Ухвала суду № 64307686, 18.01.2017, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 607/16272/15-кГоловуючий у 1-й інстанції Мостецька А.А. Провадження № 11-кп/789/21/17 Доповідач - Галіян Л.Є.Категорія - ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2017 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючої - Галіян Л.Є.

Суддів - Тиха І. М., Кунець І. М.,

при секретарі ОСОБА_1;

з участю: прокурора ОСОБА_2

обвинуваченого - ОСОБА_3

захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника - адвоката ОСОБА_4, прокурора відділу прокуратури Тернопільської області на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 жовтня 2016 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, зареєстрованого ІНФОРМАЦІЯ_4, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_5, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України та призначено йому покарання:

- за за ч.1 ст.190 КК України - у виді 1 (одного) року обмеження волі;

-за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_3 визначено у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

В строк відбуття покарання зараховано термін перебування під вартою з 31.07.2015 року по 03.08.2015 року, відповідно до ст.72 КК України

Строк відбуття покарання ОСОБА_3 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Захід забезпечення кримінального провадження, а саме запобіжний захід у вигляді застави ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Після набрання вироком законної сили, внесену суму застави в розмірі 200 000 (двісті тисяч) гривень згідно квитанції №1261\з24 від 03.08.2015 року - повернути заставодавцю ОСОБА_3.

Вилучені у кримінальному провадженні, паспорт чи інші документи, які дають ОСОБА_3 право на виїзд за кордон, - повернути ОСОБА_3, після набрання вироком законної сили.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, 28 липня 2015 року, перебуваючи в приміщенні ресторану «Галич», що в м. Тернопіль по вул. Лесі України, 18, в директора Комунального підприємства Тернопільської обласної ради «Архбудсервіс» та одночасно депутата Тернопільської обласної ради ОСОБА_3, якому було відомо про те, що СПД-ФО ОСОБА_6 є підрядником, якому в межах програми енергоефективності, енергозбереження та термомодернізації будівель житлового фонду м. Тернополя на 2015-2020 роки із місцевого бюджету перерахували лише частину коштів на виконання робіт по утепленню будинків за адресами вул.Лисенка,6 та ОСОБА_7, 16 в м.Тернопіль, під час зустрічі з ОСОБА_6 в ході розмови з ним виник злочинний умисел направлений на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_6 шляхом підбурювання його до надання через нього неправомірної вигоди службовим особам Тернопільської міської ради за сприяння у подальшому безперешкодному фінансуванні робіт, не маючи наміру доводити цей злочин до кінця, бажаючи привласнити ці кошти.

Так, ОСОБА_3, шляхом умовлянь підбурив ОСОБА_6 та схилив до надання через нього службовим особам Тернопільської міської ради з якими він як депутат Тернопільської обласної ради та директор Комунального підприємства Тернопільської обласної ради «Архбудсервіс» перебуває у дружніх відносинах, неправомірної вигоди у розмірі 12 % від суми отриманих авансових платежів на виконання договорів підряду, що становить близько 30000 гривень, при цьому запевнивши останнього, що у разі не передання неправомірної вигоди це може призвести до негативних наслідків для його прав та законних інтересів при здійсненні ним своєї господарської діяльності, які полягають у створенні перешкод щодо подальшого фінансування робіт на виконання договорів підряду.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на підбурення до надання неправомірної вигоди службовим особам Тернопільської міської ради за сприяння у подальшому безперешкодному фінансуванні робіт, 31 липня 2015 року близько 13 год., перебуваючи в приміщенні ресторану «Галич», що в м. Тернопіль по вул. Лесі України, 18, ОСОБА_3, шляхом тривалих умовлянь підбурив ОСОБА_6 та схилив до надання через нього неправомірної вигоди у сумі 30000 гривень службовим особам Тернопільської міської ради, за вчинення з врахуванням наданої їм влади дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, а саме за вирішення ними питання безперешкодного здійснення господарської діяльності, сприяння у подальшому фінансуванні робіт на виконання вказаних договорів підряду по утепленню двох житлових багатоквартирних будинків в м. Тернополі, замовником по яких виступила Тернопільська міська рада.

