перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Однак, наведені підстави для призначення атестування колегія суддів вважає помилковими, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вказаної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває в системному взаємозв'язку з вичерпним переліком підстав, закріплених у ч. 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Закон України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 статті 57 вказаного Закону.

Колегія суддів також не приймає до уваги доводи апелянта про те, що атестація позивача була проведена за його особистою заявою, оскільки нормами Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено можливості проведення атестації поліцейських з їх ініціативи.

Правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються Законом України "Про професійний розвиток працівників" № 4312-VI від 12 січня 2012 року (далі - Закон № 4312-VI).

Так, в розумінні статті 1 Закону № 4312-VI, атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону № 4312-VI, атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положення статті 12 Закону № 4312-VІ є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечить положенням Закону № 580-VIII, а тому поширюються на відносини із атестування поліцейських.

Відповідно до пункту 3 розділу І "Загальні положення" Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженим наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015р., атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Із аналізу вищевказаних правових норм випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Також, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Більш того, не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше 1 року.

Судом встановлено, що позивач призначений на службу в поліцію наказом НП України від 07.11.2015р., а звільнений наказом від 04.08.2016р., тобто відпрацював на посаді менше року, що суперечить положенням Закону № 4312-VI.

Таким чином, атестацію позивача проведено безпідставно та протиправно.

Разом з тим, досліджуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією № 5 ГУ НП в Сумській області рішення про невідповідність позивача займаній посаді та наказ про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.

На виконання вимог статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 затверджено Інструкцію про проведення атестування поліцейських, яка визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (далі - Інструкція № 1465).

Відповідно до п. 3 Розділу ІV "Порядок організації, підготовки, проведення атестування" Інструкції № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, пунктами 7, 8, 9 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10 Розділу ІV Інструкції № 1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пункт 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно правил, встановлених пунктом 17 Розділу ІV Інструкції № 1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Судом встановлено, що за результатами тестування позивачем набрано 23 балів з тестування загальних навичок, 20 балів - тестування професійних навичок, після чого 06.07.2016р. з позивачем проведена співбесіда (а.с. 117-118).

Згідно протоколу ОП № 15.00007349.0037500 від 06.07.2016р., при проведенні атестування позивача комісією досліджені зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" та інформацію з відкритих джерел. В протоколі вказаний перелік питань, які ставились членами комісії під час співбесіди позивачу. (а.с. 117-118)

За результатами голосування одноголосно (за - 5, проти - 0), комісія прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

У якості підстав для прийняття комісією такого рішення послугували наступні висновки - «Під час відповіді, щодо стягнень, що на нього накладались знімав із себе відповідальність, перекладаючи її на керівництво. Проявив низький рівень мотивації, знань». Інших мотивів в атестаційному листі не вказано.

Разом з тим, з наявних у матеріалах справи доказів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності.

Зі змісту розділу 1 Атестаційного листа вбачається, що начальником Путивльського ВП (м. Путивль) в Сумській області підполковником поліції Федченко О.О. - ОСОБА_2 охарактеризовано з позитивного боку.

Зокрема, зазначено наступне: "За період служби в органах внутрішніх справ України, Національній поліції України та в займаній посаді ОСОБА_2 зарекомендував себе з позитивного боку, як сумлінний співробітник.

Свої функціональні обов'язки виконує своєчасно та сумлінно, але незважаючи на це, вступає в суперечки з керівництвом відділення, з критики не робить певних висновків. Має добру спеціальну підготовку, організаторські та аналітичні здібності.

За поточний 2016 рік ним особисто розкрито 4 кримінальних правопорушення, з яких 1 по лінії незаконного обігу наркотичних засобів та 3 за фактами крадіжок, складено 9 адміністративних протоколів, поставлено на профілактичний облік 25 осіб, які вчиняють насильство в сім'ї.

В період з серпня по вересень 2014 року приймав участь у проведенні антитерористичної операції, виконував службові завдання на території Луганської та Донецької областей, забезпечуючи охорону громадського порядку та публічної безпеки.

Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. У взаємовідносинах із співробітниками та громадянами ввічливий, тактовний По характеру спокійний, врівноважений.

Фізично розвинений. Матеріальну частину, порядок застосування та заходи безпеки при поводженні зі зброєю, умови та межі застосування фізичного впливу, спеціальних засобів знає. Завжди дотримується правил носіння форменого одягу.

Здатний стійко переносити всі труднощі служби та життя в умовах сьогодення. Справі служіння українському народу відданий".

