Ухвала суду № 64287738, 24.01.2017, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"24" січня 2017 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Струбіцької О.М.

суддів Марчука В.Т., Давнього В.П.

при секретарі Сабадаш Ю.С.

за участю учасників судового провадження:

прокурора Шевчук Ю.І.

захисника ОСОБА_1

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12015260150000516 щодо;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, не одруженого (розлученого), маючого на утриманні одну малолітню дитину, раніше судимого, а саме;

-13.12.2005 року вироком Сторожинецького районного суду, Чернівецької області за ст.ст. 15, 115 ч.1 КК України до семи років позбавлення волі, та звільненого по відбуттю 23.06.2012 року;

-29.11.2014 року вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці за ст. 395 КК України до 4-х місяців арешту, звільнений по відбуттю 29.11.2014 року, судимості непогашені та незаняті;-

обвинувачений у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.3 та ст.395 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Сторожинецького районного суду від 21 жовтня 2016 року ОСОБА_2, визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3

Провадження №11-кп/794/19/17 Головуючий в І інстанції: Яківчика І.В.

Категорія ст. 185 ч.3 ст. 395КК України Суддя - доповідач: Струбіцька О.М.

та ст.395 КК України, та призначено покарання;

-за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років, 6 (шести) місяців позбавлення волі,

-за ст. 395 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання мекнеш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді 3 (трьох) років, 6 (шести) місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2, у вигляді тримання його під вартою залишено попередню, продовживши її до набрання вироком законної сили, але не більше ніж на два місяця тобто до 3 січня 2017 року включно, до 18 години.

Відбування покарання ОСОБА_2 обраховується з 04 січня 2016 року, тобто з часу його попереднього увязнення, зарахувавши термін попереднього увязнення в строк відбування покарання, згідно ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунком один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_2, на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів в сумі 491 (чотириста девяносто одну) гривню 04 копійки.

Вирішена доля речових доказів.

В судовому засіданні першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_2 11 вересня 2015 року діючи за попередньою змовою із ОСОБА_3 та маючи умисел таємного викрадення чужого майна, в період з 10,00 по 11,00 годину проник через двері сарайного приміщення до будинку громадянина ОСОБА_4, що по вул. Польовій, 1-А в с. Михальча Сторожинецького району, Чернівецької області та викрав з цього будинку плазмовий телевізор марки Самсунг, 42 дюйми, вартістю 8025,60 гривень; ноутбук марки ASTR Aspire 5250-E302G32 Mikk, вартістю 3000 гривень; фотоапарат марки Panasonik, DMC-FX10, вартістю 1500 гривень; золоту каблучку з білим каменем у вигляді трикутника, вагою 4 грами, вартістю 1500 гривень і сувенірний ніж з чохлом, вартістю 300 гривень, що в загальному сумарному виразі склало 14325 гривень 60 копійок.

Крім цього ОСОБА_2, якому постановою Сторожинецького районного суду від 19.10.2015 року було встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік із якою він був беззаперечно ознайомлений, з метою ухилення від адміністративного нагляду 16.11.2015 року, умисно, самовільно, залишив своє місце проживання в ІНФОРМАЦІЯ_4 виїхав в невідомому напрямку де перебував до 20.12.2015 року, а в подальшому переїхав до м.Чернівці де перебував до 02.01.2016 року, чим порушив правила адміністративного нагляду.

Крім цього обвинувачений ОСОБА_2 на початку березня місяця 2015 року, за попередньою змовою з ОСОБА_5, переслідуючи корисливу мету та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом демонтажу вхідних дверей, проник до житлового будинку ОСОБА_6, що в С. Снячив, Сторожинецького району Чернівецької області, вул. 8-го Березня, 1А,звідки викрав одні бувші у користуванні металеві двері вартістю 2000 грн., одне нове металопластикове вікно білого кольору вартістю 980 грн., два нових металопластикових вікна вартістю 2375 грн., один бувший у користуванні комплект кахлю для печі вартістю 150 грн., один новий пластиковий підвіконник вартістю 205 грн., та один пластиковий підвіконник вартістю 370 гривень, спричинивши шкоду на суму 7280 гривень.

На вказаний вирок суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_2 та захисник ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 подали апеляційні скарги.

