Постанова № 64394140, 25.01.2017, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2017 року Справа № 813/4032/16

16 год. 48 хв.

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючий суддяКравців О.Р.;

секретар судового засіданняПриймак С.І.,

позивачОСОБА_1,

від позивачаОСОБА_2,

від відповідача 1не прибув,

від відповідача 2не прибув,

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії №17 Головного управління Національної поліції у Львівській області, Головного управління Національної поліції у Львівській області, про визнання протиправним та скасування рішення (висновку), наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Суть справи.

До Львівського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі позивач) з позовом до Атестаційної комісії №17 Головного управління Національної поліції у Львівській області (далі відповідач 1, Атестаційна комісія №17) Головного управління Національної поліції у Львівській області (далі відповідач 2, ГУ НП у Львівські області), в якому, з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог /а.с.22/, просить:

-визнати протиправними дії відповідача 1 щодо проведення атестування позивача;

-визнати протиправним та скасувати рішення відповідача 1, оформленого протоколом ОП №15.00036578.0090193 від 23.09.2016 року в частині звільнення позивача зі служби через службову невідповідність;

-визнати протиправним та скасувати наказ відповідача 2 від 07.11.2016 року №364о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1 через службову невідповідність з посади поліцейського сектору патрульного поліції №2 патрульної поліції Жовківського відділення поліції Камянка-Бузького відділу поліції ГУНП у Львівській області;

-поновити старшого сержанта поліції ОСОБА_1 на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції №2 патрульної поліції Жовківського відділення поліції Камянка-Бузького відділу поліції ГУНП у Львівській області;

-стягнути з відповідача 2 на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу;

-постанову допустити до негайного виконання.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що атестування щодо позивача проведено безпідставно, з порушеннями процедури проведення атестування, неврахуванням позитивних характеристик особи поліцейського, необґрунтованістю рішення Атестаційної комісії №17, утвореної ГУНП у Львівській області, про службову невідповідність позивача та визнання його таким, що підлягає звільненню зі служби в поліції.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги повністю та просив позов задовольнити.

Відповідач участі представника у судовому засіданні не забезпечив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, клопотань про відкладення розгляду справи чи іншого змісту не подавав.

Суд заслухав пояснення позивача та представника позивача, зясував обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги і заперечення та ті, які мають інше значення для вирішення справи, повно, всебічно та обєктивно дослідив докази у справі, та -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 проходив службу у національній поліції на посаді поліцейського сектору патрульного поліції №2 патрульної поліції Жовківського відділення поліції Камянка-Бузького відділу поліції ГУНП у Львівській області /а.с.13/.

Наказом ГУНП у Львівській області від 11.02.2016 року №283 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Львівській області вирішено: провести атестування поліцейських ГУНП у Львівській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП, починаючи з 16.02.2016 року; створити атестаційні комісії ГУНП №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7; погодити з керівництвм Національної поліції України персональний склад атестаційних комісій ГУНП у Львівській області та подати їх на затвердження.

Наказом ГУ НП у Львівській області від 08.09.2016 року №2109 "Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області" вирішено: в доповнення до наказу ГУ НП у Львівській області від 16.06.2016 року №1441 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області" (зі змінами), додатково затвердити склад атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Львівській області, зокрема, атестаційної комісії №17.

Позивач повідомив суд, що добровільно зареєструвався у Єдиній централізованій відомчій комунікативній мережі та подав заявку на проведення тестування.

Таким чином, атестація проводилася з ініціативи позивача, окремого розпорядчого документу щодо її проведення стосовно ОСОБА_1 не видавалося.

Проходження атестування ОСОБА_1 оформлено протоколом ОП №15.00036578.0090193 від 23.09.2016 та додатком до нього, згідно з яким за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, Головою Атестаційної комісії №17 поставлено на голосування рішення, а саме: 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Члени комісії обрали одноголосно (2 голоси) четвертий варіант займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Мотивами прийнятого рішення в протоколі визначено наступні: низький рівень знань законодавства, зокрема, КУпАП, часткове визнання отримання неправомірної вигоди /а.с.23/.

Висновок атестаційної комісії внесено до Атестаційного листа /а.с.12/.

