Ухвала суду № 64310097, 25.01.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2017 р.м.ОдесаСправа № 522/10630/16-а

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Тарасов А.В. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Зуєвої Л.Є.,

суддів Шевчук О.А. та Федусика А.Г.

при секретарі Кучмій І.В.

за участю представника апелянта Бикова І.О.,

представника позивача Мусієнка А.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Приморської районної адміністрації Одеської міської ради на постанову Приморського районного суду м.Одеси від 11.08.2016 року по справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Укррекламгруп" до Приморської районної адміністрації Одеської міської ради про визнання протиправними дій, -

В С Т А Н О В И В:

В червні 2016 року товариство з обмеженою відповідальністю "Укррекламгруп" звернулось до суду з позовом до Приморської районної адміністрації Одеської міської ради про визнання протиправними дії Приморської районної адміністрації Одеської міської ради щодо складання 01.06.2016 року акту обстеження об'єкту містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси, за адресою м. Одеса, пляж «Аркадія», район кафе «Ротонда», визнання протиправним та скасування розпорядження Приморської районної адміністрації № 433 від 02.06.2016р.

В обґрунтування позову зазначалося, що акт обстеження об'єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси від 01.06.2016 року складений відповідачем протиправно, оскільки обстеження об'єкта проводилось без участі представника ТОВ «Укррекламгруп», а розпорядження Приморської районної адміністрації № 433 «Про демонтаж тимчасового металевого паркану (горожі) та металевих воріт самовільно улаштованих за адресою м.Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда») не відповідає вимогам чинного законодавства України, у зв'язку з чим повинно бути скасовано.

Постановою Приморського районного суду м.Одеси від 11.08.2016 року адміністративний позов задоволено. Визнано дії Приморської районної адміністрації Одеської міської ради при складанні акту обстеження об'єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси, за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» район кафе Ротонда від 01.06.2016 року протиправним. Визнано протиправним та скасовано розпорядження Приморської районної адміністрації Одеської міської ради № 433 від 02.06.2016 року «Про демонтаж тимчасового металевого паркану (огорожі) та металевих воріт самовільно улаштованих за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда).

Не погоджуючись з постановленим по справі судовим рішенням, Приморська районна адміністрація Одеської міської ради в апеляційній скарзі зазначає про невідповідність висновків суду обставинам справи. При цьому апелянт вважає, що судом допущено порушення матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті. У зв'язку з чим в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови суду першої інстанції і винесення нової постанови із відмовою в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

З матеріалів справи встановлено, що 16 липня 2012 року між Одеською міською радою та ТОВ «Укррекламгруп» укладено договір оренди землі, відповідно до умов якого Одеська міська рада передала, а позивач прийняв у строкове, платне володіння, користування земельну ділянку площею 6738 кв.м., що знаходиться у місті Одесі, Приморському районі, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»), згідно з планом земельної ділянки, який є невід'ємною частиною договору (п.1.1).

Вказаний договір посвідчений 16 липня 2012 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Калгановою М.В., зареєстрований в реєстрі за №217 та зареєстрований в Управлінні Держземагентства у м. Одесі Одеської області, про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 26 листопада 2012 року за № 511010004000170.

В матеріалах справи наявні копії плану земельної ділянки, яка передається в оренду, акту визначення меж земельної ділянки в натурі, кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень (обтяжень) у її використанні та встановлення земельних сервітутів, а також, копія акту прийому-передачі земельної ділянки, які є невід'ємними частинами договору оренди земельної ділянки від 16 липня 2012 року.

22 листопада 2013 року за №01-11/4525 управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради видано ТОВ «Укррекламгруп» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, яка розташована за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»), у яких в «загальних відомостях» зазначаються: «Назва об'єкта будівництва: аквапарк з рестораном»(п.1); «Наміри забудови: розміщення аквапарку з рестораном, яке проектується вздовж набережній міського пляжу «Аркадія» (район кафе «Ротонда») та яке розташоване головним фасадом на акваторію Чорного моря.» (п.3); «Документ, що підтверджує право власності або користування земельною ділянкою: - договір оренди землі від 16 липня 2012 року; - кадастровий план земельної ділянки; - акт від 16.07.2012 року про виконання рішення Одеської міської ради про продаж права оренди земельної ділянки; - витяг з Державного реєстру правочинів від 16.07.2012 року; - акт прийому-передачі земельної ділянки» (п.5); «Площа земельної ділянки: 0,6738 га» (п.6).

