Ухвала суду № 64291881, 26.01.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/2097/16 Головуючий у 1-й інстанції: Іщук І.О. Суддя-доповідач: Мельничук В.П.

У Х В А Л А

Іменем України

26 січня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Мельничука В.П.

суддів: Лічевецький І.О., Мацедонської В.Е.,

при секретарі: Сергійчук Л.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу представника Головного управління Національної поліції у м. Києві - Лукяненка Олександра Ігоровича на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 листопада 2016 року у справі адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції поліції у м. Києві про визнання протиправним рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

У лютому 2016 року ОСОБА_3 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції поліції у м. Києві про визнання протиправним рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. Свої вимоги обгрунтовує тим, що вважає своє звільнення незаконним, безпідставним та таким, що здійснено з порушенням вимог чинного законодавства України.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 листопада 2016 року задоволено позов. Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві від 27.01.2016 року з усіма додатками до нього, прийнятого відносно юрисконсульта відділу юридичного забезпечення Головного управління Національної поліції у м.Києві капітана поліції ОСОБА_3. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 16.03.2016 року № 231 о/с в частині звільнення юрисконсульта відділу юридичного забезпечення Головного управління Національної поліції у м.Києві капітана поліції ОСОБА_3 зі служби в поліції згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» на підставі атестаційного листа з висновком атестаційної комісії від 27.01.2016 року. Поновлено капітана поліції ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді юрисконсульта відділу юридичного забезпечення Головного управління Національної поліції у м. Києві з 17.03.2016 року. Стягнуто з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_3 середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17.03.2016 року по 04.11.2016 року у сумі 27916,80 грн.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням представник Головного управління Національної поліції у м. Києві - Лукяненко Олександр Ігорович подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, оскаржувану постанову суду першої інстанції - без змін з наступних підстав.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198, п. 1 ч. 1 ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст. 195 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає перегляду в апеляційному порядку в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції було встановлено наступне.

Наказом Головного управління МВС України в м. Києві від 06.11.2015 року ОСОБА_3 звільнено з органів внутрішніх справ відповідно до пп. «з» п. 64 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ (у зв'язку із переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації).

07 листопада 2015 року наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_3 призначено на посаду юрисконсульта відділу юридичного забезпечення Головного управління Національної поліції у м. Києві та в порядку переатестації присвоєно звання капітан поліції.

27 січня 2016 року позивача запрошено для участі в атестаційній комісії та, за результатами проведеного атестування (висновку атестаційної комісії) відносно позивача прийнято рішення про його невідповідність займаній посаді, у зв'язку із чим він підлягає звільненню зі служби у поліції через службову невідповідність.

Вважаючи результати проведеного відносно позивача атестування та наказ Головного управління від 16 березня 2016 року № 231 о/с такими, що прийнято та видано з порушенням вимог чинного законодавства України, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що вимоги позивача є правомірними та обгрунтованими, а тому підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 1, ст. 3 Закону України «Про Національну поліцію» Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

У своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування закріплені у п. 3 розділу І Інструкції № 1465.

Згідно з ч.ч. 3, 4 ст. 57 Закону атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Тобто, як вбачається з вище викладених норм, прийняття рішення про проведення атестації щодо конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, вище перелічені підстави для проведення атестації з метою вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема, за фізичним станом, у зв'язку із хворобою, неналежною професійною підготовкою, порушенням порядку та правил несення служби. Проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є можливістю у той чи інший спосіб залишення на службі та, як крайній захід, звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи із професійних, моральних і особистих якостей.

Вище викладене узгоджується із висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 11 березня 2014 року №21-13а14.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890.

Відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Разом з тим, судом першої інстанції було встановлено, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які свідчать про підстави проведення атестування, зокрема, наказу про проведення атестації ОСОБА_3, у якому повинні бути посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Вказані відомості також відсутні і в атестаційному листку.

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", відповідно до яких працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені у ст.ст. 49, 61 Закону, серед яких, зокрема, досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Натомість, завданням атестування згідно з ч. 1 ст. 57 Закону є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка. Перелік обставин, що підлягають дослідженню під час атестування є ширшим, ніж передбачений ст.ст. 49, 61 названого Закону.

Крім того, ст. 57 Закону передбачає проведення атестування поліцейських, тобто громадян України, які відповідно до ч. 1 ст. 17 вказаного Закону склали Присягу поліцейського, проходять службу на відповідних посадах у поліції і яким присвоєно спеціальне звання поліції.

Застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Згідно з ст. 58 вказаного Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Судом першої інстанції встановлено, що доказів перебування позивача на одній з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону, відповідачі не надали.

