Ухвала суду № 64397077, 26.01.2017, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

У Х В А Л А

про призначення повторної судової експертизи

та зупинення апеляційного провадження

"26" січня 2017 р.Справа № 915/540/16Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Мишкіної М.А.,

суддів: Будішевської Л.О., Таран С.В.

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс» - Кірюхін В.О. - за довіреністю;

від ОСОБА_2 - ОСОБА_3 - за довіреністю;

від ОСОБА_4 - не з'явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ринок-Торг-Сервіс» з клопотанням про призначення повторної судової почеркознавчої експертизи

на рішення господарського суду Миколаївської області від 16 листопада 2016 року

по справі №915/540/16

за позовом ОСОБА_2

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ринок-Торг-Сервіс»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ОСОБА_4

про визнання недійсними рішень загальних зборів учасників ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс» від 26.04.2016р., оформлених протоколом №16/04-1

встановив:

13.05.2016р. ОСОБА_2 звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ринок-Торг-Сервіс» (надалі - відповідач, ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс», Товариство), в якому просив суд визнати недійсними рішення Загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю «Ринок-Торг-Сервіс» від 26.04.2016р, які оформлені протоколом №16/04-1.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він є учасником ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс», його частка в статутному капіталі складає 50% (39250,00 грн.). Рішенням загальних зборів засновників ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс» від 18.03.2003р. позивача призначено директором Товариства. Разом з цим, оскаржуваним рішенням від 26.04.2016р., крім іншого, ОСОБА_2 звільнено з посади директора та обрано директором Товариства ОСОБА_5 (в протоколі від 26.04.2016р. зазначено про те, що позивач приймав участь у загальних зборах). Проте рішення Загальних зборів учасників ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс» від 26.04.2016р., оформлене протоколом №16/04-1, приймалось без повідомлення позивача про проведення загальних зборів 26.04.2016р., участі у загальних зборах ОСОБА_2 не приймав, не підписував протокол Загальних зборів №16/04-1, а отже рішення приймалось за відсутності кворуму, з порядком денним зборів позивач не ознайомлений.

З посиланням на приписи ч.1 ст.167 ГК України, п.1 ч.1 ст.116 ЦК України, ст.97, ч.1 ст.98 ЦК України, ч.1 ст.60, ч.3 ст.59 ЗУ «Про господарські товариства», роз'яснення, які містяться у п.2.13 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 25.02.2016р. «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних відносин» ОСОБА_2 просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою суду першої інстанції від 16.05.2016р. порушено провадження у справі і прийнято позовну заяву ОСОБА_2 до розгляду; залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача учасника ТОВ «Ринок- Торг-Сервіс» ОСОБА_4.

30.05.2016р. ТОВ «Ринок- Торг-Сервіс» подало місцевому господарському суду відзив на позовну заяву, в якому просило відмовити у задоволенні позову ОСОБА_2 у повному обсязі.

31.05.2016р. ОСОБА_2 подав суду першої інстанції клопотання про призначення по справі судової почеркознавчої експертизи.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 09.06.2016р. постановлено:

1.Призначити у справі судову почеркознавчу експертизу, проведення якої доручити Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру Міністерства внутрішніх справ України (юридична адреса: 01601, м. Київ, вул. Богомольця, 10; поштова адреса: 03680, м. Київ, вул. О. Окружна, 4).

2. Звернутися до Ленінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області за погодженням на використання експертом при проведенні судової почеркознавчої експертизи у справі № 915/540/16 оригіналу примірника протоколу загальних зборів учасників ТОВ "Ринок-Торг-Сервіс" №16/04-1 від 26.04.2016, що був направлений до Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України для дослідження та проведення почеркознавчої експертизи документів по кримінальному провадженню №12016150040002365.

3. На вирішення судового експерта поставити наступні питання:

1) яким способом виконані підписи в графі "ПІДПИСИ" в протоколі загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Ринок-Торг-Сервіс" № 16/04-1 від 26.04.2016?

2) чи виконаний підпис від імені ОСОБА_2 в графі "ПІДПИСИ" в протоколі загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Ринок-Торг-Сервіс" № 16/04-1 від 26.04.2016 ОСОБА_2, або іншою особою?