ОСОБА_2 в апеляційній скарзі просить прийняти апеляційну скаргу до розгляду, та задовольнити її в повному обсязі, вирок районного суду від 21.10.2016 р. скасувати, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції,

Підставою на думку апелянта для скасування вироку районного суду є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, значні порушення вимог кримінально процесуального законодавства України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального злочину та особі обвинуваченого.

Повнота судового розгляду, не було досліджено показання свідка ОСОБА_7 яка під час судового процесу посилалася на розписку ОСОБА_8, те що речі які вони збували отриманні за згодою сестри ОСОБА_8, районним судом безпідставно відхилені клопотання про виклик до суду потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_9

Невідповідність висновків районного суду фактичним обставинам кримінального провадження, висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового провадження, стороною обвинувачення не наведено належних і допустимими доказами для обвинувачення в кримінальному законодавстві дані передбачені ч. 3 ст. 185 КК України. Районним судом не взято до уваги що докази не можуть бути предметом безпосереднього дослідження в ході судового провадження, прокурором не надані належні та допустимі докази і вони не були дослідженні під час судового процесу, а тому на думку апелянта не можуть бути поставленні в основу обвинувачення, за яким районний суд дійшов до висновку, що ОСОБА_10 винуватий у скоєні правопорушення.

За наявності суперечливих доказів які мають значення для висновків суду, у вироку районного суду на думку апелянта не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази, а відкинув інші. За ст. 84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання. Судом саме з цих питань не визначено, щодо показань апелянта ОСОБА_10 та в показань ОСОБА_8 є сутечі розбіжності, районним судом на думку ОСОБА_10 не були зясовані причини розбіжностей. Іншими належними та допустимими доказами розбіжні показання не підтверджено. Виходячи з оцінки наведених у справі доказів у їх сукупності та розяснень даних у Постанові пленуму Верховного суду України про застосування правосуддя , від 01.11.1996р. про те, що в відповідності до ст. 8 Конституції України, Конституція має найвищу юридичну силу в Україні, норми мають пряму дію, що зобовязують суди при розгляді конкретних справ керуватися насамперед нормами Конституції, при цьому суд виходить з рішення Конституційного суду України від 20.10.2011 р.

Щодо офіційного тлумачення порушення ч. 3 ст. 62 Конституції, де усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь обвинуваченого. Судом не взято до уваги презумпцію невинуватості, та той факт, отримання інших доказів унеможливлюються і висновком суду не спростовані, у сущьності не застосовано вимоги ст. 62 Конституції. Згідно ст. 9 КПК України, законів КПК України застосовуються з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

В постанові від 18.12.2008 р. «Луценко проти України» наголошено, що докази можуть бути отриманні на стадії порушення кримінального провадження, але якщо виникнуть сумніви в достовірності певного джерела доказів, то його необхідно підтвердити доказами отриманими з інших джерел, в разі неможливості отримання інших доказів суд застосовує Конвенцію захисту прав людини і основоположних свобод, а саме ст. 6 Конвенції де всі сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачаться на користь особи, з наведених підстав вирок районного суду підлягає скасуванню.

Не відповідність висновків суду полягає в порушенні ст. 6 Конвенції прав на справедливий судовий розгляд.

Істотними порушеннями вимог КПК України на думку апелянта є ст. 412 ч. 2 п.5 КПК України, де законодавцем визначено, що судове провадження здійснюється за відсутності потерпілого належним чином повідомленого про дату і місце судового засідання. Як вбачається з вироку, суду не повідомлення потерпілих про зазначенні вимоги цієї статті, заяви потерпілих щодо розгляду справи без присутності, не узгоджується з правовою позицією сторони захисту, та права на допит потерпілих перед незалежним неупередженим судом, закріплених ст. 23 КПК України та ст. 6 Конвенції. В ст. 353 КПК України, та відповідно в ст. 244 КПК України є виключений перелік прав ОСОБА_2 на допит потерпілих що було порушено районним судом, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Також районним судом не враховано вимоги ст. 66 КК України як помякшуючі обставини, та постанова Пленуму Верховного суду України де зазначено, що при призначенні покарання суди беруть до уваги щире дійове каяття, сприяння розкриттю злочину. Судом враховано данні обставини але не застосовано вимоги ст. 66 КК України.