Відповідно до ст. 8 Закону поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений у ч. 2 ст. 57 вказаного Закону.

Частиною 4 ст. 57 Закону визначено особу, яка за наявності законодавчо визначених підстав уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

З огляду на викладене, судом першої інстанції встановлено, що представником відповідача не надано жодного доказу, який би свідчив про наявність підстав про проведення атестування відповідно до вимог Закону.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції № 1465 атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Інструкції № 1465 визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Інструкції № 1465 до складу атестаційних комісій входять: 1) у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Інструкції № 1465 до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Пунктом 16 Інструкції № 1465 визначено критерії, які повинні враховувати атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського, до них належать: повнота виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Однак, відповідачем не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувалися обов'язкові критерії відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції, а також, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв ОСОБА_3 виявив себе як некваліфікований працівник.

Як встановлено судом першої інстанції, позивачем пройдені всі етапи атестування.

На підставі вказаних норм Інструкції № 1465 Атестаційною комісією № 5 ГУ НП в м. Києві у складі 5 осіб було проведено співбесіду із позивачем, результати якої було оформлено протоколом № ОП №15.00002352.0006800 від 27.01.2016 року. Під час проведення співбесіди комісією було досліджено декларацію про доходи позивача, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії було поставлено позивачу питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції тощо.

За результатами розгляду вищевказаних документів, проведеної співбесіди та обговорення наявних документів атестаційною комісією було прийнято рішення більшістю голосів про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби у поліції через службову невідповідність.

За результатами розгляду апеляційних матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, Апеляційною атестаційною комісією північного регіону було відхилено скаргу позивача.

Приймаючи рішення про невідповідність займаній посаді та звільнення позивача, відповідачем не було враховано та використано жодних відомостей, які свідчать про особисті, ділові та професійні якості позивача, про освітньо-кваліфікаційні якості, відомості щодо оцінки перспектив службової діяльності у Національній поліції, відомостей про заохочення, просування по службі, наявність заохочень, результатів тестування.

Окрім того, членами комісії не було надано оцінки результатам роботи позивача, його функціональним обов'язкам на займаній посаді, не задано питань щодо проблем, які виникали під час виконання покладених на позивача службових обов'язків.

В матеріалах справи відсутні положення, інструкції, інші документи, які свідчать, що використаного обсягу матеріалів під час оцінювання було достатньо для прийняття рішення про невідповідність його займаній посаді та звільнення, зокрема, який необхідний обсяг відомостей, матеріалів чи інших даних необхідний для прийняття рішення щодо відповідності займаній посаді.

Отже, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що жоден із зазначених фактів не підтверджений протоколом засідання атестаційної комісії.

Вказане свідчить про недосконалість системи атестування та те, що остання суперечить нормам Конституції України, якими гарантується захист від незаконного звільнення.

Окрім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що атестація позивача мала формальний характер, оскільки за наслідками її проведення неможливо оцінити в повній мірі особисті та професійні якості особи, проходження служби вцілому, тобто атестація носила поверховий характер.

При цьому, відповідачами не доведено, що позивач під час проходження служби не дотримувався вимог присяги, нехтував інтересами служби, не виконував покладені на нього як на працівника органів внутрішніх справ обов'язки, мав не зняті дисциплінарні стягнення тощо для встановлення юридичних фактів, які могли призвести до висновків про невідповідність позивача займаній посаді.

Разом з тим, 26.01.2016 року відповідно до вимог розділу IV Інструкції № 1465 начальником юридичного забезпечення Зеленчуком М.М., за погодженням з заступником начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві Коваленком І.О., складено відносно позивача атестаційний лист, який вказує на те, що за час проходження служби в органах внутрішніх справ та органах поліції позивач зарекомендував себе з позитивної сторони, зокрема, досвідченим та дисциплінованим працівником. До виконання службових завдань ставиться сумлінно. Згідно із послужним списком, позивач, починаючи з моменту вступу на службу в органи внутрішніх справ та органи поліції жодного разу не притягувався до дисциплінарної відповідальності. За сумлінне та бездоганне виконання службових обов'язків 9 разів заохочувався.

Таким чином, позивачу було надано позитивну оцінку його діяльності на займаній посаді.

В матеріалах особової справи міститься клопотання заступника Голови - начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві Крищенка А.Є., адресоване атестаційній комісії щодо залишення на службі в Головному управлінні Національної поліції у м. Києві на посаді юрисконсульта відділу юридичного забезпечення капітана поліції ОСОБА_3

Дане клопотання містить також позитивну характеристику службової діяльності на посаді юрисконсульта, яка відповідає критеріям поліцейського, визначених у п. 16 розділу IV Інструкції № 1465.