При цьому, будучи переконаним ОСОБА_3 у необхідності передачі неправомірної вигоди службовим особам Тернопільської міської ради, ОСОБА_6 31 липня 2015 року близько 13 год., перебуваючи в приміщенні ресторану «Галич», що в м. Тернопіль по вул. Лесі України, 18, під час контролю за вчиненням злочину, передав, а ОСОБА_3 отримав 30000 грн. для їх подальшої передачі службовим особам Тернопільської міської ради, за вчинення з врахуванням наданої їм влади дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, а саме за вирішення ними питання безперешкодного здійснення господарської діяльності, сприяння у подальшому фінансуванні робіт з місцевого бюджету на виконання вказаних договорів підряду по утепленню двох житлових багатоквартирних будинків в м. Тернополі, вчинивши усі дії, які вважав за необхідне вчинити, однак не маючи наміру доводити цей злочин до кінця та передавати будь - кому вказані кошти, бажаючи їх привласнити таким чином.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений та його захисник, уточнивши до початку розгляду провадження по суті свої апеляційні вимоги, просять вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченого за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що судом не встановлено спрямованість умислу обвинуваченого, а також не встановлено коло конкретних службових осіб з визначенням їх владних повноважень, що виключає в його діях складу даного кримінального правопорушення.

Також, що стосується кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК україни, то в цій частині просять вирок суду зміти, перекваліфікувавши його дії на ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України. Мотивують тим, що на пропозицію ОСОБА_6 отримати кошти за сприяння йому в отриманні кредиту, у нього виник умисел запропоновані ним кошти привласнити. Однак, з причин, що від нього не залежали, він ці кошти не привласнив, оскільки був затриманий працівниками УСБУ.

При призначенні покарання просить врахувати часткове визнання вини, позитивні характеристики, молодий вік, наявність на утриманні малолітньої дитини та визначити її у наймякшому виді, передбаченому санкцією цієї статті.

- прокурор просить вищевказаний вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати винним ОСОБА_3 за ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України та призначити йому покарання:

- за за ч.1 ст.190 КК України - у виді 1 (одного) року обмеження волі;

-за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України - у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_3 у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі.

Вказані вимоги мотивує тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Зокрема, вказує, що судом було встановлено, та підверджується результатами проведеної негласної слідчої (розшукової) дії, а також позаками ОСОБА_6, що кошти останній мав передати ОСОБА_3 З подальшою їх передачеою саме вищому керівництву Тернопільської міської ради для сприяння у вирішенні його питань, а тому його його дії належить кваліфікувати за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.З ст.369 КК України (в редакції Закону № 261-VII від 13 травня 2014), тобто підбурювання до закінченого замаху на надання службовим особам, які займають відповідальне становище, неправомірної вигоди, за вчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їм влади.

Вирок в частині доведеності вини ОСОБА_3 на правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.190 КК України в апеляції прокурором не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисників адвоката ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які просять вказаний вирок змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого на ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України та помякшити призначене покарання за цією статтею, а за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України скасувати, а провадження у справі закрити; прокурора, що просить задовольнити його апеляційну скаргу, з мотивів, викладених у ній, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, згідно ст.409 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, про спрямованість умислу та наявність в діях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_3 за ч. 1 ст.190 КК України, оцінка зібраних судом доказів учасниками судового провадження не оспорюються.