Наказом ГУ НП у Львівській області від 07.11.2016 року №364о/с, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року №580-VIII, старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського сектору патрульного поліції №2 патрульної поліції Жовківського відділення поліції Камянка-Бузького відділу поліції ГУНП у Львівській області, звільнено з 07.11.2016 року через службову невідповідність. Підстава: висновок атестаційної комісії №17 від 23.09.2016 року /а.с.8/.

Не погодившись з таким рішенням (висновком) Атестаційної комісії №17, наказом про звільнення з цих підстав, та вважаючи їх такими, що порушують його права та законні інтереси, позивач звернувся до суду.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

До адміністративних судів, згідно з ч. 2 цієї ж статті, можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Закріплений у ч. 1 ст. 11 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 138 КАС України предметом доказування є обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення або які мають інше значення для вирішення справи (причини пропущення строку для звернення до суду тощо) та які належить встановити при ухваленні судового рішення у справі.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 р. №580-VIII (далі Закон №580-VIII) та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 (далі Інструкція).

Законом №580-VIII визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби у Національній поліції України.

Згідно з п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIII визначена скорочена процедура прийняття на службу до поліції колишніх працівників органів внутрішніх справ, в той час як добір на посади поліцейських у цьому Законі передбачений за результатами проведення конкурсу (ст. 52 Закону) або за результатами тестування (ст. 57 Закону).

У звязку з цим, колишніх працівників органів внутрішніх справ прийнято до національної поліції без проведення тестування за скороченою процедурою, та призначено на посади згідно з тимчасовим штатним розписом.

Тимчасові штати органів і підрозділів Головного управління Національної поліції у Львівській області затверджено наказом Голови Національної поліції України №8 від 06.11.2015 року, який чинний на час розгляду справи в суді. Доказів протилежного сторонами суду не надано.

Таким чином, суд погоджується з тим, що прийняття на службу повязане з відповідністю вимогам до поліцейських, визначеним Законом №580-VIII. Призначення на посаду позивача 07.11.2015 року та присвоєння йому спеціального звання у поліції не свідчило автоматично про його відповідність займаній посаді у світлі вимог до поліцейських, встановлених Законом України «Про Національну поліцію», та не звільняло позивача від проходження атестування надалі.

Відповідно до приписів ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри (ч. 1).

Атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч. 2).

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч. 3).

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч. 4).

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч. 5).

На виконання вимог Закону №580-VIII наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі Інструкція №1465).

Слід звернути увагу на те, що позивач самостійно зареєструвався у Єдиній централізованій відомчій комунікативній мережі та подав заявку на проведення тестування, на підставі чого його включено до списку співробітників, що проходять атестування.

У даному випадку атестація відбулася саме з ініціативи співробітника поліції, чого загальним законодавством прямо не врегульовано. Тому, з врахуванням наявності всіх трьох підстав передбачених Законом №580-VIII для проведення атестування, того, що позивача прийнято на службу до поліції за скороченою процедурою, без проведення атестування, та з врахуванням самостійної реєстрації позивача у Єдиній централізованій відомчій комунікативній мережі, суд не вважає дії відповідача стосовно включення позивача до списку співробітників, що підлягають атестації протиправними.

З приводу позовної вимоги про визнання протиправним та скасування результатів атестування суд зазначає наступне.

Перш за все слід звернути увагу на п. 28 розділу IV Інструкції №1465, згідно з яким керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Тому, суд погоджується з позицією позивача у тій частині, що висновки (рішення) Атестаційної комісії №17 можуть порушувати його права, оскільки тягнуть неминучі наслідки та є безумовною підставою для звільнення поліцейського, який не відповідає займаній посаді, а отже, можуть бути предметом позову у адміністративній справі.

Порядок підготовки та проведення атестування визначений розділом IV Інструкції №1465 та включає в себе такі етапи: складення атестаційних листів, проведення тестування поліцейського та проходження співбесіди поліцейського з атестаційною комісією.