В подальшому, Інспекцією ДАБК в Одеській області та Департаментом ДАБІ в Одеській області зареєстровані дозвільні документи на здійснення будівництва аквапарку з рестораном за адресою: м. Одеса, Приморський район, «пляж Аркадія» (район кафе «Ротонда»), а саме, подані ТОВ «Укррекламгруп»:

- декларація про початок виконання підготовчих робіт від 03 березня 2014 року за №ОД 083140620457;

- декларація про готовність об'єкта до експлуатації від 03 серпня 2015 року за №ОД 143152150238.

Однак листом управління Державного архітектурно-будівельного контролю ОМР від 30.05.2016р за № 01-8/80 - вх. повідомило відповідача про факт порушення містобудівного законодавства та благоустрою території за адресою м.Одеса пляж «Аркадія», а саме встановлення на об'єкті забудовником не передбаченого проектом паркана, який перешкоджає проїзду транспорту.

01 червня 2016 року представниками Приморської районної адміністрації Одеської міської ради Гурєєвим В.І. та Косіловською О.В. із залученням інспекційного відділу № 1 управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, КП «ЖКС «Фонтанський» без участі представника ТОВ «Укррекламгруп» року було складено акт обстеження об'єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси, за адресою: м.Одеса, пляж «Аркадія» район кафе Ротонда, за результатами обстеження було встановлено, «при визуальном осмотре ведется строительство подпорной стенки с разрушением склона и внепроектная подпорная стена на территории набережной».

Задовольняючи позовні вимоги судом першої інстанції було зазначено, що Приморська районна адміністрація діяла не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Законами України, без урахування усіх обставин, що мають право на вчинення дій.

Судова колегія погоджується з такими висновками суду, вважає їх вмотивованими, а доводи апеляційної скарги не обґрунтованими з огляду на наступне.

Предметом спору по цій справі є дії Приморської районної адміністрації Одеської міської ради щодо складання 01 червня 2016 року акту обстеження об'єкту містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси, за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» район кафе «Ротонда» та винесення розпорядження Приморської районної адміністрації № 433 від 02.06.2016р.

Згідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а не в спосіб який не заборонено законом. Така форма поведінки передбачена для громадян України, а не для органів місцевого самоврядування.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Повноваження Приморської районної адміністрації закріпленні в Положенні «Про Приморську районну адміністрацію Одеської міської ради» затвердженого рішенням Одеської міської ради від 13.02.2014р. № 4584-VІ.

Згідно п.3.1. Положення райадміністрація здійснює надані повноваження, відповідно до чинного законодавства України.

У відповідності до п.3.2.8. Приморська районна адміністрація здійснює контроль за недопущенням самовільного будівництва у районі та здійснює заходи щодо виявлення на території району фактів самовільного будівництва або реконструкції, та звертається до суду з відповідними позовами про знесення самовільно побудованих об'єктів або приведення самовільно реконструйованих об'єктів у первинний стан.

Апелянт надав письмові пояснення суду апеляційної інстанції, в яких посилається на правомірність своїх дій під час проведення перевірки, з огляду на дотримання вимог Порядку взаємодії виконавчих органів, комунальних підприємств, установ, закладів та організацій Одеської міської ради з питань, пов'язаних із виявленням самочинного будівництва у місті Одесі та вжиттям заходів реагування.

Дійсно Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №16 від 29.01.2015р. був затверджений Порядок взаємодії виконавчих органів, комунальних підприємств, установ, закладів та організацій Одеської міської ради з питань, пов'язаних із виявленням самочинного будівництва у місті Одесі та вжиттям заходів реагування.

Згідно п.6 цього Порядку протягом десяти робочих днів з моменту отримання повідомлення про самочинне будівництво представники районної адміністрації Одеської міської ради спільно з представниками відповідного комунального підприємства житлово-комунального сервісу, управління архітектури та містобудування Одеської міської ради та у разі необхідності із залученням представника особи, яка виявила факт самочинного будівництва, проводять обстеження об'єкта будівництва, про що складається відповідний акт (додається) та здійснюється фотофіксація.

Відповідно до п. 7 Порядку за результатами проведеного обстеження районна адміністрація Одеської міської ради вживає заходи щодо отримання інформації про замовника (власника) об'єкта будівництва, наявність передбачених чинним законодавством дозвільних документів щодо виконання підготовчих та (або) будівельних робіт за відповідним об'єктом будівництва, наявність майнових прав на земельну ділянку, на якій здійснюється виявлене будівництво, та відповідність виявленого на ній об'єкта будівництва цільовому призначенню такої земельної ділянки шляхом направлення запитів до відповідних виконавчих органів Одеської міської ради, комунальних підприємств та органів державної влади. Виконавчі органи Одеської міської ради, комунальні підприємства установи, заклади та організації зобов'язані надати зазначену інформацію протягом семи робочих днів з моменту отримання відповідних запитів.

