Постанова № 64313633, 26.01.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/7443/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2017 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

До суду з позовом (а.с.36-43) звернувся ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області, в якому позивач просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 03.03.2016 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 28.11.2016 року №1606 о/с «По особовому складу» в частині його звільнення зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію»;

- поновити його з 28.11.2016 року на посаді на посаді інспектора Роздільнянського відділу поліції ГУ НП в Одеській області;

- стягнути з ГУ НП в Одеській області на його користь грошову забезпечення за час вимушеного прогулу з 28.11.2016 року по день фактичного поновлення на службі виходячи з розміру 280грн. середньоденного грошового забезпечення.

Ухвалою суду від 13.01.2017 року позов ОСОБА_1 в частині позовних вимог до Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасувати рішення (висновку) Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 03.03.2016 року залишений без розгляду.

ОСОБА_1 зазначив, що він з серпня 2001 року проходив службу в органах внутрішніх справ України, неоднаразово заохочувався, а також був нагороджений медаллю «За сумлінну службу» ІІІ ступеню наказом ГУ МВС від 16.12.2011 року.

З 07.11.2015 року відповідно до наказу ГУНП проходить службу в поліції, призначений у порядку переатестування на посаду інспектора Роздільнянського відділу поліції ГУ НП в Одеській області з присвоенням звання капітан поліції.

Наказом ГУНП від 29.01.2016 року №133 було призначено проведення атестування поліцейських з 19.02.2016 року, та його на підставі цього наказу було включено до числа поліцейських, які підлягають атестації. 12.02.2016 року був складений атестаційний лист на нього з висновком прямого керівника займаній посаді відповідає.

Згідно з протоколом АК№9 від 03.03.2016 року нею було прийнято рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». Його апеляційна скарга відхилена апеляцйною атестаційною комісією.

На підставі висновку АК№9 від 03.03.2016 року наказом ГУ НП №1606о/с від 28.11.2016 року його звільнено зі служби з займаної посади у відповідності до п.5 ч.І ст. 77 Закону «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Позивач вважає, що включення його до списків поліцейських, які підлягають атестуванню, його атестування проведено без наявності підстав на її проведення, які визначені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465 (далі Інструкція № 1465).

Відповідно до змісту атестаційного листа, він охарактеризований прямим керівником з позитивного боку. В протоколі АК№9не зазначено про зміст і результати співбесіди, які конкретно факти та обставини є обґрунтуванням висновку комісії про його невідповідність займаній посаді.

Частиною 2 ст.57 цього Закону встановлені підстави для проведення атестації. Наведені підстави для проведення атестації є вичерпними. Підстави для його атестування відсутні.

Також позивач зазначив, що атестація проведена без врахування його професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, не містить будь-яких фактів щодо його недбалого відношення до службових обовязків.

Позивач просить поновити його на посаді та стягнути за час вимушеного прогулу з 28.11.2016 року по день поновлення на роботі.

Справа відповідно до ч.6 ст.128 КАС України розглянута у письмовому провадженні.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 з серпня 1999 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

02.07.2015 року прийнятий Закон України «Про Національну поліцію» №580-VІІІ, якій згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п.1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закон №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1,2,3,7-13,15,17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон України «Про Національну поліцію» опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема лейтенант міліції - лейтенант поліції.

Позивач маючи бажання проходити службу в поліції, у звязку з відповідністю її вимогам до поліцейських, визначеними Законом України «Про Національну поліцію», подав заяву про прийняття його на службу та наказом ГУНП №216о/с від 07.11.2015 року з 07.11.2016 року в порядку переатестування був призначений інспектором Роздільнянського відділу поліції ГУ НП в Одеській області з присвоенням звання капітан поліції (а.с.22).

29.01.2016 року ГУНП виданий наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року; утворити атестаційні комісії ГУНП, засідання яких проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська,44 (а.с.23).

Цим наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.