Згідно з п. 8 розділу IV Інструкції №1465 в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Пунктом 9 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Зі змісту атестаційного листа складеного стосовно позивача судом встановлено, що старший сержант поліції ОСОБА_1 за період проходження служби та в займаній посаді зарекомендував себе з позитивного боку, як дисциплінований, добросовісний та виконавчий працівник. Нормативно-правові акти, накази, інструкції, що регламентують діяльність поліції знає та правильно керується ними в своїй практичній діяльності. До виконання службових обовязків відноситься сумлінно.

Особисто дисциплінований, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатен працювати над усуненням особистих недоліків. Користується авторитетом серед колег по службі. Працює над підвищенням свого освітнього рівня та професійної майстерності. Має почуття особистої відповідальності за доручену справу. Поза службою поводиться виховано.

За період поточного року ОСОБА_1 виявив 32 адміністраитвні правопорушення, приймав участь у розгляді 18 звернень громадян, сприяв у розкритті 3 кримінальних правопорушень.

Добре володіє табельною вогнепальною зброєю, фізично розвинутий, у стройовому відношенні підтягнутий, акуратний. У стосунках з колегами по роботі та громадянами ввічливий. Користується повагою у колективі. Державною мовою володіє добре.

Перевіркою не виявлено інформації щодо здійснення ОСОБА_1 заходів, передбачених пунктами 9,10,11 ч. 2 та ч. 3 ст. 3 Закону України «Про очищення влади».

За висновком прямого керівника займаній посаді відповідає /а.с.58/.

Відповідно до п. 10 розділу IV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку враховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, - 120, які враховуються рівними частинами (50% - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50% - тестування на загальні здібності та навички) (п. 18 розділу V Інструкції №1465).

Судом зі змісту атестаційного листа встановлено, що позивач за результатами тестування на загальні здібності та навички набрав 17 балів з 60 можливих, за тестом на знання законодавчої бази набрав 25 балів з 60 можливих /а.с.58/.

Відповідно до п.п. 11, 12 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п.п. 20-25 розділу IV Інструкції №1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії. За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції. Поліцейський, який атестувався, ознайомлюється з висновком атестування, зазначає дату та підпис.

З протоколу Атестаційної комісії №17 ГУНП у Львівській області ОП №15.00036578.0090193 від 23.09.2016 року судом зясовано, що членами атестаційної комісії під час проведення тестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, зібрані на позивача, а саме: декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією одноголосно прийнято рішення (за 2, проти 0, утримались 0), про невідповідність позивача займаній посаді, та про необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність /а.с.23/.

Аналізуючи рішення відповідача на відповідність його критеріям встановленим у ч. 3 ст. 2 КАС України суд звертає увагу на наступне.

За матеріалами, які досліджувалися атестаційною комісією, позивач характеризується виключно з позитивної сторони, за висновками безпосереднього керівника займаній посаді відповідає, за період служби в міліції мав заохочення та кілька стягнень, які на час проведення атестації зняті (остання у 2011 році) /а.с.13-14, 39-43/, рівень професійної та фізичної підготовки відповідний /а.с.26/, заборони передбачені Законом України «Про очищення влади», до позивача не застосовуються /а.с.27/. Доказів притягнення позивача до відповідальності під час проходження служби у поліції відповідачем не надано.

Згідно з п. 16 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, вирішуючи питання відповідності поліцейського займаній посаді за наслідками атестування атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених п. 16 розділу IV Інструкції №1465.

Проте, у рішенні Атестаційної комісії №17 не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, якими критеріями вона керувалася, приймаючи таке рішення, та як бралися до уваги інші критерії.

У протоколі Атестаційної комісії №17 відображено лише чотири запитання задані позивачу, що на думку суду не дозволяє визначити рівень професійної чи спеціальної підготовки позивача.

Необхідно звернути увагу, що позивач більше восьми з половиною років прослужив в органах внутрішніх справ, має задовільні показники в роботі, характеризується виключно з позитивної сторони; добровільно виявив бажання пройти атестування.

З аналізу законодавства суд дійшов висновку, що результати тестування на загальні та спеціальні здібності не можуть бути самостійної підставою для визнання поліцейського таким, що не відповідає займаній посаді, зокрема, з врахуванням наявності інших позитивних показників згідно з критеріями, визначеними п. 16 розділу IV Інструкції №1465.

