Постанова № 64397577, 17.01.2017, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

17 січня 2017 року м. Ужгород№ 807/202/16

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Скраль Т.В.,

при секретарі Стенавській А.М.,

за участю сторін:

позивача: ОСОБА_1 - представник ОСОБА_2 ,

відповідача: Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України представник Коцьомик М.О.,

третьої особи: Мукачівський прикордонний загін Західного Регіонального управління - представник Пітков І.Л. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, третя особа Мукачівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби про визнання протиправними та скасування наказів, висновку, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

04 березня 2016 року, ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України яким просить визнати протиправним та скасувати Наказ Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 119 від 05.03.2016 року про притягнення офіцера Мукачівського прикордонного загону ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

17 травня 2016 року, позивач подав до суду заяву про збільшення позовних вимог, відповідно до якої просить суд: 1) визнати протиправним висновок службового розслідування від 03.03.2016 року в частині необхідності притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у виді сурової догани; 2) визнати протиправним та скасувати Наказ Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 119 від 05.03.2016 року про притягнення офіцера Мукачівського прикордонного загону ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

16 березня 2016 року, судом відкрито провадження по даній справі (гол. суддя Скраль Т.В.).

10 травня 2016 року, ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної прикордонної служби України Західного регіонального управління, яким просить суд: 1) визнати протиправним та скасувати Наказ начальника Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України №178-ос від 22 квітня 2016р. в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби майора ОСОБА_1 (НОМЕР_1), начальника відділу прикордонної служби "Лужанка" III категорії (тип Б); 2) поновити ОСОБА_1 на службі; 3) включити ОСОБА_1 до списку особового складу Мукачівського прикордонного загону; 4) стягнути з відповідача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

10 жовтня 2016 року, ухвалою суду об'єднано для спільного розгляду адміністративну справу № 807/202/16 за позовом ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, третя особа Мукачівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби про визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності із адміністративною справою 807/641/16 за позовом ОСОБА_1 до Державної прикордонної служби України Західного регіонального управління про визнання протиправним та скасування Наказу № 178-ос від 22 квітня 2016 року про звільнення з військової служби, поновлення на службі - в одне провадження, присвоївши об'єднаним справам первісний номер № 807/202/16.

У судовому засідання представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги у повному обсязі з мотивів наведених у позовній заяві та просив суд задовольнити такі у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечив проти заявлених позовних вимог з мотивів наведених у письмових запереченнях та просив суд відмовити в задоволенні позову повністю.

Представник третьої особи у судовому засіданні заперечив проти заявлених позовних вимог з мотивів наведених у письмових запереченнях та просив відмовити в задоволенні позову повністю.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Як вбачається із матеріалів адміністративної справи та стверджувалося позивачем та його представником у судовому засіданні, позивача 10 лютого 2016 року було призначено на посаду, 18 лютого 2016 року він приступив до виконання обов'язків, згідно рапорту від 19 лютого 2016 року, даний рапорт був затверджений 22 лютого 2016 року.

11 лютого 2016 року, начальником Мукачівського прикордонного загону було затверджено план введення в посаду начальника відділу прикордонної служби "Лужанка" ІІІ категорії (тип Б), яку очолив позивач, (том І, а.с.91-93).

Метою плану введення в посаду є надання своєчасної дійової допомоги начальнику відділу в становленні і опануванні посади, провести комплекс заходів по наданню практичної допомоги начальнику відділу в організації роботи по вдосконаленню оперативно-службової діяльності підвищенні готовності до дій, зміцнені дисципліни в підрозділі, виховання і розвиток командирських якостей і професійної майстерності, контроль за становленням в посаду, узагальнення роботи.

Введення в посаду мало проходити в такі етапи: І етап - робота при управлінні прикордонного загону (до 2 діб); ІІ етап - прийом справ і посади (до 3 діб), введення в посаду (робота офіцерів по вводу у посаду призначеного начальника відділу прикордонної служби на протязі 1-1,5 місяців); ІІІ етап - підведення підсумків становлення у посаді та визначення перспектив подальшого використання по службі.

22 лютого 2016 року, згідно витягу з наказу 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України за № 33-ос "По особовому складу", наказано вважати таким, що приступив до виконання обов'язків за посадою: майора ОСОБА_1 начальника відділу прикордонної служби "Лужанка" ІІІ категорії (тип Б) з 18 лютого 2016 року, (том І, а.с.235).