4. На адресу Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України (юридична адреса: 01601, м. Київ, вул. Богомольця, 10; поштова адреса: 03680, м. Київ, вул. О. Окружна, 4) направити копію ухвали та матеріали справи №915/540/16, у тому числі експериментальні зразки підпису ОСОБА_2 на 15 аркушах (а.с. 168-182) та оригінали документів з вільними зразками підпису ОСОБА_2 (а.с. 146-167):

- Договір №09-к про виконання робіт від 26.04.2016;

- Протокол погодження договірної ціни (вартості) виконання робіт за Договором від 26.04.2016 №09-к (додаток № 1 до Договору від 26.04.2016 №09-к);

- Акт приймання-передачі виконаних робіт за Договором від 26.04.2016 №09-к без номеру та дати;

- Нотаріально засвідчена довіреність № 1385 від 27.10.2015 на ім'я ОСОБА_6;

- Нотаріально засвідчена заява № 619 від 03.08.2015 від імені ОСОБА_2;

- Договір про розроблення технічної документації із землеустрою № 73 від 16.07.2015;

- Технічне завдання на встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) ТОВ "Ринок-Торг-Сервіс";

- Протокол погодження договірної ціни (вартості) виконання робіт за Договором від 16.07.2015 №73 (додаток № 2 до Договору від 16.07.2015 №73);

- Акт приймання-передачі виконаних робіт за Договором розроблення технічної документації із землеустрою від 16.07.2015 № 73;

- Договір №09-к про виконання робіт від 26.04.2016;

- Протокол погодження договірної ціни (вартості) виконання робіт за Договором від 26.04.2016 №09-к (додаток № 1 до Договору від 26.04.2016 №09-к);

- Акт приймання-передачі виконаних робіт за Договором від 26.04.2016 №09-к без номеру та дати;

- Договір оренди торгового місця № 263 від 15.04.2016.

5. Попередити експерта про відповідальність, передбачену ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

6. Зобов'язати судового експерта надіслати сторонам копії експертного висновку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 42 ГПК.

7. Витрати по проведенню експертизи під час судового розгляду покласти на позивача. Зобов'язати позивача перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи.

8. Провадження у справі зупинити до отримання висновку експерта.

9. Копію ухвали направити сторонам у справі.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 26.07.2016р. провадження у справі поновлено; призначено у справі судову почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру Міністерства внутрішніх справ України (юридична адреса: 01601, м. Київ, вул. Богомольця, 10; поштова адреса: 03680, м. Київ, вул. В. Окружна, 4); з метою створення умов для незалежного і неупередженого експертного дослідження, а також запобігання відводу судового експерта із вказаних вище підстав, зобов'язано Державний науково-дослідний експертно-криміналістичний центр Міністерства внутрішніх справ України замість ОСОБА_7 призначити іншого експерта для проведення судової почеркознавчої експертизи; на вирішення судового експерта поставлено наступні питання: 1) яким способом виконані підписи в графі "ПІДПИСИ" в протоколі загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Ринок-Торг-Сервіс" № 16/04-1 від 26.04.2016? 2) чи виконаний підпис від імені ОСОБА_2 в графі "ПІДПИСИ" в протоколі загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Ринок-Торг-Сервіс" № 16/04-1 від 26.04.2016 ОСОБА_2, або іншою особою?; на адресу Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України (юридична адреса: 01601, м. Київ, вул. Богомольця, 10; поштова адреса: 03680, м. Київ, вул. В. Окружна, 4) направлено копію ухвали та матеріали справи №915/540/16, у тому числі експериментальні зразки підпису ОСОБА_2 на 15 аркушах (а.с. 168-182) та оригінали документів з вільними зразками підпису ОСОБА_2 (а.с. 146-167): Договір №09-к про виконання робіт від 26.04.2016; Протокол погодження договірної ціни (вартості) виконання робіт за Договором від 26.04.2016 №09-к (додаток № 1 до Договору від 26.04.2016 №09-к); Акт приймання-передачі виконаних робіт за Договором від 26.04.2016 №09-к без номеру та дати; Нотаріально засвідчена довіреність № 1385 від 27.10.2015 на ім'я ОСОБА_6; Нотаріально засвідчена заява № 619 від 03.08.2015 від імені ОСОБА_2; Договір про розроблення технічної документації із землеустрою № 73 від 16.07.2015; Технічне завдання на встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) ТОВ "Ринок-Торг-Сервіс"; Протокол погодження договірної ціни (вартості) виконання робіт за Договором від 16.07.2015 №73 (додаток № 2 до Договору від 16.07.2015 №73); Акт приймання-передачі виконаних робіт за Договором розроблення технічної документації із землеустрою від 16.07.2015 № 73; Договір №09-к про виконання робіт від 26.04.2016; Протокол погодження договірної ціни (вартості) виконання робіт за Договором від 26.04.2016 №09-к (додаток № 1 до Договору від 26.04.2016 №09-к); Акт приймання-передачі виконаних робіт за Договором від 26.04.2016 №09-к без номеру та дати; Договір оренди торгового місця № 263 від 15.04.2016; Оригінал примірника протоколу загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Ринок Торг-Сервіс" № 16/04-1 від 26.04.2016 в файлі, опечатаному печаткою "Для пакетів № 1 Ленінський ВП ГУНП в Миколаївській області" (а.с. 254); попереджено експерта про відповідальність, передбачену ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України; зобов'язано судового експерта надіслати сторонам копії експертного висновку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 42 ГПК; витрати по проведенню експертизи під час судового розгляду покладено на позивача. Зобов'язано позивача перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи; провадження у справі зупинено до отримання висновку експерта; копію ухвали направлено учасникам судового процесу.