За цих підстав на думку апелянта судом не встановлено помякшуючих обставин, чим не дотримано законодавство України. У вироку зазначено, що ОСОБА_8 в даному процесі був допитаний в якості свідка який разом з ОСОБА_1 заволоділи майном потерпілої ОСОБА_9

ОСОБА_2 зазначає, що його вину підтверджено відповідно вироком районного суду від 18. 11. 2015 р. згідно якого ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_9Однак на думку апелянта судом першої інстанції не зясовувалося в звязку з чим ОСОБА_8 даючи показання під час судового процесу змінив показання наданні на попередніх допитах в відповідності до вимог ст. 224 ч. 9 КПК України, та на підставі ст. 352 КПК України, де є очевидні розбіжності в показах і районний суд не зясував ці розбіжності і недотримався вимог Конституції України, що ніхто незобовязаний доводити, свою невинуватість в скоєні правопорушення. І обовязок доказування покладається в відповідності до вимог ст.. 92 КПК України на сторону обвинувачення. Не було оголошено покази ОСОБА_8 які були наданні на попередніх допитах. На цих підставах на думку апелянта ОСОБА_2 повністю скасовано його право на проведений судовий розгляд зазначений в п. 1 ст. 6 Конвенції, та засудженням апелянта за інкримінованими діяння не узгоджується з п.2 ст. 6 Конвенції де вина апелянта повинна бути на його думку доведеною у встановленим законом порядок визначеному в главі першій розділу першого ст1 КПК України, де порядок кримінального провадження на території України визначається нормами кримінально процесуального законодавства України, тому інкриміноване обвинуваченому ОСОБА_2 на його думку суспільно небезпечне діяння в епізоді крадіжки майна у ОСОБА_9 не узгоджується із наданими доказами, а тому апелянт вважає, що його вина районним судом в даному епізоді не була доведена, у звязку з відсутністю складу кримінального правопорушення. Виходячи з наведеного ОСОБА_2 просить вирок районного суду скасувати.

Захисник ОСОБА_1 в апеляційній скарзі вказує, що призначене районним судом покарання ОСОБА_2 за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, який вину відносно крадіжки у потерпілого ОСОБА_4, визнав повністю, щиро розкаявся та розкрив всі обставини справи, однак апелянт не погоджується щодо викраденого майна у потерпілої ОСОБА_9, оскільки майно яке інкримінується йому як викрадене належить сестрі ОСОБА_5 який попросив про допомогу, ОСОБА_9 дозволила забрати данні речі та продати їх оскільки вони їй не були потрібні, що підтверджується на думку апелянта, показами свідка ОСОБА_11, та письмовою розпискою написаною власноруч ОСОБА_5 у присутності дільничного інспектора, про те, що дійсно це майно належить його сестрі та воно не є краденим, також данні обставини були підтвердженні показами свідка ОСОБА_12, однак районним судом данні обставини не були враховані та районний суд оцінив їх як спробу захисту обвинуваченого ОСОБА_2, також апелянт не може погодитись з відсутністю та не встановленням районним судом помякщуючих обставин, а саме не було враховано те, що обвинувачений ОСОБА_2 визнав вину у вчиненні ним вказаних злочинів, щиро розкаявся у вчиненому, та детально розповів про всі обставини крадіжки у потерпілої ОСОБА_9, не можна трактувати як обтяжуючу обставину, також районним судом було відмовлено в клопотанні про виклик у судове засідання потерпілого ОСОБА_4 з метою вибачення ОСОБА_2. за свої дії, та наявний намір відшкодувати нанесені збитки в повному обсязі, також ОСОБА_2 було повернуто потерпілому ОСОБА_4 цифровий фотоапарат Панасонік з пластиковим чохлом синього кольору, також районним судом було безпідставно на думку апелянта відмовлено в клопотанні обвинуваченого ОСОБА_2 про виклик у судове засідання ОСОБА_4, на підставі вказаних обставин та з урахуванням того, що ОСОБА_2 призначено покарання у вигляді позбавлення волі в кримінально виконавчий установі закритого типу апелянт просить змінити вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 21.10.2016р. та призначити ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_1. який просив задовольнити апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_2 який підтримав вимоги апеляційних скарг та просив їх задовольнити, міркування прокурора, яка просить вирок суду змінити, виключити із резолютивної частини вироку суду вказівку про відбуття покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, в решту вимог апеляційних скарг відмовити, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази кримінального провадження, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Винність обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів при обставинах, що наведені у вироку підтверджується дослідженими в суді доказами, яким суд дав правильну юридичну оцінку.