Зі змісту розділу 2 Атестаційного листа встановлено, що заступником начальника ГУНП в Сумській області, полковником поліції Бабич В.Г., наданий висновок про те, що ОСОБА_2 займаній посаді відповідає. (а.с. 16)

За результатами тестування на професійні навички позивач отримав - 20 балів з 60, та за загальною характеристикою - 23 бали з 60.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 за період служби мав 20 дисциплінарних стягнень, на час проведення атестування діючих дисциплінарних стягнень не мав, проте 13 разів заохочувався, що підтверджується послужним списком. (а.с. 123-129)

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" за підписом начальника УМВС полковника міліції Річкаль А.Я., у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру ОСОБА_2 за 2014 рік указано достовірні відомості щодо наявності майна, набутого ним за час перебування на публічній службі. Встановлено також, що вартість майна (майнових прав), указаних ОСОБА_2 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_2 із законних джерел. Також в наведеній довідці зазначено, що заборони, передбачені Законом України "Про очищення влади", на ОСОБА_2 не поширюються. (а.с. 122)

Отже, вказані матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Однак, колегія суддів звертає увагу, що атестаційною комісією не було детально досліджено документи особової справи позивача, не проаналізовано повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показники службової діяльності та професійні якості, позитивну характеристику, наявність або відсутність дисциплінарних стягнень тощо і як наслідок Головним управлінням Національної поліції України в Сумській області прийнято помилкове рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Окрім цього, колегія суддів вважає, що факт набрання позивачем за результатами тестування на професійні навички низьких балів, не може бути самостійною підставою для визнання поліцейського таким, що не відповідає займаній посаді, за умови наявності інших позитивних показників згідно критеріїв, визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465.

При цьому, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України "Про Національну поліцію" визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції, а зі змісту протоколу атестаційної комісії неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач.

З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених під час судового розгляду справи фактів та обставин, враховуючи, що мотиви та докази, наведені ГУ НП в Сумській області під час розгляду адміністративної справи, не дають підстав для висновків, які б спростовували доводи позивача, а позивачем доведено суду обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що рішення атестаційної комісії відносно позивача є необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Зважаючи на п. 3 ч.3 ст. 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, колегія суддів перевіряє обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі "Обермейєр проти Австрії" (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі "Гранд Стівенс проти Італії" (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства" (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі "ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства" (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі "Путтер проти Болгарії" (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Доводи апеляційної скарги щодо правомірності наказу Головного управління Національної поліції в Сумській області № 210 о/с в частині звільнення позивача зі служби у поліції, згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", через службову невідповідність, колегія суддів вважає помилковими, виходячи з наступного.

Згідно пункту 28 Розділу ІV Інструкції № 1465, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді, підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Таким чином, враховуючи те, що підставою прийняття оскаржуваного наказу є рішення Атестаційної комісії № 5 НП України, оформлене протоколом від 06.07.2016р. яке, як встановлено вище, прийнято протиправно, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування вищезазначеного наказу в частині звільнення позивача зі служби у поліції, згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", через службову невідповідність.

Відповідно до ч. 1 ст.235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на зазначене суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про задоволення позовних вимог щодо поновлення ОСОБА_2 з 04.08.2016р. на посаді заступника начальника сектору Путивльського відділення поліції (м. Путивль) Глухівського відділу поліції (м. Глухів) майора поліції, у зв'язку з чим, постанова в цій частині є законною та обґрунтованою.

Щодо стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з пунктом 24 розділу II Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.91 р. № 114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Аналогічні положення містить ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Проте, вирішуючи спір в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції не з'ясував, чи отримував дохід в період вимушеного прогулу позивач.

Абзацом 3 п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок № 100), середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто ті, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 р. IV Порядку № 100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на кількість відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівникові здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячну кількість робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячна кількість робочих днів розраховується діленням на 2 сумарної кількості робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Відповідно до наявної у справі довідки Головного управління Національної поліції в Сумській області від 19.10.2016рн № 29/1853, заробітна плата позивача нарахована за (червень - серпень 2016р.) складає: 12610,00 грн. Середньоденне грошове забезпечення складає - 206, 72 грн. (12610, 00 грн. / 61 день). ( а.с. 160)

Судом апеляційної інстанції встановлено, що після звільнення позивач перебував на обліку в Путивльськом районному центрі зайнятості та отримав за період з 12.08.2016р. по 10.11.2016р. додатковий дохід в сумі 12 958,62 грн., що підтверджується позивачем та претензією центру зайнятості.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що на користь позивача підлягає стягненню грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 04.08.2016р. по 25.10.2016р., за виключенням отриманої допомоги по безробіттю, а саме в розмірі 4199,14 грн. (17157, 76 грн. - 12958,62 грн.)

З огляду на зазначене постанова суду першої інстанції в частині стягнення суми грошового забезпечення підлягає скасуванню з прийняттям нової.

Відповідно до ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до п.1ч.1 ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є не повне з'ясування судом обставин справи, що мають значення для вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 1 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Сумській області задовольнити частково.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 25.10.2016р. по справі № 818/853/16 скасувати в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Сумській області на користь ОСОБА_2 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 17 157, 76 грн.

В цій частині прийняти нову постанову якою стягнути з Головного управління Національної поліції в Сумській області (40000, Сумська область, м. Суми, вул. Герасима Кондратьєва, 23, код ЄДРПОУ 40108777) на користь ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 4199,14 грн.( чотири тисячі сто дев'яносто дев'ять гривень чотирнадцять копійок) з урахуванням виплачених сум, податків та зборів.

В іншій частині постанову Сумського окружного адміністративного суду від 25.10.2016р. по справі № 818/853/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Русанова В.Б.Судді Курило Л.В. Присяжнюк О.В. Повний текст постанови виготовлений 30.01.2017 р.