Відповідно до п. 1 розділу І Інструкції №1465 метою атестування поліцейських є оцінка їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Отже, при атестуванні поліцейського повинні повно і всебічно враховуватись усі його ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівні, а також можливість перебування поліцейського на службі в поліції.

З врахуванням мети атестування, суд не може погодитися з формальним підходом до аналізу вищевказаних показників, які в цілому повинні впливати на висновок щодо можливості перебування позивача на службі у поліції.

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31.07.2008 року у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" (CASE OF DRUZSTEVNI ZALOZNA PRIA AND OTHERS v. THE CHECH REPUBLIC); п. 44 рішення від 22.11.1995 року у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства (CASE OF BRYAN v. UNITED KINGDOM); п.п. 156-157, 159 рішення від 21.07.2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 08.03.1994 року у справі "ISKCON та 8 інших проти Обєднаного Королівства (CASE OF ISKCON AND 8 OTHERS AGAINST THE UNITED KINGDOM); п.п. 47-56 рішення від 02.12.2010 року у справі "Путтер проти Болгарії" (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень, згідно з ч. 3 цієї ж статті, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Обставини справи свідчать, що відповідні критерії позивачем не дотримані, зокрема, рішення прийнято необґрунтовано, без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, що й зумовило звернення позивача за захистом своїх порушених прав до суду.

Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

З врахуванням встановлених у справі обставин позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення (висновку) субєкта владних повноважень, та про задоволення позову у цій частині є обґрунтованими.

Згідно з п. 28 Розділу IV Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Оскільки висновки атестаційної комісії судом визнано необґрунтованими, наказ про звільнення позивача є протиправним та слід скасувати.

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З врахуванням викладеного, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача та поновлення його на посаді є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до вимог п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, середньомісячну заробітну плату слід обчислювати виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Позивачем надано суду довідки Жовківського районного центру зайнятості про те, що ОСОБА_1 на обліку у центрі зайнятості не перебуває і виплати допомоги з безробіття не отримує /а.с.36, 55/.

Згідно з довідкою про доходи ГУНП у Львівській області виданною позивачу, ОСОБА_1 нараховано грошове забезпечення за вересень-жовтень 2016 року в загальній сумі 6595,14 грн. /а.с.59/

З врахуванням того, що цей період включає 61 календарний день, середньоденна заробітна плата позивача становила (6595,14 грн. ч 61,00 к.д.) 108,12 грн.; середньомісячна заробітна плата позивача становила (6595,14 грн. ч 2 м) 3297,57 грн.

Вимушений прогул позивача з дня звільнення до дня прийняття судом рішення про поновлення на роботі становить 79 календарних днів, а тому слід виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу (108,12 грн. Ч 79 к.д.) в сумі 8541,48 грн.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір" від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Керуючись ст.ст. 2, 7-14, 17-20, 50, 69-72, 86, 94, 138, 158-163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

п о с т а н о в и в :

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправними та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №17 Головного управління Національної поліції у Львівській області, оформлене протоколом ОП №15.00036578.0090193 від 23.09.2016 року, щодо визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України у Львівській області від 07.11.2016 року №364о/с про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність старшого сержанта поліції, поліцейського сектору реагування патрульної поліції №2 патрульної поліції Жовківського відділення поліції Камянка-Бузького відділу поліції ГУНП ОСОБА_1, з 07.11.2016 року, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року №580-VIII.

4. Поновити старшого сержанта поліції ОСОБА_1 на службі в поліції, на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції №2 патрульної поліції Жовківського відділення поліції Камянка-Бузького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області, з 08.11.2016 року.

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області (м. Львів, пл. Грироренка,3; ЄДРПОУ 40108833) на користь ОСОБА_1 (Ідн.3030918493) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 8541,48 грн.

6. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

7. Постанову в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення на його користь середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3297,57 грн. звернути до негайного виконання.

8. Судові витрати зі сторін не стягувати.

Постанову може бути оскаржено, згідно зі ст. 186 КАС України, протягом 10 днів з дня її проголошення чи отримання копії постанови, шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом 10 днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили, згідно зі ст. 254 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова суду не набрала законної сили.

У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 30.01.2017 року.

Суддя Кравців О.Р.