Районний суд вірно послався на показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_13 як на такі, що вказують на доведеність вини ОСОБА_2 у предявленому обвинуваченні, є послідовними, узгоджуються за змістом між собою та показанням потерпілих, відповідають фактичним обставинам справи, доводів на спростування цих показань апелянтами не наведено.

Показання свідка ОСОБА_8В, яким районний суд надав належну правову оцінку повністю спростовують доводи апеляційних скарг в частині викрадення майна у потерпілої ОСОБА_9 Свідок ОСОБА_8В, показав, що він із ОСОБА_2 викрали із будинку його сестри вікна та інші речі, які загрузили на фіру, яку знайшов ОСОБА_2 і відвезли до ОСОБА_14 із якою про продаж домовлявся ОСОБА_2 та продали їй все викрадене. Він раніше жив у будинку своєї сестри і мав ключ від будинку. У своєї сестри свідок дозволу на демонтаж і продаж дверей, вікон та інших речей не отримував і ОСОБА_2 знав про те , що вони викрадають майно його сестри і про це вони домовились завчасно.

Також вказані факти підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_13 яка в суді першої інстанції підтвердила факт продажу їй кахелю, вікон і дверей обвинуваченим ОСОБА_2 та ОСОБА_5 при обставинах вказаних в обвинувальному акті.

Потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_6 районний суд належним чином викликав у судове засідання, ними подані відповідні заяви із зазначенням власної позиції, які досліджено районним, апеляційним судом, тому доводи апеляції ОСОБА_2 в цій частині є безпідставними.

Апеляціний суд вважає вірною правову кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 185 , ст. 395 КК України.

Стосовно призначеного ОСОБА_2 покарання, колегія суддів вважає, що його слід змінити з метою дотримання вимог ст.65, ст.66 КК України

Районний суд зазначив у вироку про відсутність обставин, що помякшують покарання ОСОБА_2

Під час апеляційного розгляду встановлено наявність обставин, що помякшують покарання , вони були відомі районному суду, але не враховані у вироку суду, і є наступними: часткове визнання вини ОСОБА_2, часткове відшкодування ним спричиненої шкоди, наявність неповнолітньої дитини, тому ці обставини дають підстави їх врахування при призначенні покарання, та відповідно його помякшення.

Крім того, підлягають виключенню з вироку суду зазначені районним судом обставини, що обтяжують покарання: скоєння злочину групою осіб, оскільки районний суд зазначив їх як кваліфікуючу ознаку, у відповідності до вимог ч.4 ст.67 КК України суд не може цю обставину враховувати як обтяжуючу.

На підставі ст.337 КПК України підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду вказівка про суду у вироку про скоєння злочину ОСОБА_3, так як ця особа не є обвинуваченим даного кримінального провадження.

Підлягає виключенню з резолютивної частині вироку суду вказівка про відбування покарання ОСОБА_2 в кримінально-виконавчій установі закритого типу, так як визначення виду установи відбуття покарання відноситься до компетенції органів кримінально-виконавчої системи.

Апеляційним судом не встановлено підстав, для призначення нового судового розгляду судом першої інстанції , які зазначених ст.415 КПК України , вони не наведені апелянтом, тому вимоги апеляції в цій частині не можуть бути задоволені через їх безпідставність.

Вирок районного суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_2 є вірним, його слід змінити в частині призначеного покарання та усунення технічних описок.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 337, 349, 394, 404, 405, 407, 408 419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 13 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні № 12015260150000516 щодо ОСОБА_2 задовольнити частково, вирок районного суду змінити.

Визнати винним ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 185 КК України і призначити покарання у вигляді 3(трьох) років позбавлення волі.

Визнати винним ОСОБА_2 за ст. 395 КК України і призначити покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.

На підставі ст. 70 ч.1КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_2 3 (три) роки позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку районного суду вказівку районного суду про обтяжуючу покарання обставину «скоєння злочину групою осіб», про скоєння злочину ОСОБА_3, з резолютивної частини вироку вказівку про відбування покарання ОСОБА_2 в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_2 який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий О.М. Струбіцька

Судді В.П. Давній

ОСОБА_15

Згідно з оригіналом:

Суддя О.М. Струбіцька