Так, згідно предявленого органами досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_3 встановлено, що 28 липня 2015 року, перебуваючи в приміщенні ресторану «Галич», що в м. Тернопіль по вул. Лесі України, 18, в директора Комунального підприємства Тернопільської обласної ради «Архбудсервіс» та одночасно депутата Тернопільської обласної ради ОСОБА_3, якому було відомо про те, що СПД-ФО ОСОБА_6 є підрядником, якому в межах програми енергоефективності, енергозбереження та термомодернізації будівель житлового фонду м. Тернополя на 2015-2020 роки із місцевого бюджету перерахували лише частину коштів на виконання робіт по утепленню будинків за адресами вул.Лисенка,6 та ОСОБА_7, 16 в м.Тернопіль, під час зустрічі з ОСОБА_6 в ході розмови з ним виник злочинний умисел направлений на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_6 під виглядом нібито їх передачі як неправомірної вигоди службовим особам Тернопільської міської ради за сприяння у вирішенні його питання з подальшого фінансування робіт згідно договорів підряду по утепленню житлових багатоквартирних будинків в м.Тернополі, замовником по яких виступала Тернопільська міська рада, при цьому немаючи наміру в подальшому передавати будь-кому вказані кошти.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_6, 28 липня 2015 року близько 12 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні ресторану «Галич», що в м. Тернопіль по вул. Лесі України, 18, ОСОБА_8, діючи з корисливих мотивів, ввів в оману ОСОБА_6, повідомивши, що він як депутат Тернопільської обласної ради перебуває у дружніх відносинах з службовими особами Тернопільської міської ради, зокрема начальником управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради ОСОБА_9 та заступником Тернопільського міського голови ОСОБА_10, які наділені владними повноваженнями щодо сприяння у подальшому фінансуванні виконаних робіт за договорами підряду, та може вирішити питання щодо безперешкодного здійснення ОСОБА_6 господарської діяльності, сприяння у подальшому фінансуванні робіт з місцевого бюджету на виконання договорів підряду по утепленню двох житлових багатоквартирних будинків в м. Тернополі, замовником по яких виступила Тернопільська міська рада, у разі передачі через нього службовим особам Тернопільської міської ради, неправомірної вигоди у розмірі 12 % від суми отриманих авансових платежів на виконання вказаних договорів підряду, що становить близько 30000 гривень, не маючи наміру надалі передавати вказані кошти, а бажаючи, шляхом обману заволодіти ними.

В подальшому, 31 липня 2015 року близько 13 год., перебуваючи в приміщенні ресторану «Галич», що в м.Тернопіль по вул. Лесі України, 18, директор Комунального підприємства Тернопільської обласної ради «Архбудсервіс» та одночасно депутат Тернопільської обласної ради ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_6, який був введений ним в оману, грошові кошти у сумі 30000 гривень для нібито подальшої їх передачі службовим особам Тернопільської міської ради, у якості неправомірної вигоди за вирішення ними питання щодо безперешкодного здійснення господарської діяльності ОСОБА_6, сприяння у подальшому фінансуванні робіт на виконання вказаних договорів по утепленню двох житлових багатоквартирних будинків в м. Тернополі, замовником по яких виступила Тернопільська міська рада, при цьому не маючи наміру в подальшому передавати будь-кому вказані кошти.

Вказані обставини суд першої інстанції визнав доведеними.

Про спрямованість умислу на вчинення шахрайства підтвердив і сам обвинувачений ОСОБА_3 під час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Разом з тим, вірно встановивши фактичні обставини вчинення ОСОБА_3 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, які ніким не оспорюються, суд невірно кваліфікував його дії за даною статтею, виходячи з наступного.

Так, шахрайство вважається закінченим з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.

З обставин справи вбачається, що після вручення ідентифікованих коштів ОСОБА_6, останній зустрівся з ОСОБА_3 31.07.2015 року на літньому майданчику ресторану «Галич» в м. Тернополі по вул. Лесі Українки, 18. В ході вказаної зустрічі ОСОБА_6 передав ОСОБА_3 зазначені кошти в сумі тридцять тисяч гривень.

У подальшому о 13 год. 38 хв. ОСОБА_3 там же був затриманий співробітниками УСБУ в Тернопільській області та прокуратури Тернопільської області.

Згідно даних протоколу огляду місця події від 31.07.2015 року, який досліджений судом, в період з 14 год. 28 хв. по 15 год. 25 хв. було проведено огляд літнього майданчику ресторану «Галич», що по вул.. Лесі Українки, 18 в м. Тернополі. В ході огляду було виявлено та вилучено зі столу за яким сидів ОСОБА_3 під плетеною корзинкою для хліба прозорий поліетиленовий кульок з синім візерунком в якому знаходилися грошові кошти на загальну суму 30 000 гривень, а саме 74 купюри номіналом по сто гривень та 113 купюр номіналом двісті гривень. На 22 купюрах номіналом сто гривень при освітленні ультрафіолетовою лампою виявлено нашарування речовини, яка люмінесціює світло - зеленим кольором, і не видима при природному освітленні.

Таким чином встановлено, що отриманими шляхом обману від ОСОБА_6 коштами ОСОБА_3 розпорядитися не зміг із причин, що не залежали від його волі, оскільки одразу після отримання коштів, які були вилучені зі столу під плетеною корзиною для хліба, був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Відповідно до ч.2 ст.15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_3 слід кваліфікувати за ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України, тобто закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Крім того, вироком суду ОСОБА_3 був визнаний винним та засуджений за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України, тобто за підбурювання до закінченого замаху на надання службовим особам, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою, в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь якої дії з використанням наданої їм влади.