27.09.2016р. до місцевого господарського суду надійшли матеріали справи №915/540/16 разом із висновком експерта від 19.09.2016р. №131/166 за результатами судової почеркознавчої експертизи, призначеної господарським судом Миколаївської області ухвалою від 26.07.2016р. по справі №915/540/16.

16.11.2016р. ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс» подало суду першої інстанції клопотання про призначення повторної судової почеркознавчої експертизи.

На підставі розпорядження №281 від 27.09.2016р. та згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.09.2016р. справу №915/540/16 ухвалою від 03.10.2016р. прийнято до провадження судді Фролова В.Д.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 16.11.2016р. (суддя Фролов В.Д.) позов задоволено повністю - визнано недійсними рішення загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Ринок-Торг-Сервіс» (код ЄДРПОУ 24056560) від 26.04.2016р., яке оформлене протоколом №16/04-1 від 26.04.2016р.; стягнуто з ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс» на користь ОСОБА_2 грошові кошти на відшкодування витрат на оплату позовної заяви судовим збором у сумі 1378грн.

Рішення суду обґрунтовано положеннями ст.ст.97, 98 ЦК України, ч.1 ст.167 ГК України, ст.60, ч.5 ст.61 ЗУ «Про господарські товариства», пунктами 5.1, 5.3, 5.6 5.7 Статуту ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс», роз'ясненнями, які містяться у пунктах 2.12, 2.14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 25.02.2016р. та вмотивовано тим, що в судовому засіданні встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_2, який володіє 50 % частки в статутному капіталі ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс», не був повідомлений про час, місце проведення загальних зборів учасників ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс» 26.04.2016р. та порядок денний. Крім того, як вбачається з висновку Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 19.09.2016р., підпис від імені позивача у протоколі загальних зборів учасників ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс» №16/04-1 від 26.04.2016р. здійснено не ОСОБА_2, а іншою особою, що свідчить про позбавлення ОСОБА_2 можливості взяти участь у загальних зборах, звільнення з посади ОСОБА_2 безпідставно. Отже прийняті рішення загальних зборів, оформлені протоколом № 16/04-1 від 26.04.2016 в порушення вимог ст.61 ЗУ "Про господарські товариства", ч.2 п.5.7 Статуту щодо не направлення відповідачем повідомлення позивачу про час, місце проведення загальних зборів учасників товариства та порядку денного, що призвело до позбавлення можливості учасника - ОСОБА_2 взяти участь у загальних зборах та за відсутності кворуму є підставою для визнання недійним рішення загальних зборів в силу прямої вказівки закону.

Також суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні відхилив клопотання відповідача про призначення повторної судової почеркознавчої експертизи оскільки ухвалою суду від 09.06.2016р. вже було призначено судову почеркознавчу експертизу, за результатами якої 19.09.2016р. експертною установою надано висновок у даній справі, відповідно до якого підпис від імені позивача у протоколі загальних зборів учасників ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс» №16/04-1 від 26.04.2016 здійснено не ОСОБА_2, а іншою особою. Проведення повторної судової почеркознавчої експертизи призведе до зловживання сторонами своїми правами та затягування розгляду справи.

Не погодившись з рішенням суду від 16.11.2016р., ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс» звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить суд:

- порушити апеляційне провадження у справі;

- зобов'язати Позивача в якості вільних зразків підпису ОСОБА_2 надати документи, які засвідчували безсумнівність їх походження та мали належну якість і кількість, що відповідають методичним вимогам такого дослідження .

- призначити у справі повторну судову почеркознавчу експертизу, проведення якої доручити Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру при УМВС України в Миколаївській області (54003, м. Миколаїв, вул. Акіма, 2 а), або іншій експертній установі на розсуд суду;

- на вирішення судового експерта поставити наступні питання: яким способом виконані підписи в графі "ПІДПИСИ" в протоколі загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Ринок-Торг-Сервіс" № 16/04-1 від 26.04.2016?; чи виконаний підпис від імені ОСОБА_2 в графі "ПІДПИСИ" в

протоколі загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю

"Ринок-Торг-Сервіс" № 16/04-1 від 26.04.2016 ОСОБА_2, або іншою особою?