Отже, підсумовуючи усе вище викладене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що рішення (висновок) Атестаційної комісії щодо невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність прийнято без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів працівника, заохочень, отриманих під час проходження служби, показників службової діяльності, повноти виконання функціональних обов'язків, результатів тестування.

Водночас, аналізуючи норми Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що визначення поняття "службова невідповідність" норми Закону не містять. Поряд з цим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Тобто, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку та правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є встановлення можливості залишення на службі та, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, у контексті розуміння норм Закону та Інструкції № 1465, звільнення через службову невідповідність може бути застосовано як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року № 21-13а14.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 19 Закону у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішення та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України не затверджено, а тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV.

Згідно зі ст. 12 Дисциплінарного статуту ОВС, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до порядку накладання дисциплінарних стягнень, визначеного у ст. 14 Дисциплінарного статуту ОВС, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону тільки у крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Однак, відповідачами не доведено неможливості залишення ОСОБА_3 на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

При цьому, у матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді, наприклад, акту відповідного службового розслідування, документів, що характеризують його із негативної сторони або вказують на його низький професійний рівень.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого органу в період його тимчасової непрацездатності.

Про недопустимість звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого органу в період його тимчасової непрацездатності зазначив також Верховний Суд України у постанові від 01.10.2013 року у справі № 21-259а13.

Судом першої інстанції було встановлено, що на час звільнення позивач перебував на лікарняному, що підтверджується наявною в матеріалах справи довідкою № 076690 про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, військовослужбовця внутрішніх військ МВС.

Згідно вказаної довідки позивач перебував на лікарняному з 16 березня 2016 року по 25 березня 2016 року.

Отже, відповідачами не наведено наявності підстав, що передбачені частиною другою статті 57 Закону для проведення атестації позивача. Також, не надано доказів, які б підтверджували, що щодо позивача виявлено ознаки службової невідповідності.

З урахуванням вищевикладеного, беручи до уваги протиправність проведення атестації та безпідставність рішення Атестаційної комісії, а також враховуючи, що звільнення позивача відбулося під час його тимчасової непрацездатності, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що звільнення ОСОБА_3 через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону відбулося незаконно, а тому оскаржуваний наказ в частині звільнення ОСОБА_3, є таким, що підлягає скасуванню, у зв'язку із чим ОСОБА_3 належить поновити на посаді юрисконсульта відділу юридичного забезпечення з 17 березня 2016 року.

Щодо позовної вимоги позивача про зобов'язання Головне управління Національної поліції у м. Києві виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ визначено Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31 грудня 2007 року № 499, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 12 березня 2008 року за № 205/14896.

Відповідно до п. 1.3 названої Інструкції грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ визначається залежно від посади, спеціального звання, наукового ступеня і вченого звання, тривалості та умов служби.

При виплаті особі рядового чи начальницького складу грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата (п.1.7 Інструкції № 499).

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Поряд з цим, з урахуванням листа Міністерства праці та соціальної політики України від 20 липня 2015 року № 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" період вимушеного прогулу становить 160 календарних днів.

Так, враховуючи дані наявної у матеріалах справи довідки про доходи, розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_3 становить 5 060,00 (останній повний місяць)/29 = 174,48 грн. х 160 к.д. березень (11), квітень (21), травень (19), червень (20), липень (21), серпень (22), вересень (22), жовтень (20), листопад (4) = 27 916,80 грн.

За таких обставин, сума середнього заробітку за даний період із дня звільнення до дня прийняття у справі судового рішення по суті, яка підлягає виплаті позивачу становить 27 916,80 грн.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення.

Отже, доводи апеляційної скарги спростовуються наведеним вище, а тому підстави для її задоволення відсутні.

При цьому, колегія суддів критично сприймай доводи позивача, що викладені останнім в запереченнях на апеляційну скаргу представника Головного управління Національної поліції у м. Києві - Лукяненка Олександра Ігоровича, оскільки відповідно до ст. 195 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає перегляду в апеляційному порядку в межах апеляційної скарги.

За змістом ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим - ухвалене судом на підставі повного та всебічного з'ясування обставин в адміністративній справі, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст. ст. 2, 159, 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника Головного управління Національної поліції у м. Києві - Лукяненка Олександра Ігоровича - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 листопада 2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий-суддя: В.П. Мельничук

Судді: І.О. Лічевецький

В.Е. Мацедонська

Повний текст виготовлено 26.01.2016 року.

Головуючий суддя Мельничук В.П.

Судді: Лічевецький І.О.

Мацедонська В.Е.