З таким висновком суду колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.

Як визнав суд доведеним, ОСОБА_3, шляхом умовлянь підбурив ОСОБА_6 та схилив до надання через нього службовим особам Тернопільської міської ради з якими він як депутат Тернопільської обласної ради та директор Комунального підприємства Тернопільської обласної ради «Архбудсервіс» перебуває у дружніх відносинах, неправомірної вигоди у розмірі 12 % від суми отриманих авансових платежів на виконання договорів підряду, що становить близько 30000 гривень, при цьому запевнивши останнього, що у разі не передання неправомірної вигоди це може призвести до негативних наслідків для його прав та законних інтересів при здійсненні ним своєї господарської діяльності, які полягають у створенні перешкод щодо подальшого фінансування робіт на виконання договорів підряду.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на підбурення до надання неправомірної вигоди службовим особам Тернопільської міської ради за сприяння у подальшому безперешкодному фінансуванні робіт, 31 липня 2015 року близько 13 год., перебуваючи в приміщенні ресторану «Галич», що в м. Тернопіль по вул. Лесі України, 18, ОСОБА_3, шляхом тривалих умовлянь підбурив ОСОБА_6 та схилив до надання через нього неправомірної вигоди у сумі 30000 гривень службовим особам Тернопільської міської ради, за вчинення з врахуванням наданої їм влади дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, а саме за вирішення ними питання безперешкодного здійснення господарської діяльності, сприяння у подальшому фінансуванні робіт на виконання вказаних договорів підряду по утепленню двох житлових багатоквартирних будинків в м. Тернополі, замовником по яких виступила Тернопільська міська рада.

При цьому, будучи переконаним ОСОБА_3 у необхідності передачі неправомірної вигоди службовим особам Тернопільської міської ради, ОСОБА_6 31 липня 2015 року близько 13 год., перебуваючи в приміщенні ресторану «Галич», що в м. Тернопіль по вул. Лесі України, 18, під час контролю за вчиненням злочину, передав, а ОСОБА_3 отримав 30000 грн. для їх подальшої передачі службовим особам Тернопільської міської ради, за вчинення з врахуванням наданої їм влади дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, а саме за вирішення ними питання безперешкодного здійснення господарської діяльності, сприяння у подальшому фінансуванні робіт з місцевого бюджету на виконання вказаних договорів підряду по утепленню двох житлових багатоквартирних будинків в м. Тернополі, вчинивши усі дії, які вважав за необхідне вчинити, однак не маючи наміру доводити цей злочин до кінця та передавати будь - кому вказані кошти, бажаючи їх привласнити таким чином.

Однак, у тому разі, якщо завдяки обману винуватий викликає бажання в особи вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого вона вважає для себе у даній ситуації вигідним, то його діяння необхідно розглядати в аспекті положень інституту співучасті.

Якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар (неправомірна вигода), маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст.190 КК України.Однак, якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить кваліфікувати також як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабара), тобто ще за частиною 4 ст.27 ч.2 ст.15 відповідної частини ст.369 КК України.

Вказана позиція висловлена у Правовому Висновку Верховного Суду України у справі про перегляд судового рішення з підстав неоднакового застосування судом касаційної інстанції норм ст.190 КК у сукупності з нормою ст.369 КК щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягнуло ухвалення різних за змістом судових рішень від 21.05.2015 у справі №5-3кс15 від 26.03.2015 року.

Відповідно до ч.1 ст. 458 КПК України висновки Верховного Суду України, викладені у його ухвалах, у випадках, передбачених у частині другій ст.455 і частині другій ст.456 цього Кодексу, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України.

В даному випадку у цьому кримінальному провадженні співучасників інкримінованого ОСОБА_3 кримінального правопорушення, що є обовязковою умовою для кваліфікації його дій за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України, органами досудового розслідування не встановлено. При цьому, статус особи, яку начебто ОСОБА_3 підбурював до закінченого замаху на надання службовим особам, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою, в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь якої дії з використанням наданої їм влади, визначено потерпілим, що виключає доведеність винуватості ОСОБА_3 у вказаному провапорушенні та така кваліфікація суперечить вищевказаній правовій позиції Верховного Суду України.