Наказом ГУНП №285 від 18.02.2016 року затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі №9: голова комісії майор поліції ОСОБА_2, старший слідчий вособливо важливих справах Головного СУ НПУ; члени комісії: капітан поліції ОСОБА_3, головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування НПУ; ОСОБА_4, представник Одеської обласної організації учасників АТО «Побратими»; ОСОБА_5, представник Одеського регіонального представництва МДО «Депутатський контроль»; ОСОБА_6, представник ГО «Український Антикорупційний Проект»; секретар комісії ОСОБА_7, інспектор батальйону 4 Управління патрульної поліції у м.Одеса Департаменту патрульної поліції Національної поліції України ( а.с.24).

Відносно позивача на підставі наказу №133 складений атестаційний лист 15.02.2016 року (а.с.26) та він запрошений на засідання АК.

В атестаційному листі зазначено, що ОСОБА_1 службу в органах внутрішніх справ проходив з серпня 1997 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, профісійно грамотним та досвідченим співробітником. Свої функціональні обов'язки в групі швидкого реагування виконує добре, завжди оператиіно прибуває на місце події. Порушень дисципліни та законності не припускає. При вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з ромадянами та колегами по службі. Здатний своєчасно виправляти допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Володіє високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має авторитет в колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях. Сумлино ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень, вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягненні поставлених завдань.

У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Державну та службову таємницю зберігає. Серед колективу користується авторитетом та повагою. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. У побуті скромний та товариський.

Атестаційний лист підписаний заступником начальника Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) «займаній посаді відповідає» підписаний начальником Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9.

У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено «загальні навички 37/60, професійне тестування 31/60».

Згідно з протоколом від 03.03.2016 року засідання АК№9 були присутні голова комісії ОСОБА_2, секретар Кучер О., та члени комісії ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6 Членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що «членами ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №14 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №14 поставлено на голосування рішення, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування за - 5 (а.с.25).

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_10, з яким він ознайомлений 10.03.2016 року ( а.с.26).

Позивач подав скаргу до ААК Південного регіону на висновок атестаційної комісії, яка була відхилена.

Наказом ГУНП №1606о/с від 28.11.2016 року відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) капітана поліції ОСОБА_1, іеспектора Роздільнянського відділу поліції ГУ НП в Одеській області з 28.11.2016 року. Підстава: висновок атестації від 03.03.2016 року, довідка Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області від 16.11.2016 року №49/8411 (а.с.27).

Суд вважає, що вказаний наказ є неправомірним та підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами (ст.60 Закону України "Про Національну поліцію" ).

Статтею 59 цього Закону визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про Національну поліцію" шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково.

Згідно з ч.2 ст.58 строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

ОСОБА_1 з 07.11.2015 року проходить служу на призначеній посаді в органах Національної поліції у відповідності до ст.58 Закону безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Проходження служби в Національній поліції регламентовано Законом України «Про національну поліцію», яким також визначені мета та підстави атестування поліцейських. Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у ч. 2 ст.57 Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Дослідивши Наказ ГУНП №133 від 29.01.2016 року суд встановив, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію» (а.с.23).

Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 Закону, проте не містить підстав її проведення відносно позивача. Між тим, мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно достигнути проведенням атестування поліцейського, а підстава це причина, достатній привід для її проведення.

Кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлені частиною 2 ст.57 Закону, повинна бути зв'язана з певними передумовами, в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно, таки підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Судом встановлено, що жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало. Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено п.1 ч.2 ст.57 Закону.

Щодо наявності підстав встановлених п.2 та п.3 ч.2 ст.57 Закону (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), виходячи з аналізу атестаційного листа судом не встановлено їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Суд вважає, що не ґрунтується на вимогах Закону наведена в Наказі ГУНП №133 від 29.01.2016 року як підстава для призначення атестування її мета, закріплена у частині першій ст.57 Закону, оскільки мета проведення атестування не утворює самостійну підставу для її проведення. Таки підстави чітко визначені частиною 2 ст.57 Закону України «Про національну поліцію», за відсутності однієї з яких неможливо проведення атестування поліцейського.

З урахуванням викладеного суд дійшов до висновку, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на її проведення.