Згідно довідки начальника відділення охорони здоров'я, копія якої наявна в матеріалах даної адміністративної справи, 26 лютого 2016 року у відділення охорони здоров'я звернувся позивач зі скаргами на головний біль, слабкість та високий тиск. Діагноз гіпертонічна хвороба ІІ стадії, ІІ ступінь, ризик помірний. 26 лютого 2016 року начальником відділення охорони здоров'я ОСОБА_5 подано на затвердження до начальника Мукачівського прикордонного загону список персоналу, які потребують звільнення від виконання службових обов'язків за станом здоров'я, серед яких є позивач, (том І, а.с.9, 10).

Наказом 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 29 лютого 2016 року за № 40-вв, звільнено від виконання службових обов'язків за станом здоров'я майора ОСОБА_1, начальника відділу прикордонної служби "Лужанка" ІІІ категорії (тип Б), на три доби, з 26 лютого 2016 року по 28 лютого 2016 року, (том І, а.с.8).

Обов'язки начальника було покладено на заступника позивача - майора ОСОБА_6

27 лютого 2016 року, під час перебування позивача на лікарняному, в адміністративному приміщенні відділу прикордонної служби "Лужанка" військовою прокуратурою та представниками "К" Управління служби безпеки України у Закарпатській області, було проведено обшук в результаті якого виявлено та вилучено грошові кошти.

27 лютого 2016 року, за Наказом № 206 Начальника Мукачівського прикордонного загону призначено службове розслідування ВПС "Лужанка".

29 лютого 2016 року, наказом Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України за № 213, зокрема за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, допущено прорахунки в організаційно-розпорядчій діяльності та контролі за оперативно-службовою діяльністю підпорядкованого відділу прикордонної служби, а саме: неякісне виконання ним вимог пункту 276 частини 1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29.12.2009 за № 1040, начальника відділу прикордонної служби "Лужанка" ІІІ категорії (тип Б) майора ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку п."в" ст.68 цього статуту та оголошено дисциплінарне стягнення "Сувора догана" (том І, а.с.24-29).

25 квітня 2016 року, постановою Закарпатського окружного адміністративного суду позов ОСОБА_1 наказ за № 213 від 29 лютого 2016 року в частині притягнення офіцера Мукачівського прикордонного загону ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності - визнано протиправним та скасовано, (том І, а.с.95-105).

21 червня 2016 року, постановою Львівського апеляційного адміністративного суду постанову суду від 25 квітня 2016 року - скасовано і прийнято нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу - відмовлено, (том І, а.с.205-208). Згідно висновків суду апеляційної інстанції, суд погоджується з доводами відповідача про те, що позивач обґрунтовано притягнутий до дисциплінарної відповідальності, оскільки в підпорядкованому йому підрозділі виявлені порушення службової дисципліни, які мають ознаки кримінального злочину. Даний факт свідчить про неналежне виконання позивачем своїх службових обов'язків в частині вживання необхідних заходів впливу на підлеглих з метою недопущення дисциплінарних, адміністративних чи кримінальних проступків, а саме: відсутність дієвого контролю за станом здійснення прикордонного контролю, профілактики правопорушень та протидії корупційним проявам. Таким чином, дисциплінарне стягнення, на думку апеляційного суду, накладене у відповідності до вимог наведених приписів Статуту та у визначені строки. При цьому були враховані передбачені статтею 86 Статуту обставини. Суд першої інстанції належної оцінки наведеним фактам не надав, а зосередив свою увагу на дріб'язкових неточностях у результатах службового розслідування, невиконанні плану введення позивача в посаду начальника відділу прикордонної служби "Лужанка", тощо. Враховуючи, що рішення апеляційного суду набрало законної сили в момент його проголошення, а постанова Закарпатського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2016 року - скасована, то оскаржуваний наказ за № 213 від 29 грудня 2016 року на час розгляду даної справи в суді є чинним.

Одночасно, 27 лютого 2016 року, наказом Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України за № 99 аг з метою встановлення причин наявних прорахунків в організаційно-практичній та розпорядчій діяльності керівництва Мукачівського прикордонного загону, упущень в системі профілактики втягування персоналу в протиправні діяльність, було наказано провести службове розслідування, (том І, а.с.166).

Під час службового розслідування групою було проаналізовано стан справ за основними складовими оперативно-службової діяльності Мукачівського прикордонного загону за період з липня 2015 року по лютий 2016 року, за наслідками якого складено висновок службового розслідування, ( а.с.124, Т.1).

03 березня 2016 року, даний висновок затверджено Начальником Західного регіонального управління Державної прикордонної служби В.С.Єгоровим.