- витрати по проведенню експертизи під час судового розгляду покласти на відповідача;

- зобов'язати відповідача перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи;

- у задоволенні позовної заяви відмовити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс» зазначає, що не погоджується з оскаржуваним рішенням, з огляду наступного:

- з матеріалів справи вбачається, що на спірних зборах були присутні учасники товариства ОСОБА_2 та ОСОБА_4, яким належать у сукупності 100% голосів. Перед початком роботи зборів учасникам було запропоновано визначитись та надати згоду на внесення до порядку денного питань про зміну керівництва товариства. З питання про формування порядку денного цих зборів голосували одноголосно «ЗА» всі учасники присутні на зборах.

Враховуючи згоду всіх учасників товариства, які в сукупності володіють 100% голосами товариства, порядок денний зборів учасників був сформований з дотриманням вимог Статуту та закону. Протокол зборів був підписаний всіма засновниками товариства у тому числі і Позивачем;

- до проведення спірних загальних зборів від 26.04.2016р. директором товариства був сам позивач, до обов'язків якого і входило забезпечення належного повідомлення учасників товариства (у тому числі і Позивача) про дату проведення зборів і їх порядок денний. Відповідно, вся документація та офіційне листування товариства знаходились у розпорядженні Позивача, як особи , яка очолювала виконавчий орган цього товариства. Саме ці обставини і зумовили неможливість Відповідача надати суду докази повідомлення Позивача про дату призначення та порядок денний зборів;

- суд цілком безпідставно залишив поза увагою доводи відповідача щодо істотних, грубих порушень порядку призначення почеркознавчої експертизи, відібрання вільних та експериментальних зразків підпису ОСОБА_2 та самого предмету експертного дослідження, що призвело до спотворення результатів висновку;

- ухвалою від 09.06.2016, без наявності у справі оригіналу Протоколу загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Ринок-Торг-Сервіс" № 16/04-1 від 26.04.2016 та без його дослідження в судовому процесі, господарський суд призначив у справі судову почеркознавчу експертизу, проведення якої доручив Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру Міністерства внутрішніх справ України (ДНДЕКЦ МВС України), а провадження у справі зупинив до отримання висновку експерта;

- слід звернути увагу на вкрай стислі строки винесення ухвали від 22.07.2016р. про витребування протоколу № 16/04-1 від 26.04.2016, та отримання судом супровідного листа №4001/51-2016 від 25.07.2016р. від Ленінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, разом з яким суду був наданий і оригінальний примірник протоколу;

- ані досліджуваний документ - протокол №16/04-1 загальних зборів учасників ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс» від 26.04.2016., ані вільні зразки підпису ОСОБА_2, що використовувались експертом при проведенні експертизи, не досліджувались судом та сторонами спору в судовому процесі;

- в якості вільних зразків для проведення експертизи були надані документи, які не відповідають передбаченим критеріям, зокрема щодо безсумнівності їх походження;

- з огляду на чисельні та грубі порушення порядку призначення судової експертизи, враховувати її висновки при вирішенні спору та без призначення повторної експертизи, підстави призначення якої є цілком очевидні, - є неправомірним.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 12.12.2016р. прийнято апеляційну скаргу ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс» до провадження та призначено її розгляд у судовому засіданні.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник скаржника підтримав клопотання про призначення по справі повторної почеркознавчої експертизи.

Представник ОСОБА_2 заперечував проти призначення повторної експертизи по справі.

ОСОБА_4 свого представника в засідання суду апеляційної інстанції не направив.

Розглянувши клопотання представника ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс», колегія суддів дійшла наступного.

Згідно із ч.3 ст.4-3 ГПК України господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Відповідно до ст.41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Відповідно до ст.1 ЗУ „Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Згідно із п.п. 1.2.1 п.1.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 (надалі - Інструкція №53/5) основними видами (підвидами) експертизи, є: криміналістична: почеркознавча.

Для вирішення питання справжності підпису ОСОБА_2 на протоколі Загальних зборів учасників ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс» судом першої інстанції під час розгляду справи вперше судову почеркознавчу експертизу було призначено 09.06.2016р. відповідною ухвалою з одночасним зупиненням провадження у справі №915/540/16.

13.06.2016р. справу №915/540/16 направлено експертній установі для проведення експертизи за ухвалою від 09.06.2016р.

При цьому, оскільки на дату призначення експертизи ухвалою від 13.06.2016р. оригінал протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс» від 26.04.2016р. №16/04-01 (надалі - Протокол) у справі був відсутній, тобто на експертизу надійшли матеріали без об'єкта дослідження, судовий експерт ДНД ЕКЦ МВС України надіслав клопотання про надання оригіналу досліджуваного документа (Протоколу) та повернув матеріали справи до господарського суду Миколаївської області.