Крім того, з показань самого потерпілого, даних ним у суді першої інстанції, вбачається, що йому не було відомо для кого саме ОСОБА_3 вимагав у нього кошти.

Не встановлено це коло осіб чи особа, на користь яких ОСОБА_6 мав передати гроші для позитивного вирішення своїх виробничих питань .

Вказана обставина під час розгляду справи в суді першої інстанції залишилася поза увагою у звязку із чим було прийнято помилкове рішення про наявність в діях ОСОБА_3 Складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України у звязку із чим вирок в цій частині підлягає до скасування із закриттям у цій частині кримінального провадження.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що дії ОСОБА_3 слід кваліфікувати за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України, оскільки потерпілий ОСОБА_6 вказував, що зі слів ОСОБА_11 та ОСОБА_3 він зрозумів, що мова йде про вище керівництво міської ради та управління та саме для них він змішений передати неправомірну вигоду.

Відповідно до розяснень, викладених у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 «Про застосування Конституції України при Здійсненні правосуддя» від 01.11.1996 року з відповідними змінами та доповненнями, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконим шляхом, оскільки це суперечить вимогам ст.62 Конституції України.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином такі доводи прокурора є неспроможними та не доводять наявність наявності в діях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України, у тому числі і щодо осіб які займають відповідальне становище.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_3 замаху на підбурювання до надання службовій особі неправомірної вигоди, оскільки, як встановлено, обвинувавчений не мав наміру передавати передані ОСОБА_6 гроші іншим особам, коло яких не встановлено, а висловлювання щодо необхідності передачі грошей службовим особам Тернопільської міської ради в якості неправомірної вигоди за позитивне вирішення його виробничих питань, являються способом обману з метою заволодіння грошима.

Щоб дійти викладених вище висновків у провадженні, апеляційний суд не зобовязаний безпосередньо досліджувати усі докази, адже вказані висновки випливали навіть з формулювання обвинувачення, визнаного місцевим судом у вироку доведеним. Більше того, ніхто із сторін не заявляв про дослідження доказів, оскільки повністю погодилися з їх дослідженням у суді першої інстанції.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_3 за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, який в силу ст.12 КК України належить до злочинів невеликої тяжкості, дані про особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується по місцю проживання та роботи, обставини, що обтяжують покарання відсутні. До обставин, що помякшує відповідальність колегія відносить часткове визнання вини, молодий вік обвинуваченого, наявність на утриманні малолітньої дитини, а тому вважає, що покарання йому слід обрати в межах санкції даної статті у вигляді штрафу.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_3 був затриманий 31.07.2015 року та тримався під вартою до 03.08.2015 року.

Відповідно до ч.1 ст.72 КК України, при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення:

1) одному дню позбавлення волі відповідають:

а) один день тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту;

б) два дні обмеження волі;

в) три дні службового обмеження для військовослужбовців або три дні виправних робіт;

г) вісім годин громадських робіт;

2) одному дню тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту відповідають:

а) два дні обмеження волі;

б) три дні службового обмеження для військовослужбовців або три дні виправних робіт;

3) одному дню обмеження волі відповідають три дні службового обмеження для військовослужбовців або три дні виправних робіт;

4) одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України при призначенні основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті, суд зобов'язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.

Таким чином, колегія приходить до висновку, що призначивши ОСОБА_3 покарання у вигляді штрафу, останнього належить звільнити від його відбування.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний вирок підлягає до зміни. В частині визнання винуватим ОСОБА_3 за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України вирок слід скасувати, а провадження в цій частині закрити. Перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.1 ст.190 КК України на ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України та призначити за цією статтею покарання в межах санкції даної статті у вигляді штрафу та на підставі вимог ч.5 ст.72 КК України звільнити від призначеного покарання. В решті вирок залишити без змін.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 417- 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

У задоволенні апеляційної скарги прокурора відділу прокуратури Тернопільської області відмовити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника - адвоката ОСОБА_4 задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 жовтня 2016 року змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ч.1 ст.190 КК України на ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 50 (пятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот пятдесят) грн.

На підставі ч.5 ст.72 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання.

Вирок в частині визнання винуватим та засудження ОСОБА_3 за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК Українги скасувати, а провадження в цій частині закрити.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_12