При цьому суд відповідно до положень ст. 244-2 КАС України щодо обовязковості рішень Верховного Суду України з подібних правовідносин для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, враховує висновок Верховного Суду України, викладений в постанові від 11.03.2014 року у справі №21-13а14, в якій зазначено, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обов'язки по виконанню служби. Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей. Поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що може охоплювати поняття «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення». У конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи. За наявності підстав для звільнення в порядку дисциплінарного стягнення та з урахуванням інших даних про особу така особа може бути звільнена і за підпунктом «д» пункту 64 Положення (через службову невідповідність).

Відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" розроблена Інструкція №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, якій розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Дослідженням атестаційного листа відносно позивача судом встановлено, що він за період служби в органах міліції з серпня 1997 року та в органах поліції з листопада 2015 року зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, профісійно грамотним та досвідченим співробітником. Свої функціональні обов'язки в групі швидкого реагування виконує добре, завжди оператиіно прибуває на місце події. Порушень дисципліни та законності не припускає. При вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з ромадянами та колегами по службі. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Володіє високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має авторитет в колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях. Сумлино ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень, вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягненні поставлених завдань.

Висновок прямого керівника займаній посаді відповідає.

Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Відповідно до п.12, п.13 Розділу VІ Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом від 03.03.2016 року засідання АК№9 членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади». В протоколі не зазначено, що вказані документи містять будь-які факти щодо недбалого відношення позивача до службових обовязків. Навпаки в атестаційному листі зазначено, що позивач порушень дисципліни та законності не припускає. У вирішенні службових питань проявляє принциповість. Володіє високим почуттям відповідальності за доручену справу. Сумлино ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі.

В протоколі зазначено, що «членами ГУНП в Одеській області АК №9 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області АК№9 поставлено на голосування рішення, а саме: 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування за-5».

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1, з яким він ознайомлений 10.03.2016 року.

Дослідивши протокол засідання АК№9 щодо атестації позивача, суд дійшов до висновку, що в ньому відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданнях.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також ту обставину, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.

Проте в протоколі засідання АК не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення, мотиви його прийняття, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді, з яких причин не взяти до уваги дані атестаційного листа та інших документів.

Відсутність в протоколі вказаних обставин з урахуванням складу АК№14 при наявності атестаційного листа, в якому зазначено про відсутність порушень зі сторони позивача службової дисципліни та законності при вирішенні службових питань, свідчить про не обґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам.

З урахуванням викладеного суд вважає, що висновок АК№9 від 03.03.2016 року щодо поліцейського роти дорожно - патрульної служби ГУНПУ в Одеській області ОСОБА_1 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є протиправним та необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Проте саме «висновок атестації від 03.03.2016 року» зазначений як підстава звільнення позивача зі служби в поліції.

Спірні правовідносини між сторонами по даній справі виникли з приводу проходження публічної служби, тобто у своєї основі є трудовими спірними правовідносинами.

Статтею 59 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Відповідно до частин 3,4 ст.59 Закону рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України. Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.

Суд вважає, що висновок АК, викладений у розділі ІV «Результати атестування(висновок АК)» атестаційного листа позивача є рішенням субєкта владних повноважень в розумінні положень п.1 ч.2 ст.17 КАС України, і як наслідок, може бути оскаржений в порядку адміністративного судочинства. Але рішення атестаційної комісії не породжує безпосереднього правових наслідків щодо проходження службі поліцейського, таки наслідки породжує лише наказ згідно з Законом України «Про національну поліцію». В той же час вказаний Закон не встановлює, що рішення атестаційної комісії породжує у керівника обовязок ведення його в дію, керівник може і не погодитись з висновком атестаційної комісії. Таке право (право вибору) йому надано законом (дискреційне право).

При цьому суд виходить з наступного.

Статтею 3 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 8 Конституції України встановлено, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Згідно зі ст.9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого, зокрема, суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України. У разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Статтею 22 Закону України «Про Національну поліцію» визначені повноваження керівника поліції до яких щодо проходження служби відноситься, зокрема, прийняття на службу та звільнення зі служби, призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону (п.11); прийняття у визначеному порядку рішень про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських (п.14).