Зокрема вказано, що в період з 12 по 16 лютого 2016р. на ділянці відділу прикордонної служби «Лужанка» (до призначення на посаду керівника ВПС «Лужанка» ОСОБА_1) проведено цільову перевірку групою офіцерів управління прикордонного загону, який очолював перший заступник начальника прикордонного загону - начальник штабу полковник ОСОБА_8

В розділі 2 книги роботи офіцерів АДПС України, регіонального управління та управління прикордонного загону у відділі прикордонної служби «Лужанка», результати роботи вказаної групи оформлені поверхнево, завдання підрозділу визначені не чіткі та не відображають всієї повноти заходів, які необхідно провести для покращення стану справ. Поза увагою вказаної групи офіцерів залишився ряд проблемних питань, які мають місце у вказаному підрозділі, а саме:

- рішення начальника відділу прикордонної служби «Лужанка» на здійснення оперативно-службової діяльності на місяць шаблонні відрізняються лише датами проведення заходів;

- заступник начальника відділу прикордонної служби з персоналу майор ОСОБА_6 доповіді про стан справ в підрозділі за посадою не знає, ситуацією в підрозділі належним чином не володіє;

- в робочому зошиті старшого зміни прикордонних нарядів записи проставляються формально, раніше реального часу проведення заходів, рішення та плани охорони державного кордону зміною відсутні, поряд з цим фіксується час виходу на зв'язок прикордонних нарядів та дільничних інспекторів прикордонної служби;

- в рапортах старших змін прикордонних нарядів ділянка несення служби прикордонних нарядів не вказується;

- в підрозділі не встановлено чіткої системи послідовності дій старших змін, під час висилки прикордонних нарядів, після заряджання зброї персонал переміщається для проведення інструктажу, що створює передумови до здійснення випадкових пострілів;

- в підрозділі відсутня система контролю за персоналом призваним по мобілізації;

- схеми ділянок підрозділу, які розміщені в кабінеті начальника ВПС та приміщення центру управління службою не перепрацьовані з урахуванням організаційно-штатних змін щодо створення ВПС «Бодалово»;

- в пункті пропуску, під час перевірки документів у осіб закордонного прямування, прикордонні наряди не вимагають знімати обкладинки з паспортів;

- сигнальні прилади, які використовуються для прикриття прилеглих ділянок місцевості до пункту пропуску та по периметру військового містечка в неробочому стані.

За висновком, вказується, що начальником відділу прикордонної служби "Лужанка" майором ОСОБА_1 не було вжито вичерпних заходів щодо недопущення та усунення вище наведених прорахунків, що в свою чергу могло створити загрозу втягування персоналу відділу в протиправну діяльність, корупційні прояви, (а.с. 130, Т.1) .

На перевірку таких доводів судом встановлено наступне.

У відповідності до пункту 255 Інструкції з організації оперативно-розшукової діяльності, посадові особи відділу, які виявили під час здійснення контролю недоліки, повинні організувати комплекс заходів щодо їх повного усунення. Результати посадового контролю доповідаються начальнику відділу або оформлюються рапортами (доповідними записками) з зазначенням результатів контролю, здійснених посадовими особами заходів, щодо усунення виявлених недоліків, надання допомоги та узагальнення передового досвіду.

Згідно пункту 271 вищезазначеної інструкції, результати перевірки служби перевірки прикордонних нарядів заносяться до розділу 4 плану охорони державного кордону зміною прикордонних нарядів.

У відповідності до вимог пункту 275 Інструкції з організації оперативно-розшукової діяльності, Начальник відділу прикордонної служби несе повну та одноособову відповідальність за охорону визначеної ділянки кордону; готовність відділу до дій; підготовку підлеглих йому структурних підрозділів відділу, правильне їх застосування та успішне виконання ними завдань з охорони державного кордону в установлений термін; стан і збереження озброєння та спецзасобів, боєприпасів, транспортних та інших матеріально-технічних засобів і законність їх використання, за роботу з особовим складом, дотримання підпорядкованим особовим складом законності, правопорядку та дисципліни; соціальний захист підпорядкованого особового складу;

Пунктом 276 вищезазначеної Інструкції передбачено, що начальник відділу зобов'язаний: - перевіряти стан використання за призначенням озброєння, транспортних засобів та інших матеріально-технічних засобів, організовувати їх експлуатацію, зберігання та обслуговування.

Однак суд не може погодитися із доводами відповідачів, зокрема за таких підстав.