Ухвалою від 20.07.2016р. суд першої інстанції поновив провадження у справі, на задоволення клопотання експерта зобов'язав позивача негайно надати до суду оригінал Протоколу та провадження у справі зупинив до отримання висновку експерта.

20.07.2016р. до суду першої інстанції надійшло клопотання позивача про витребування у Ленінського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області оригіналу Протоколу, що долучений до матеріалів кримінального провадження.

Ухвалою від 22.07.2016р. суд першої інстанції поновив провадження у справі, клопотання позивача від 20.07.2016р. задовольнив, витребував Протокол від 26.04.2016р. від Ленінського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області; провадження у справі зупинив до отримання висновку експерта.

26.07.2016р. з супровідним листом від 25.07.2016р. Ленінського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області до господарського суду Миколаївської області надійшов оригінал примірника протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс» №16/04-1 від 26.04.2016р. (т.1, а.с.253-254).

26.07.2016р. господарський суд Миколаївської області ухвалою, постановленою без виклику сторін та проведення судового засідання, поновив провадження у справі, призначив у справі судову почеркознавчу експертизу, проведення якої доручив Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру Міністерства внутрішніх справ України (юридична адреса: 01601, м. Київ, вул. Богомольця, 10; поштова адреса: 03680, м. Київ, вул. В. Окружна, 4).; з метою створення умов для незалежного і неупередженого експертного дослідження, а також запобігання відводу судового експерта із вказаних вище підстав, зобов'язав Державний науково-дослідний експертно-криміналістичний центр Міністерства внутрішніх справ України замість ОСОБА_7 призначити іншого експерта для проведення судової почеркознавчої експертизи; на вирішення судового експерта поставив наступні питання: 1) яким способом виконані підписи в графі "ПІДПИСИ" в протоколі загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Ринок-Торг-Сервіс" № 16/04-1 від 26.04.2016? 2) чи виконаний підпис від імені ОСОБА_2 в графі "ПІДПИСИ" в протоколі загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Ринок-Торг-Сервіс" № 16/04-1 від 26.04.2016 ОСОБА_2, або іншою особою?; на адресу Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України (юридична адреса: 01601, м. Київ, вул. Богомольця, 10; поштова адреса: 03680, м. Київ, вул. В. Окружна, 4) направив копію ухвали та матеріали справи №915/540/16, у тому числі експериментальні зразки підпису ОСОБА_2 на 15 аркушах (а.с. 168-182) та оригінали документів з вільними зразками підпису ОСОБА_2 (а.с. 146-167): Договір №09-к про виконання робіт від 26.04.2016; Протокол погодження договірної ціни (вартості) виконання робіт за Договором від 26.04.2016 №09-к (додаток № 1 до Договору від 26.04.2016 №09-к); Акт приймання-передачі виконаних робіт за Договором від 26.04.2016 №09-к без номеру та дати; Нотаріально засвідчена довіреність № 1385 від 27.10.2015 на ім'я ОСОБА_6; Нотаріально засвідчена заява № 619 від 03.08.2015 від імені ОСОБА_2; Договір про розроблення технічної документації із землеустрою № 73 від 16.07.2015; Технічне завдання на встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) ТОВ "Ринок-Торг-Сервіс"; Протокол погодження договірної ціни (вартості) виконання робіт за Договором від 16.07.2015 №73 (додаток № 2 до Договору від 16.07.2015 №73); Акт приймання-передачі виконаних робіт за Договором розроблення технічної документації із землеустрою від 16.07.2015 № 73; Договір №09-к про виконання робіт від 26.04.2016; Протокол погодження договірної ціни (вартості) виконання робіт за Договором від 26.04.2016 №09-к (додаток № 1 до Договору від 26.04.2016 №09-к); Акт приймання-передачі виконаних робіт за Договором від 26.04.2016 №09-к без номеру та дати; Договір оренди торгового місця № 263 від 15.04.2016; Оригінал примірника протоколу загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Ринок Торг-Сервіс" № 16/04-1 від 26.04.2016 в файлі, опечатаному печаткою "Для пакетів № 1 Ленінський ВП ГУНП в Миколаївській області" (а.с. 254); попередив експерта про відповідальність, передбачену ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України; зобов'язав судового експерта надіслати сторонам копії експертного висновку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 42 ГПК; витрати по проведенню експертизи під час судового розгляду поклав на позивача. Зобов'язав позивача перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи; Провадження у справі зупинив до отримання висновку експерта; копію ухвали направив учасникам судового процесу. 27.07.2016р. справу №915/540/16 направлено до ДНД ЕКЦ МВС України з ухвалою від 26.07.2016р. про призначення судової почеркознавчої експертизи.