Таким чином, у вказаній нормі чітко визначено, що керівник поліції може звільнити поліцейського з посади, зі служби лише відповідно до Закону України Про Національну поліцію. Керівник поліції як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб встановлені законодавством.

Будь-які посадові, службові особи Національної поліції повинні видавати нормативно-правові та інші акти, які не суперечать нормативно-правовим актам вищої сили.

Судом встановлено, що наказ ГУНП №133 не містить в порушення ст.57 Закону України Про Національну поліцію підстав проведення атестації позивача ОСОБА_1 Крім того, судом встановлено, що висновок атестаційної комісії займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність відносно ОСОБА_1 є протиправним та необґрунтованим.

Суд вважає, що невідповідність поліцейського займаній посаді має бути доведено йому керівником поліції, тому що саме керівник поліції безпосередньо є ініціатором звільнення поліцейських відповідно до наданих Законом повноважень.

Таким чином, саме керівник поліції відповідно до його посадових обовязків щодо проходження служби його підлеглими та прийняття наказів щодо проходження служби зобовязаний мати законні та обґрунтовані підстави для прийняття таких наказів, зокрема відносно позивача керівник зобовязаний був перевірити наявність встановлених законом підстав для проведення її атестації та обґрунтованість висновку атестаційної комісії, оскільки висновки та рішення атестаційних комісій, не можуть бути єдиним доказом виявлення невідповідності поліцейського займаній посаді. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника, можуть бути лише підставою для видання наказу, та підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема наявності фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов'язків або виконувати інших службових обовязків.

Саме особа, якій Законом надане повноваження прийому та звільнення поліцейських, надає таку оцінку наявності підстав для звільнення поліцейського з дотриманням конституційного права громадянина на захист від незаконного звільнення (ст.43 Конституції України). Суд вважає, що виходячи з посадових обовязків керівника поліції щодо проходження служби його підлеглими та вимог Конституції України щодо права громадянина на захист від незаконного звільнення, керівник поліції при відсутності підстав для проведення атестації поліцейського та при нічим не обґрунтованому висновку атестаційної комісії, не відповідності його атестаційному листу, не тільки не мав права видавати неправомірний наказ, але мав право як керівник поліції прийняти заходи щодо дотримання вимог ст.43 Конституції України, у тому числі оскарження до суду неправомірного рішення атестаційної комісії, як субєкта, якому надані відповідні повноваження.

Атестаційні комісії є субєктами владних повноважень, оскільки ним Законом та Інструкцією делегована частина повноважень щодо питань проходження публічної служби, а тому можуть бути предметом оскарження в порядку адміністративного судочинства.

Проте рішення цих комісій без письмового наказу начальника поліції не порушують трудових прав та інтересів поліцейського відносно якого проводилась атестація, а може бути лише підставою для прийняття відповідного рішення керівником відповідного структурного підрозділу поліції. Тобто свою незгоду з висновками атестаційної комісії у разі видання наказу відповідно до цього рішення поліцейський, відносно якого проведена атестація ,викладає в позові як незгоду з підставами видання письмового наказу щодо проходження ним публічної служби.

Між тим, рішення АК як рішення субєкта владних повноважень може бути оскаржено іншою особою, зокрема, керівником поліції, якій повинен прийняти рішення при отриманні рішення АК щодо подальшого проходження публічної служби поліцейського, та при встановленні його не обґрунтованості, протиправності (і не тільки з приводу АК висновку про звільнення, а і по іншим питанням делегованим атестаційним комісіям), оскільки тягне для нього необхідність прийняття рішення у відповідності до законодавства, тобто таке рішення АК як рішення субєкта владних повноважень може були і окремим предметом оскарження в порядку адміністративного судочинства.