Порушення частини першої пункту 276 Інструкції з організації оперативно-розшукової діяльності вже ставилося у вину позивачу за Наказом № 213 від 29 лютого 2016 року.

За змістом висновку від 03 березня 2016 року слідує (абз.8, а.с. 130 Т.1) - в прикордонному загоні не створено чіткої системи щодо контролю за проведенням заходів з оперативно службової діяльності відділами прикордонної служби. Так, надіслані з відділів прикордонної служби звітні документи щодо виконання розпоряджень прикордонного загону "Про організацію оперативно-службової діяльності на ділянці підрозділу протягом 2-го півріччя 2015 року в у правлінні прикордонного загону не аналізувались. Вказана робота розпочата тільки з 2016 року.

Зокрема за висновком (абз. 8 ст. 130, Т.1) вказується, що мають місце випадки неповноти вжиття заходів, щодо реагування з боку керівництва та виявлені недоліки та прорахунки в оперативно-службовій діяльності та не доведення ситуацій до логічного завершення. Так відповідно до рапорту начальника відділу прикордонної служби "Лужанка" (в даному випадку ОСОБА_1) щодо виявлення несправних технічних засобів прикордонного контролю начальником Мукачівського прикордонного загону призначено службове розслідування ( наказ № 187 від 24 лютого 2016 року).

Як встановлено, на час розгляду справи судом розслідування за Рапортом ОСОБА_9 від 18 лютого 2016 року - тривало. При цьому, у вину в тому числі й позивача, ставиться те, що керівництвом прикордонного загону та відділу прикордонної служби не вжито вичерпних заходів та не прийнято відповідних управлінських рішень щодо збереження наявних технічних засобів прикордонного контролю в підрозділі. В приміщенні, в якому вони зберігаються, не обмежено загальний доступ.

Такі висновки відповідача суд вважає упередженими, оскільки службове розслідування не завершено, при цьому позивач приступивши до виконання обов'язків, встановивши несправність таких засобів повідомив вищестояще керівництво про такі недоліки рапортом, та відповідач не встановивши провину ОСОБА_1 щодо не збереження таких засобів (будь-які факти на час розгляду справи судом не встановлено) прийшов до передчасного висновку щодо не збереження такого майна. При цьому стан збереження відповідачем не аналізувався, а лише констатував, що такі зберігалися в приміщенні в якому не обмежено загальний доступ. Крім того, такі недоліки були допущені до призначення ОСОБА_1 на посаду начальника ВПС «Лужанка».

В ході службового розслідування вказується на три випадки виявлення коштів у персоналу відділу прикордонної служби «Лужанка». Проте, як слідує із висновку два рази кошти виявлялись до призначення ОСОБА_1 на посаду, а виявлені 27.02.2015р. - під час перебування позивача ОСОБА_1 на лікарняному та коли останній був звільнений від виконання службових обов'язків за відповідним наказом.

Всі вищенаведені обставини, а також обмежений час перебування позивача на посаді, фактично з 18 лютого 2016 року по 26 лютого 2016 року, позаяк з 26 лютого 2016 року позивач перебував на лікуванні; без повного введення в посаду начальника відділу прикордонної служби "Лужанка" (план введення охоплюється терміном 1-1,5 місяць), без необхідного доступу до системи АРМ ПТК АПС "Гарт-3/П" (отримав ОСОБА_1 допуск тільки 25 лютого 2016 року за наказом № 189-аг, (а.с.18. Т.2)); без завершення всіх службових розслідувань, не дають суду підстави зробити висновок, що відповідач прийняв оскаржуване рішення розсудливо, безсторонньо, із врахування всіх обставин, що мали значення для прийняття рішення.

Крім того, не можна не зважити на той факт, що обидва службові розслідування проведено майже в один і той же час.

Так, 27 лютого 2016 року, за Наказом № 206 Начальника Мукачівського прикордонного загону призначено службове розслідування ВПС "Лужанка" (матеріали службового розслідування наявні в матеріалах справи) та тривало з 27 лютого 2016 року - 29 лютого 2016 року, за наслідками якої ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності наказом № 213 від 29.02.2016 року, застосоване дисциплінарне стягнення "сувора догана" - є діючим.

27 лютого 2016 року, друге службове розслідування, проведене Західним регіональним управлінням на підставі Наказу № 99-аг від 27 лютого 2016 року. Перевірка тривала з 27 лютого 2016 року по 03 березня 2016 року. За наслідками такої перевірки прийнято оскаржуваний наказ у даній справі № 119 -АГ від 05 березня 2016 року, про притягнення позивача ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності - "Сувора догана".