27.09.2016р. до місцевого господарського суду надійшли матеріали справи №915/540/16 разом із Висновком експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України №131/166 від 19.09.2016р., відповідно до якого підпис від імені ОСОБА_2 у графі «ПІДПИСИ_____Мазур А.В.» у протоколі загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Ринок-Торг-Сервіс» №16/04-1 від 26.04.2016р. - виконаний не ОСОБА_2, а іншою особою.

Наразі клопотання ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс» про призначення по справі повторної почеркознавчої експертизи обґрунтоване порушенням судом першої інстанції порядку призначення вищезазначеної експертизи, відібрання вільних та експериментальних зразків підпису ОСОБА_2 та самого предмету експертного дослідження, що призвело до спотворення результатів висновку, у зв'язку з чим, на думку скаржника необхідно призначити повторну почеркознавчу експертизу.

Згідно з п.6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» за змістом статті 101 ГПК апеляційний господарський суд, яким приймаються додаткові докази і перевіряється законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, вправі призначити судову експертизу на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку.

Відповідно до ст.99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно із ч.4 ст.42 ГПК України при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

Відповідно до роз'яснень, які містяться у пунктах 15, 15.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» частинами третьою і четвертою статті 42 ГПК передбачено право господарського суду призначити додаткову або повторну судову експертизу. У цих випадках господарський суд має виходити з такого. Повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою. Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Відповідно до п.1.1. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98р. №53/5, основним завданням почеркознавчої експертизи є ідентифікація виконавця рукописного тексту, обмежених за обсягом рукописних записів (буквених та цифрових) і підпису. Цією експертизою вирішуються і деякі неідентифікаційні завдання (установлення факту виконання рукопису під впливом будь-яких (природних, штучних) збиваючих факторів; у незвичних умовах або в незвичайному стані виконавця, навмисно зміненим почерком, з наслідуванням почерку іншої особи; визначення статі виконавця, а також належності його до певної групи за віком тощо). Для проведення почеркознавчих досліджень рукописних записів та підписів надаються оригінали документів.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції при призначенні почеркознавчої експертизи по справі вперше ухвалою від 09.06.2016р. припустився порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи, зокрема, - призначив судову почеркознавчу експертизу по справі без наявності в матеріалах справи об'єкту дослідження - оригіналу протоколу загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Ринок-Торг-Сервіс» №16/04-1 від 26.04.2016р., без його огляду судом та учасниками процесу.

Відповідно до пунктів 3.1-3.5 розділу ІІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 експертиза проводиться після подання органом (особою), який (яка) її призначив(ла) (залучив(ла) експерта), матеріалів, оформлених згідно з вимогами процесуального законодавства та цієї Інструкції. До експертної установи (експерту) надаються: документ про призначення експертизи (залучення експерта), об'єкти, зразки для порівняльного дослідження та, за клопотанням експерта, - матеріали справи (протоколи оглядів з додатками, протоколи вилучення речових доказів тощо). У документі про призначення експертизи (залучення експерта) зазначаються такі дані: місце й дата винесення постанови чи ухвали; посада, звання та прізвище особи, що призначила експертизу (залучила експерта); назва суду; назва справи та її номер; обставини справи, які мають значення для проведення експертизи; підстави для призначення експертизи; прізвище експерта або назва експертної установи, експертам якої доручається проведення експертизи; питання, які виносяться на вирішення експертові; перелік об'єктів, що підлягають дослідженню (у тому числі порівняльних зразків та інших матеріалів, направлених експертові, або посилання на такі переліки, що містяться в матеріалах справи); інші дані, які мають значення для проведення експертизи. У документі про призначення експертизи (залучення експерта) перераховуються всі об'єкти, які направляються на експертне дослідження, із зазначенням точного найменування, кількості, міри ваги, серії та номера (для грошей НБУ та іноземної валюти), інші відмінні індивідуальні ознаки. Якщо під час проведення експертизи об'єкт (об'єкти) дослідження може(уть) бути пошкоджений(і) або знищений(і), у документі про призначення експертизи (залучення експерта) повинен міститися дозвіл на його пошкодження або знищення. Орієнтовний перелік питань, що можуть бути поставлені при проведенні відповідного виду експертизи, наведено в Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки і призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року N 53/5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 03 листопада 1998 року за N 705/3145 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26 грудня 2012 року N 1950/5) (далі - Рекомендації). Вилучення об'єктів, що підлягають дослідженню, та відібрання зразків оформлюються протоколом згідно з вимогами процесуального законодавства. У них, крім загальних реквізитів такого роду документів, зазначається, які саме зразки були вилучені або відібрані, їх кількість, умови відбору або вилучення, а також інші обставини, що мають значення для вирішення поставлених питань. Протокол підписується всіма особами, які брали участь у вилученні об'єктів, відібранні зразків. Об'єкти дослідження надсилаються в експертну установу (експертові) в упаковці, яка забезпечує їх збереження, та засвідчуються особою у передбаченому законодавством порядку. Речові докази і порівняльні зразки упаковуються окремо. Для відібрання зразків орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), може залучити спеціаліста. Якщо в матеріалах справи є дані про особливості виявлення, вилучення, зберігання об'єкта дослідження або про інші обставини, що могли вплинути на його властивості та ознаки, про них слід зазначити в документі про призначення експертизи (залучення експерта) та надіслати засвідчені належним чином копії протоколів процесуальних дій в експертну установу (експертові). Коли об'єкт дослідження не може бути представлений експертові, експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об'єкта (крім об'єктів почеркознавчих досліджень), його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку, якщо це не суперечить методичним підходам до проведення відповідних експертиз. Про проведення експертизи за такими матеріалами вказується в документі про призначення експертизи (залучення експерта) або письмово повідомляється експерт органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта).