Пунктом 9 Порядку передбачено, що якщо за результатами розгляду вказаних запитів районна адміністрація Одеської міської ради отримує документи, що підтверджують факт самочинного будівництва, вона протягом п'яти робочих днів з дня отримання таких документів видає розпорядження про усунення порушень у сфері містобудівної діяльності шляхом зобов'язання замовника будівництва припинити будівельні роботи та привести об'єкт будівництва у відповідність до норм законодавства у сфері містобудівної діяльності та технічної документації або зобов'язання знести об'єкт самочинного будівництва у десятиденний строк.

Про таке розпорядження повідомляється особа, яка здійснює самочинне будівництво, управління архітектури та містобудування Одеської міської ради та орган державного архітектурно-будівельного контролю.

Невиконання розпорядження районної адміністрації Одеської міської ради про усунення порушень у сфері містобудівної діяльності у визначений строк є підставою для звернення до суду із позовом про зобов'язання замовника будівництва усунути виявлені порушення.

Розглядом матеріалів справи встановлено, що відповідачем не був дотриманий встановлений Порядок взаємодії виконавчих органів, комунальних підприємств, установ, закладів та організацій Одеської міської ради з питань, пов'язаних із виявленням самочинного будівництва у місті Одесі та вжиттям заходів реагування.

Приморська районна адміністрація Одеської міської ради не вжила взагалі будь-яких заходів щодо отримання інформації про замовника (власника) об'єкта будівництва, наявності передбачених чинним законодавством дозвільних документів щодо виконання підготовчих та (або) будівельних робіт за відповідним об'єктом будівництва, наявності майнових прав на земельну ділянку, на якій здійснюється виявлене будівництво, та відповідність виявленого на ній об'єкта будівництва цільовому призначенню такої земельної ділянки, не направляла ніякі запити до відповідних виконавчих органів Одеської міської ради, комунальних підприємств та органів державної влади.

02.06.2016р. Приморською районною адміністрацією Одеської міської ради було прийнято Розпорядження № 433 «Про демонтаж тимчасового металевого паркану (горожі) та металевих воріт самовільно улаштованих за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»), при цьому строк виконання встановлений до 03.06.2017р.

Таким чином без наявності будь-яких документів, що підтверджують факт самочинного будівництва, відповідач прийняв оскаржуване розпорядження, при цьому в порушення п.9 Положення зобов'язав позивача знести об'єкт самочинного будівництва за один день, хоча Положенням встановлено десятиденний строк на виконання таких вимог.

Крім того, позивач взагалі не був повідомлений про прийняття цього розпорядження. Стосовно розсилки та вручення розпорядження, відповідно до Розрахунку розсилки розпоряджень Приморської РА ОМР від 02.06.2016 року № 433 «Про демонтаж тимчасового металевого паркану (горожі) та металевих воріт самовільно улаштованих за адресою: м.Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»)», розпорядження № 433 від 02.06.2016 року для ТОВ «Укррекламгруп» для вручення було особисто отримане головним спеціалістом Управління державного архітектурно-будівельного контролю ОМР Хлистун Р.В., що не є належним способом повідомлення особи про прийняте рішення органу владних повноважень.

Як зазначив позивач, що не заперечувалось відповідачем на час перевірки представників ТОВ «Укррекламгруп» не було залучено та повідомлено про її призначення, проведення, так і не було взагалі сповіщено про прийняття оскаржуваного розпорядження.

Що стосується висновків акту перевірки, які стали підставою для прийняття розпорядження №433 від 02.-6.17р. щодо наявності на об'єкті будівництва самовільно улаштованого тимчасового металевого паркану, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до Державних будівельних норм України Система надійності та безпеки в будівництві, будівництво в умовах ущільненої забудови ДБН В.1.2-12-2008, розділ 5, п. 5.4. облаштування та утримання будівельних майданчиків і робочих місць, огородження об'єкту будівництва парканом є обов'язковою умовою додержання безпеки будівництва.

Відповідно до п. 10.1.1. Правил благоустрою території міста Одеси затверджених рішенням Одеської міської ради від 23.12.2011 р. №1631-VI, внесено зміни рішенням від 09.10.2013 р. №3901-VI, рішенням від 27.08.2014 р. №5236-VI, рішенням від 10.06.2015 р. №6718-VI.

Юридичні та фізичні особи (при проведенні будівництва, реконструкції і ремонту) зобов'язані:

1) забезпечити обов'язкову огорожу будівельного майданчика згідно з типовим проектом до початку земляних та будівельних робіт;

2) забезпечити влаштування захисних навісів над місцями проходу пішоходів та освітлення території;

3) встановити інформаційні стенди при в'їзді на територію будівельного майданчика з ескізом проекту, його назвою, строками початку та завершення будівництва, прізвищем та контактними телефонами замовника, підрядника та субпідрядника.

