Ухвала суду № 64281977, 25.01.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/3738/16

Категорія: 12.2 Головуючий в 1 інстанції: Корой С. М.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурії О.В.,

- Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Національна поліція України про визнання незаконними та скасування рішень,-

В С Т А Н О В И Л А :

28 липня 2016 року ОСОБА_2 28.07.2016 р. звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України про визнання незаконним та скасування рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України, оформленого протоколом № 15.00004100.0026416 від 29.02.2016 р. про визнання оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню з служби в поліції через службову невідповідність.

04.08.2016 р. ОСОБА_2 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України про визнання незаконним та скасування рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України за результатами розгляду скарги оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 від 04.03.2016 № 34/12.

27 жовтня 2016 року ухвалою суду об'єднано справу № 815/3738/16 за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Національна поліція України про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) та справу № 815/3848/16 за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, третя особа: Національна поліція України про визнання незаконним та скасування рішення в одне провадження з присвоєнням їм єдиного номеру 815/3738/16.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що підстав для проведення атестування, передбачених Законом України "Про Національну поліцію", не було. Атестаційною комісією не досліджувалась інформація про результати службової діяльності позивача, не досліджені обставини сумлінного ставлення позивача до своїх обов'язків.

Національна поліція України заперечував проти позову, зазначаючи, що атестування позивача відбулось на підставі чинного законодавства, у межах наданих повноважень атестаційним комісіям.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2016 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України, оформлене протоколом № 15.00004100.0026416 від 29.02.2016 р. про визнання оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню з служби в поліції через службову невідповідність. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Національна поліція України подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить зазначену постанову скасувати та прийняту нову, якою відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

В зв'язку із неявкою сторін, які належним чином були повідомлені про дату, час і місце судового засідання, відповідно п.2 ч. 1 ст. 197 КАС України, справа розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

Наказом голови Національної поліції України за № 174 о/с від 11.11.2015р., відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію" ОСОБА_2 призначений, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, оперуповноваженим управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, з присвоєнням йому спеціального звання "старший лейтенант поліції".

Наказом голови Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" було призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві та зобов'язано, зокрема, керівників міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК) скласти списки поліцейських міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій у разі необхідності.

Наказом голови Національної поліції України від 28.12.2015 року № 217 продовжено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві по 30 січня 2016 року.

Наказом голови Національної поліції України від 29.01.2016 року №80 продовжено проведення атестування поліцейських: апарату Національної поліції України до 15 лютого 2016 року, а міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України" до 31 березня 2016 року.

На виконання доручення Національної поліції України від 28.01.2016 року ГУ Нацполіції в Одеській області виданий наказ № 133 від 29.01.2016 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП України в Одеській області" на підставі ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465.

18.02.2016 р. наказом Національної поліції України за № 147 створено Центральну атестаційну комісію №7 Національної поліції України та затверджено її персональний склад у кількості 7 осіб. Визначено, що засідання ЦАК № 7 проводяться за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 1 з 18 лютого 2016 року.

В атестаційному листі позивача зазначено, що ОСОБА_2 за період служби в органах внутрішніх справ і в займаній посаді зарекомендував себе позитивно, як грамотний фахівець, ініціативний і принциповий співробітник. Має спеціальну підготовку та досвід практичної роботи. Здатний швидко аналізувати оперативну обстановку та приймати правильні рішення. Відзначається працездатністю, готовністю працювати в складних умовах. Самокритичний, визнає власні упущення. Добре знає чинне законодавство та нормативні акти, що регулюють діяльність органів внутрішніх справ, Національної поліції України, управління захисту економіки в цілому (а.с.226 том 1). Атестаційний лист підписаний начальником відділу управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України полковником поліції Ю.М. Топчій. Згідно з висновком прямого керівника - начальника управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України полковника поліції О.Ю. Семенцева позивач "займаній посаді відповідає".

29.02.2016 року позивач проходив атестацію. В протоколі ОП № 15.00004100.0026416 зазначено, що під час проведення атестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформації з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Центральна атестаційна комісія № 7 прийняла рішення, в якому зазначено, що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність ("4"). В додатку 1 до протоколу зазначено, що позивач немає мотивації, сумнівні вподобання на його сторінці в «Одноклассниках» з групи з антиукраїнською інформацією, не чесний та не щирий, не зміг назвати завдання поліції та не орієнтується в Закону України «Про національну поліцію».

Позивач згідно атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримав 36/60 балів, по професійному тестуванню - 22/60 балів.

Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Позивач оскаржив рішення атестаційної комісії до Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1.