Вдруге призначаючи судову почеркознавчу експертизу ухвалою від 26.07.2016р. суд першої інстанції в порушення вимог чинного процесуального законодавства (ст.ст.41, 65, 79 ГПК України) призначив нову судову експертизу (не повторну, не додаткову) при наявності чинної ухвали від 09.06.2016р., не зваживши на те, що після початку судового розгляду справи, в умовах зупиненого провадження по справі питання призначення судової експертизи може вирішуватись виключно в судовому засіданні з викликом сторін, адже тільки в порядку підготовки справи до судового розгляду (ст.65 ГПК України) суд може вирішити таке питання поза межами судового засідання.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» на підставі пункту 5 статті 65 та пункту 1 частини другої статті 79 ГПК судову експертизу може бути призначено судом як у порядку підготовки справи до розгляду, так і в процесі розгляду. Відповідно до частини другої статті 41 ГПК учасники судового процесу вправі пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені експертом. Ці питання можуть бути запропоновані у позовній заяві, у відзиві або в окремому письмовому клопотанні сторони. Проте остаточне коло питань судовому експерту визначається господарським судом. У процесі підготовки справи до розгляду суддя не позбавлений можливості, викликавши представників сторін (пункт 3 статті 65 ГПК), з'ясувати їх думку щодо питань, які слід поставити перед експертом. Такий виклик може здійснюватися ухвалою, оскільки провадження у справі вже порушено.

Об'єкт дослідження надійшов у розпорядження суду першої інстанції тільки 26.07.2016р., в день постановлення ухвали від 26.07.2016р., в судовому засіданні не оглядався, на ознайомлення учасникам процесу не надавався, чим було порушено їх процесуальні права (ст.ст.4-3, 22,41 ГПК України).

Відповідно до п.п.1.2.11 п.1.2 розділу І Інструкції №53/5 згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи. Первинною є експертиза, коли об'єкт досліджується вперше. Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об'єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи. Повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об'єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз). Комісійною є експертиза, яка проводиться двома чи більшою кількістю експертів, що мають кваліфікацію судового експерта за однією експертною спеціалізацією (фахівцями в одній галузі знань). Комісія експертів може утворюватися органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), або керівником експертної установи. Комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.

Згідно п.1.8 Інструкції №53/5 підставою для проведення експертиз відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ (постанова, ухвала) про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом), або письмове звернення потерпілого чи сторони захисту кримінального провадження (далі - документ про призначення експертизи (залучення експерта)), у якому обов'язково зазначаються реквізити, перелік питань, поставлених експерту, а також об'єкти, що підлягають дослідженню. Підставою для проведення експертного дослідження є письмова заява (лист) замовника (юридичної або фізичної особи) з обов'язковим зазначенням його реквізитів, з переліком питань, які підлягають розв'язанню, а також об'єктів, що надаються.

Відповідно до ч.4 ст.42 ГПК України при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

З матеріалів справи убачається, що судом двічі призначено судову почеркознавчу експертизу відповідними ухвалами від 09.06.2016р. та від 26.07.2016р. ідентичного змісту щодо виду експертизи, переліку питань та установи, якій доручається її проведення, та наразі не видається за можливе визначити процесуальний статус проведеної експертизи згідно із чинним законодавством (первинна, повторна, додаткова, тощо). Первинна експертиза за ухвалою від 09.06.2016р. не була проведена, висновок експерта надійшов на виконання вдруге призначеної судом експертизи ухвалою від 26.07.2016р.

Виходячи з роз'яснень Вищого господарського суду України та приймаючи до уваги, що вбачаються ознаки істотного порушення вищевказаних норм, які регламентують порядок призначення судом судової експертизи, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість клопотання ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс» про призначення у справі №915/540/16 повторної судової почеркознавчої експертизи зразків підпису ОСОБА_2 на оригіналі протоколу загальних зборів ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс» від 26.04.2016р. №16/04-1.