З урахуванням викладеного судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що огородження об'єкту будівництва є обов'язковою умовою додержання безпеки будівництва, а тому у апелянта були відсутні будь-які підстави вважати, що паркан, якій огороджує об'єкт будівництва є самовільно улаштованим, та як наслідок, констатує відсутність у Приморської районної адиіністрації підстав для прийняття оскаржуваного розпорядження.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що розпорядження повинно бути обґрунтованим, прийнятим на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, а також повинно містити вичерпні висновки.

Однак оскаржуване розпорядження не містить викладення обставин для демонтажу огорожі в розрізі приписів чинного законодавства про містобудування.

З огляду на зазначене вбачається, що апелянт безпідставно, необґрунтовано, без витребування та дослідження правовстановлюючих та дозвільних документів на будівництво зазначив у оскаржуваному розпорядженні про те, що об'єкт будівництва є самовільним будівництвом і як наслідок паркан якій огороджує будівництво є також самовільно улаштованим.

Згідно листа-відповіді Інспекції по благоустрою міста ОМР від 28.01.2014 року за № 01-01/3308 позивачу роз'яснюється, що пунктом 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2013 року №870 «Про затвердження Типового порядку видачі дозволів на порушення об'єктів благоустрою або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання дозволів» дозвіл щодо укладання договору на тимчасове порушення умов благоустрою шляхом встановлення тимчасового огородження у зв'язку із проведенням будівництва аквапарку з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж Аркадія не вимагається, якщо земляні або ремонтні роботи проводяться у рамках підготовчих або будівельних робіт, право на проведення яких оформлене в установленому порядку.

Водночас, у вказаному листі зазначається, що для встановлення тимчасового огородження в межах відведення земельної ділянки для реалізації проектного рішення з будівництва аквапарку з рестораном на підставі Декларації про початок виконання підготовчих робіт від 30.12.2013 року №ОД 030133640960, зареєстрованої інспекцією ДАБК в Одеській області, дозвіл на встановлення тимчасового огородження інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради не вимагається.

Крім того, в п.3.3 договору про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, укладеного між виконавчим комітетом Одеської міської ради та ТОВ «Укррекламгруп», серед іншого, міститься обов'язок замовника (ТОВ «Укррекламгруп») відгородити ділянку будівництва з метою її приведення в естетичний вигляд.

Відповідно до п.3 Типового порядку видачі дозволів на порушення об'єктів благоустрою або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання дозволів, дозвіл не вимагається, якщо земляні та/або ремонтні роботи проводяться: - особами, які мають документ, що посвідчує право власності або право користування земельною ділянкою, у тому числі право земельного сервітуту; - у рамках підготовчих або будівельних робіт, право на проведення яких оформлене в установленому законодавством порядку.

Отже як вбачається з викладеного, позивач мав усі законні підстави для встановлення тимчасового огородження в межах відведення земельної ділянки для реалізації проектного рішення з будівництва аквапарку з рестораном, що саме й було здійснено позивачем.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що Приморська районна адміністрація, як суб'єкт владних повноважень має діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже рішення суб'єкта владних повноважень повинно бути зрозумілим і чітким, тоді як розпорядження Приморської районної адміністрації № 433 від 02.06.2016р. не відповідає вказаним критеріям та прийняте з порушеннями вимог Порядку взаємодії виконавчих органів, комунальних підприємств, установ, закладів та організацій Одеської міської ради з питань, пов'язаних із виявленням самочинного будівництва у місті Одесі та вжиттям заходів реагування.

Таким чином, з огляду на викладене, судова колегія вважає, що Приморською районною адміністрацією ОМР під час розгляду справи не доведено наявності підстав як для проведення перевірки, обстеження так і для прийняття оскаржуваного розпорядження, а також, не доведено наявності повноважень саме на здійснення перевірки з метою самостійного віднесення об'єкту до категорії самовільного будівництва.

З огляду на викладене апеляційний суд не приймає до уваги доводи апелянта, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків, зазначених у рішенні суду першої інстанції.

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення вимог апелянта.

Оскільки судом першої інстанції повно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 200 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову місцевого суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 195,196,198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приморської районної адміністрації Одеської міської ради залишити без задоволення, а постанову Приморського районного суду м.Одеси від 11.08.2016 року без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів після складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 27.01.2016 р.

Головуючий: суддя Л.Є. Зуєва

суддя О.А. Шевчук

суддя А.Г. Федусик