Згідно проколу ОП № 15.00004100.0026416 від 14.03.2016 року апеляційної атестаційної комісії, скарга позивача не підлягала розгляду, оскільки під час атестації скаржником не набрано 60 і більше балів.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем ЦАК №7 при атестуванні позивача 29.02.2016 р. вчиненні протиправні дії, рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3, ч.1 ст.7 Закону України "Про Національну поліцію", а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Спірні правовідносини регулюються нормами Конституції України, Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст. 57 Закону України №580-VIII визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині 2 ст. 57 Закону України №580-VIII, не передбачено.

Рішення про проведення атестування, згідно з ч.4 ст. 57 Закону України №580- VIII приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Відповідно до ст.58 Закону України №580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

За обставинами справи атестування позивача проведене на підставі наказу Голови Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с про призначення проведення атестації поліцейських апарату управління Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів.

Згідно з даними наказу (витягу) № 174 о/с від 11 листопада 2015 року позивач був призначений на посаду оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, з присвоєнням йому спеціального звання старший лейтенант поліції в порядку переатестування як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України.

Однак, процедура "переатестування" Законом України "Про Національну поліцію" не передбачена. Підстави, порядок та наслідки проведення такої процедури також не визначені у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII. Відповідно до вказаної норми права працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції в тому числі і щодо присвоєння спеціального звання.

Відповідно до ст.19 Конституції України правовий порядок в України ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Тобто від особи не можна вимагати виконання обов'язку, не передбаченого законодавством.

Судова колегія вважає, що оскільки атестація є своєрідним комплексом обов'язків службовця, вона може бути проведена лише з підстав, вичерпно визначених ст.57 Закону №580-VIII.

Доводи Національної поліції України про те, що позивач виявив бажання та самостійно зареєструвався для подальшого проходження атестування, чим і виявив бажання прийняти участь у атестуванні поліцейських, судова колегія не приймає до уваги, оскільки позивач був вимушений це зробити, враховуючи, що ч.3 п.1 наказу Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 року проінформовано особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Щодо доводів апеляційної скарги, що суд не може ставити під сумнів висновок будь-якої атестаційної комісії, оскільки суд не вправі втручатися в дискреційні повноваження атестаційної комісії, яка наділена відповідними повноваженнями і вправі приймати рішення на власний управлінський розсуд, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до висновків ЄСПЧ, викладених у рішеннях по справам "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010р., "Сігма радіо телевіжн проти Кіпру" від 21.11.2011р., право особи на доступ до суду, яке випливає з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантує особі те, що національний суд при здійсненні контролю за адміністративним рішенням, незалежно від того, чи є воно дискреційним, у будь-якому разі повинен дослідити певне питання факту, якщо воно є центральним у відповідному правовому спорі.

Тому при визначенні обсягу судового контролю за висновком атестаційної комісії суд не може усунутись від дослідження його обґрунтованості, якщо об'єктивність та достовірність такого висновку є центральним питанням правового спору.

Відповідно до Розділу ІV Інструкції № 1465 вбачається, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з протоколом ОП № 15.00004100.0026416 від 29.02.2016 року Центральної атестаційної комісії №7, вбачається, що членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел (а.с. 88).

Судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції, що враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, то протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Так в протоколі Центральної атестаційної комісії №7 щодо атестації позивача, не відображено підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу членами комісії під час проведення співбесіди та які саме позивач надав відповіді, а також на які питання не надав чи уникав відповіді. Крім того, апелянт посилається на результати проходження позивачем тестування Midot IntegriTest та результати поліграфічного дослідження, однак з атестаційного листа не вбачається, що зазначені результати досліджувались під час прийняття рішення Центральною атестаційною комісією № 7 стосовно позивача.

Враховуючи відсутність у протоколі переліку питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією; обґрунтувань та мотивів прийнятого рішення при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, що свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований, судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції, що рішення Центральної атестаційної комісії №7 від 29.02.2016 року "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", оформлене протоколом, щодо позивача є протиправним та необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Враховуючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що відповідач не довів ґрунтовність рішення атестаційної комісії на підставі належних доказів, в зв'язку з чим воно не може бути належною та достатньою підставою для висновку "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Відповідно до ч.1 ст.195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Оскільки предметом апеляційного оскарження є судове рішення в частині задоволення позову, судова колегія не надає правової оцінки висновкам суду першої інстанції в частині відмови у позові.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення по суті спору з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Підстав для скасування чи зміни постанови суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляції вважає такими, що висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 195,196,198,200,205,206,254 КАС України, судова колегія, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Національної поліції України - залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2016 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії сторонам, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням апеляційної інстанції.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: А.В.Крусян