Крім того, як встановлено судом, із наявних матеріалів службової перевірки від 27 лютого 2016 року та наказу № 213 від 29 лютого 2016 року, за порушення вимог статті 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_1 допущено прорахунки в організаційно-розпорядчій діяльності та контролі за оперативно-службовою діяльністю підпорядкованого відділу прикордонної служби, а саме неякісне виконання ним вимог пункту 276 частини І Інструкції, за що його притягнуто до дисциплінарної відповідальності правами начальника Мукачівського прикордонного загону та оголошено дисциплінарне стягнення - сувора догана.

Отже, 05 березня 2016 року, за наслідками вищевказаної перевірки, наказом Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України за № 119 аг, позивача за невиконання в повному обсязі вимог п.255, 271, 275, 276 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України (далі - Інструкції з організації оперативно-розшукової діяльності) тощо, було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення "Сувора догана", (том І, а.с.106-115).

Отже фактично, зо обома службовими розслідуваннями, ОСОБА_1 ставляться у вину допущені прорахунки в організаційно-розпорядчій діяльності та контролі за оперативно-службовою діяльністю підпорядкованого відділу прикордонної служби.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі - Закон N 551-XIV).

Згідно із статті 87 Закону України від 24 березня 1999 року N 551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Відповідно до статті 91 Закону України "Про дисциплінарний статут Збройних Сил України", заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

В даному випадку, суд погоджується із доводами адміністративного позову і приходить до висновку, що відповідач діяв без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та не у спосіб що визначений законом, а відповідно оскаржуваний Наказ Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 119 від 05.03.2016 року в частині про притягнення офіцера Мукачівського прикордонного загону ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності підлягає визнанню протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо вимоги про скасування Наказу від 22 квітня 2016 року за №178-ос про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби, судом встановлено наступне.

Згідно з частиною другою статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі - Закон N 551-XIV).

Відповідно до підпункту "и" пункту 6 статті 26 Закону 2232-XII та пункту 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України № 1115/2009, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

У відповідності до вимог пункту 297 Положення встановлено, військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання (припинення) контракту про проходження військової служби з ініціативи командування, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання (припинення) контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження не зупиняє виконання зазначеного наказу.

22 березня 2016 року, позивач одержав від Мукачівського прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України попередження про майбутнє вивільнення. Зокрема, повідомлено, що протягом 12 місяців проходження позивачем військової служби за контрактом, останній двічі притягався до дисциплінарної відповідальності, та відповідно до пункту 36 та 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України т.в.о. начальника Мукачівського прикордонного загону порушується клопотання перед вищим керівництвом про дострокове припинення (розірвання) з ним контракту з ініціативи командування та звільнення такого з військової служби в запас Збройних Сил України за ст.26 п.6 п."и" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) із застосуванням Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", (том І, а.с.46).

22 квітня 2016 року, згідно витягу з наказу начальника Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України за № 178-ос "По особовому складу", відповідно до Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за пунктом "и" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 у запас по 27 прикордонному загону (І категорії) позивача, (том І, а.с.210).

Підставою видачі такого Наказу було подання загону від 22 березня 2016 року № 30/30/88 до звільнення з військової служби в запас за статтею 26 частини 6 пункту "и" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем" із застосуванням абзацу 14 частини 8 Закону "Про військовий обов'язок і військову службу" майора ОСОБА_1, начальника відділу прикордонної служби "Лужанка".

В особливих мотивах та підставах при достроковому звільненні подання, зазначено, що подається до звільнення відповідно до п. 284 Положення, у зв'язку тим, що протягом останніх 12 місяців неналежно виконував взяті на себе під час укладення контракту обов'язки, два рази на підставі письмових наказів притягувався до дисциплінарної відповідальності.

За умовами пункту 86 Положення про дострокове розірвання контракту командування повинно попередити військовослужбовця не пізніше ніж за місяць до подання документів про звільнення зі служби. У цей же строк військовослужбовець повинен повідомити командування, якщо він виявляє намір достроково розірвати контракт.

У розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов'язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Згідно ч.2 ст.71 КАС України зазначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Оскільки дисциплінарний Наказ № 119 від 05 березня 2016 року скасований судом із вище значених у постанові суду підстав, отже відсутні правові підстави для констатації систематичності в діях ОСОБА_1, розірвання з цих підстав контракту та звільнення з військової служби позивача, а Наказ начальника Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України №178-ос від 22 квітня 2016 року в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби майора ОСОБА_1, начальника відділу прикордонної служби "Лужанка" III - підлягає до скасуванню, а відтак позивача необхідно поновити на посаді з 25 квітня 2016 року, яку останній займав до звільнення.

За приписами пункту 299 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України № 1115/2009, у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

У цьому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу. Новий контракт з цим військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до довідки про середню заробітну плату від 07 листопада 2016 року за № 11/737 середньомісячна заробітна плата позивача становила - 6228,75 коп., а середньоденна заробітна плата становить - 289,71 грн. (6228,75 х 2 (місяці) : 43( день)), (а.с.111).

Середній заробіток розрахований у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року за № 100. За період з 25.04.2016 року по 18.01.2017 року ОСОБА_1 норма тривалості робочого часу складає 173 дні (за 2016 рік) + 10 днів (за 2017 рік) = 183 дні.

У відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яка підлягає до стягнення з Мукачівського прикордонного загону на користь позивача становить - 53 016,93 грн. (289,71 грн. (середньоденна заробітна плата) х 183 дні = 53 016,93 грн.)

Відповідно до статті 256 частини 1 пунктів 2 та 3 КАС України, негайно виконуються постанови суду, зокрема про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Щодо вимоги адміністративного позову про визнання протиправним висновок службового розслідування від 03.03.2016 року в частині необхідності притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у виді сурової догани, суд вважає за необхідне вказати наступне.

За висновком службового розслідування щодо встановлення причин наявних прорахунків в організаційно-практичній та розпорядчій діяльності керівництва Мукачівського прикордонного загону

Позивач на власний розсуд визначає, чи порушені його права рішеннями, дією або бездіяльністю суб'єкта владних повноважень. Проте ці рішення, дії або бездіяльність повинні бути такими, які породжують, змінюють або припиняють права та обов'язки у сфері публічно-правових відносин.

Відповідно до вимог ст.17 КАС України предметом розгляду по суті в порядку адміністративного судочинства є не будь-які рішення, дії або бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а лише ті, що породжують права та обов'язки учасників спірних відносин.

З аналізу вищезазначених правових норм та обставин справи, суд приходить до висновку, що дії відповідача щодо складання висновку, який затверджено начальником Західного регіонального управління ДПС України 03 березня 2016 року є способом реалізації наданої суб'єкту владних повноважень компетенції, а сам висновок не є рішенням (актом індивідуальної дії) у розумінні Кодексу адміністративного судочинства, а лише носієм інформації встановленої під час перевірки, та не порушує права позивача.

Виходячи із загальних засад адміністративного судочинства задоволенню підлягають ті вимоги, які фактично відновлюють порушене право особи у взаємовідносинах з суб'єктом владних повноважень.

Отже, діяльність відповідача по складанню висновку та формування його змісту не може порушувати права і або охоронювані законом інтереси особи в публічно-правових відносинах, отже адміністративний позов в цій частині не підлягає до задоволення, як необґрунтований.

З огляду на встановлені обставини справи, враховуючи законодавчі вимоги, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позову частково .

Керуючись ст. ст. 17, 71, 86, 160,163,165 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -ф

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, третя особа Мукачівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби про визнання протиправними та скасування наказів, висновку, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати Наказ Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 119 від 05.03.2016 року про притягнення офіцера Мукачівського прикордонного загону ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

3. Визнати протиправним та скасувати Наказ начальника Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України №178-ос від 22 квітня 2016 року в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби майора ОСОБА_1 (НОМЕР_1), начальника відділу прикордонної служби "Лужанка" III категорії (тип Б).

5. Поновити майора ОСОБА_1 на посаді начальника відділу прикордонної служби "Лужанка" ІІІ категорії (тип Б) 27 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління ( І категорії ) Державної прикордонної служби з 25 квітня 2016 року.

6. Стягнути з Мукачівського прикордонного загону на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 53 016, 93 грн. (п'ятдесят три тисячі шістнадцять гривень, 93 коп.)

5. Постанова в частині поновлення та стягнення грошового забезпечення за місяць в розмірі 6228,75 грн. (шість тисяч двісті двадцять вісім гривень, 75 коп.) підлягає до негайного виконання.

7. В решті вимог адміністративного позову - відмовити.

Постанова суду може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через Закарпатський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення, а у разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 254 КАС України.

СуддяТ.В. Скраль