Згідно із п.8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012р. «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» визначаючись з експертною установою, яка проводитиме судову експертизу, господарський суд має враховувати положення пункту 1.5 Інструкції, згідно з якими експертизи проводяться, як правило, за зонами регіонального обслуговування. Цим же пунктом передбачено, що за наявності обставин, які зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи. З урахуванням наведеного, а також припису пункту 3 частини другої статті 86 ГПК, у разі призначення господарським судом судової експертизи не за зоною регіонального обслуговування мотиви такого призначення мають бути зазначені в ухвалі про призначення експертизи.

Відповідно до роз'яснень, які містяться у 1.5, 1.6 Розділу І Інструкції №53/5 проведення експертиз, експертних досліджень з оцінки майна здійснюється на умовах і в порядку, передбачених Законом України "Про судову експертизу", з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" щодо методичного регулювання оцінки майна. Експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

Згідно із Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України (Додаток №1 до Інструкції №53/5) зоною обслуговування Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз є Кіровоградська, Миколаївська, Одеська і Херсонська області.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити по справі повторну судову почеркознавчу експертизу з дорученням її проведення експертам Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (54038, м. Миколаїв, вул. Карпенка, 27).

Об'єкт експертного дослідження - оригінал протоколу загальних зборів учасників ТОВа «Ринок-Торг-Сервіс» №16/04-1 від 26.04.2016р. - наявний в матеріалів справи (т.1, а.с.254).

В якості порівняльних матеріалів надаються:

- експериментальні зразки підпису ОСОБА_2 на 15 аркушах (т.1, а.с.168-182);

- оригінали документів із зразками підпису ОСОБА_2 (т.1, а.с.146-167): Договір №09-к про виконання робіт від 26.04.2016р; протокол погодження договірної ціни (вартості) виконання робіт за Договором від 26.04.2016р. №09-к (додаток № 1 до Договору від 26.04.2016р. №09-к); Акт приймання-передачі виконаних робіт за Договором від 26.04.2016р. №09-к без номеру та дати; нотаріально засвідчена довіреність №1385 від 27.10.2015р. на ім'я ОСОБА_6; нотаріально засвідчена заява №619 від 03.08.2015р. від імені ОСОБА_2; договір про розроблення технічної документації із землеустрою № 73 від 16.07.2015р.; технічне завдання на встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс»; протокол погодження договірної ціни (вартості) виконання робіт за Договором від 16.07.2015р. №73 (додаток № 2 до Договору від 16.07.2015 №73); акт приймання-передачі виконаних робіт за Договором розроблення технічної документації із землеустрою від 16.07.2015р. № 73; Договір №09-к про виконання робіт від 26.04.2016р.; протокол погодження договірної ціни (вартості) виконання робіт за Договором від 26.04.2016р. №09-к (додаток № 1 до Договору від 26.04.2016р. №09-к); акт приймання-передачі виконаних робіт за Договором від 26.04.2016р. №09-к без номеру та дати; договір оренди торгового місця №263 від 15.04.2016р.

Витрати по оплаті проведення судової експертизи покладаються на ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс» (ініціатора клопотання).

Відповідно до п.2 ч.2 ст.79 ГПК України апеляційне провадження у справі №915/540/16 зупиняється.

Керуючись ст. ст. 41, п. 2 ч.2 ст. 79, 86, 99 ГПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

1. Призначити у справі №915/540/16 повторну судову почеркознавчу експертизу, на вирішення якої поставити питання:

- яким способом виконані підписи в графі «ПІДПИСИ» в протоколі загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Ринок-Торг-Сервіс» №16/04-1 від 26.04.2016р.? (оригінал протоколу у матеріалах справи - т.1, а.с.254);

- чи виконаний підпис від імені ОСОБА_2 в графі «ПІДПИСИ» в протоколі загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Ринок-Торг-Сервіс» №16/04-1 від 26.04.2016р. ОСОБА_2, або іншою особою? (оригінал протоколу у матеріалах справи - т.1, а.с.254)

2. Доручити проведення повторної судової експертизи судовим експертам Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (54038, м. Миколаїв, вул. Карпенка, 27)

3. Попередити експертів про кримінальну відповідальність, встановлену ст.ст.384, 385 КК України.

4. В розпорядження експертів надати матеріали справи №915/540/16.

5. Зобов'язати ТОВ «Ринок-Торг-Сервіс» здійснити оплату рахунку за проведення названої експертизи в 5-денний строк після одержання рахунку експертної установи.

6. Апеляційне провадження у справі зупинити до закінчення проведення повторної судової почеркознавчої експертизи та/або повернення матеріалів справи №915/540/16 до Одеського апеляційного господарського суду.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.