Постанова № 64367943, 25.01.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2017 р. Справа № 820/5146/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Старосуда М.І.

Суддів: Яковенка М.М. , Лях О.П.

при секретарі судового засідання Жданюк А.О.

за участю позивача - ОСОБА_1, його представника - ОСОБА_2

представника ГУ Національної поліції в Харківській області - Соляник І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.11.2016р. по справі № 820/5146/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 19 Головного управління Національної поліції в Харківській області

третя особа Т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції Харківської області Дмитрієв А.А.

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області та атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Харківській області, третя особа - т.в.о. начальника ГУ Національної поліції в Харківській області Дмітрієв А.А., в якому просив:

визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 19 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.08.2016, винесеного щодо ОСОБА_1;

визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції Харківській області "По особовому складу" від 09.09.2016 № 326 о/с в частині звільнення інспектора сектору реагування патрульної поліції Куп'янського відділу поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 10.09.2016року;

поновити його на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції Куп'янського відділу поліції з 10.09.2016 року;

стягнути з Головного управління Національної поліції Харківській області на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 11.11.2016р. в задоволенні зазначеного позову відмовлено.

Позивач, не погодившись з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи та порушення норм матеріального і процесуального права, а саме: ст.ст. 57, 58 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, просить оскаржувану постанову скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Колегія суддів заслухавши, доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 23.03.2015 року по 06.11.2015 року.

Наказом голови Національної поліції України від 06.11.2015 року № 9 затверджено Тимчасовий штат органів та підрозділів Головного управління Національної поліції в Харківській області.

07.11.2015 року наказом №50 о/с Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_1 на підставі його заяви, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, призначено з присвоєнням спеціального звання поліції "старший лейтенант поліції" в порядку переатестування на посаду інспектора Куп'янського відділу поліції ( м. Куп'янськ)) Головного управління Національної поліції в Харківській області.

11.02.2016 року наказом ГУНП в Харківській області № 49 о/с позивач був призначений на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції Куп'янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

12.02.2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію України" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.15р. № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року, прийнято рішення про проведення атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Харківській області з 15.02.2016 року та створення атестаційних комісій.

19.07.2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №722 "Про створення атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та затвердження їх персонального складу" створено атестаційні комісії ГУНП в Харківській області № 13-21.

Згідно протоколу ОП№15.00026171.0046861 атестаційної комісії № 19 від 26.08.2016 року комісія прийшла до висновку, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області по особовому складу №326 о/с від 09.09.2016 року на підставі висновку атестаційної комісії №19 ГУНП в Харківській області від 26.08.2016 року старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 інспектора сектору реагування патрульної поліції Куп'янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 ч. 1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 10.09.2016 року.

Не погоджуючись із позицією та рішенням відповідачів, позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду із зазначеним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з відсутності порушень з боку відповідачів прав та охоронюваних законом інтересів позивача у спірних правовідносинах.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з такого.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами, врегульовані Конституцією України, Законом України "Про Національну поліцію", який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Статтею 3 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Пунктами 9, 10 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, законодавцем передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Умовами для прийняття працівників міліції на службу в поліцію є бажання проходити службу в поліції та відповідність вимогам до поліцейських, визначених Законом України "Про Національну поліцію".

При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений Законом строк: упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (в період з 07 серпня 2015 року по 07 листопада 2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Таким чином, вищезазначені норми розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачають проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Згідно ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст.57 вказаного Закону визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить: призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", законом не передбачено.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить пункт 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465.

Відповідно до пп.2 п.1 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, серед іншого, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені Законом України "Про Національну поліцію".

Такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно матеріалів справи, 07.11.2015 року наказом №50 о/с Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_1 на підставі його заяви, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, призначено з присвоєнням спеціального звання поліції "старший лейтенант поліції" в порядку переатестування на посаду інспектора Куп'янського відділу поліції ( м. Куп'янськ)) Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Відповідно до частин 1-2 статті 58 Закону України "Про Національну поліцію", призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Доказів перебування позивача на одній з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону України "Про національну поліцію", відповідачі не надали.

Колегія суддів зазначає, що позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Таким чином, зазначеним наказом було вирішено питання щодо відповідності позивача вимогам, яким повинен відповідати поліцейський, що передбачені в Законі №580-VІІІ.

Окрім того, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Однак, 12.02.2016 року Головне управління Національної поліції в Харківській області прийняло наказ №102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області" без наведення підстав для проведення атестації відносно позивача, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність).

За таких обставин, рішення про призначення атестації відносно позивача без наявності законодавчо визначених підстав є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства та порушує права позивача, оскільки він в даному випадку не підлягав атестації.

Окрім того, колегія суддів вважає, що проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає необхідним застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Так, статтею 12 цього Закону визначена категорія працівників, які не підлягає атестації. Зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивача було призначено на теперішню посаду наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 07.11.2015 року №50 о/с вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, у зв'язку з чим висновки атестаційної комісії, викладені в протоколі атестаційної комісії № 19 від 26.08.2016 року, згідно яких позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність, підлягають скасуванню.

Оскільки наказ Головного Управління Національної поліції в Харківській області від 09.09.2016 р. № 326 о/с "По особовому складу" в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" прийнято на підставі зазначеного вище висновку атестаційної комісії, який підлягає скасуванню, а тому і спірний наказ про звільнення позивача зі служби також підлягає скасуванню з поновленням його на попередній посаді.

А відповідно до п.24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114-1991, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Згідно довідки Головного управління Національної поліції в Харківській області про доходи, позивач в липні та серпні 2016 року відпрацював по 31 робочому дню і його середньоденна заробітна плата складає 148,39 грн., а тому з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь позивача підлягає стягненню грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 11.09.2016 року по 25.01.2017 року в сумі (148,39 грн. х 137 дн.) 20 329,43 грн.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції через порушення норм матеріального права дійшов помилкових висновків про правомірність звільнення позивача з посади.

Таким чином, переглянувши постанову суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувана постанова з вищенаведених підстав підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити .

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.11.2016р. по справі № 820/5146/16 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області та атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Харківській області, третя особа т.в.о. начальника ГУ Національної поліції в Харківській області Дмитрієв А.А., про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 19 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.08.2016, відносно ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області "По особовому складу" від 09.09.2016 № 326 о/с в частині звільнення інспектора сектору реагування патрульної поліції Куп'янського відділу поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 10.09.2016року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції Куп'янського відділу поліції з 10.09.2016.

Стягнути з Головного управління Національної поліції Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 20 329, 43 грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції Харківській області судовий збір у розмірі 1102 грн. 40 копійок до спеціального фонду Державного бюджету України - отримувач УДКСУ у Червонозаводському районі м. Харкова, МФО 851011, код ЄДРПОУ 37999628, банк: ГУ ДКСУ в Харківській області, рахунок 31210206781011, код класифікації доходів бюджету 22030001, код ЄДРПОУ Харківського апеляційного адміністративного суду 34331173 .

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі - з 30.01.2017 року.

Головуючий суддя (підпис)Старосуд М.І.Судді(підпис) (підпис) Яковенко М.М. Лях О.П.