При цьому суд враховує, що рішення атестаційної комісії було прийнято 03.03.2016 року, а наказ про звільнення позивача з посиланням на рішення вказаної комісії виданий лише 28.11.2016 року, тобто більш ніж через вісімь місяців після проходження атестації. Оскільки згідно з п.28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними пп.3 або 4 п.15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу, видання наказу про звільнення позивача зі служби 28.11.2016 року на підставі рішення атестаційної комісії від 03.03.2016 року, тобто більш ніж через вісімь місяців після проходження атестації, свідчить про порушення відповідачем принципу юридичної визначеності, якій є невідємною складовою принципу верховенства права, та включає у себе сукупність вимог до процесів правотворчості та правозастосування, покликаних забезпечити захист особи від можливих проявів державного свавілля. Вимоги принципу правової визначеності передусім мають на меті забезпечення адаптації поведінки особи до нормативних умов правової дійсності, впевненості особи у своєму правовому становище.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що позовні вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення зі служби в поліції позивача за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України Про Національну поліцію, поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції, затвердженого наказам МВС від 06.04.2016 року №260, виплата посадового окладу поліцейським за займаною посадою припиняється з дня, наступного за днем його звільнення зі служби в поліції. Згідно з п.6 розділу ІІІ поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Порядок не містить положення щодо розрахунку середньоденного грошового забезпечення у такому випадку - тобто поновлення на посаді у разі визнання звільнення незаконним, але містить положення щодо розрахунку середньоденного грошового забезпечення у разі виплати грошової компенсації за невикористану в році звільнення відпустку, яка проводиться, виходячи з розміру місячного грошового забезпечення, право на отримання якого поліцейський має відповідно до чинного законодавства, на день звільнення із служби. При цьому одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів. Кількість днів для виплати грошової компенсації за невикористану відпустку вказується в наказі про звільнення.

Суд вважає необхідним застосувати аналогію закону та визначити таким чином одноденний розмір грошового забезпечення позивача, оскільки саме цей Порядок є спеціальним щодо розрахунку грошового забезпечення поліцейських. Згідно довідки ГУНП середньомісячне грошове забезпечення позивача за повні два місяця (вересень, жовтень) до звільнення складало 11760,00грн. за 61 день (а.с.28). Таким чином, одноденний розмір грошового забезпечення складає 192,79грн. (11760,00грн. : 61).

У звязку з вищевикладеним суд не приймає до уваги доводи позивача щодо розрахунку середньоденного грошового утримання.

Отже, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді інспектора Роздільнянського відділу поліції ГУ НП в Одеській області з 28.11.2016 року. Крім того, підлягає стягненню на його користь середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 11567,40грн (без урахування обовязкових відрахувань) за період з 28.11.2016 року по 26.01.2017 року.

У відповідності до статті 8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд вважає, що позовні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню, оскільки вимоги щодо стягнення судом середньомісячного грошового забезпечення суд задовольняє частково, а саме з дня звільнення по день постановлення рішення, а не по день фактичного поновлення, оскільки суд не вирішує спірні питання на майбутнє, а при вирішенні спору по суті визначає період вимушеного прогулу, останнім днем якого є день ухвалення судового рішення.

У зв'язку з тим, що ОСОБА_1 поновлюється на посаді, то в силу ст.235 КЗпПУ, п.2,3 ч.1 ст.256 КАС України підлягає негайному виконанню рішення в частині поновлення його на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у сумі 5783,70грн. (без урахування обовязкових відрахувань).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 159-164,256 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 28.11.2016 року №1606 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1, інспектора Роздільнянського відділу поліції ГУ НП в Одеській області за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію».

Поновити ОСОБА_1 капітана поліції на посаді інспектора Роздільнянського відділу поліції ГУ НП в Одеській області з 28.11.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середньомісячне грошове утримання за час вимушеного прогулу з 28.11.2016 року по 26.01.2017 року у сумі 11567,40грн (без урахування обовязкових відрахувань).

У задоволенні решти позовних вимог відповити.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_10 на посаді поліцейського роти дорожно - патрульної служби ГУНПУ в Одеській області та стягнення середньомісячного грошового утримання у сумі 5783,70грн. (без урахування обовязкових відрахувань).

Постанову може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Одеський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня отримання постанови у порядку ст.160,167,185-187 КАС України.

Суддя Катаєва Е.В.