Постанова № 64255997, 12.01.2017, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2017 року м.Житомир справа № 806/1925/16

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Шимоновича Р.М.,

секретар судового засідання Духновська В.О.,

за участю: позивача та його представника,

представника відповідача,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області, атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов'язання нарахувати та виплатити середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просить:

- визнати нечинним та скасувати рішення атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції України в Житомирській області від 18.08.2016, оформлене протоколом ОП № 15.00025213.0060970, згідно із яким він підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати нечинним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 204 від 02.09.2016 о/с в частині звільнення ОСОБА_1, сержанта поліції поліцейського Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області, зі служби в поліції з 02 вересня 2016 року;

- поновити його на посаді поліцейського Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 2 вересня 2016 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 2 вересня 2016 року по день ухвалення постанови по справі.

Позовні вимоги мотивовані тим, що висновки, викладені у рішенні атестаційної комісії не ґрунтуються на вимогах Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, є протиправними, так як прийняті без урахування усіх обставин, що мали значення для їх прийняття. Звертає увагу на те, що атестаційною комісією не враховувались його професійні якості, освітній і кваліфікаційний рівні, рівень фізичної підготовки, попередні характеристики по службі, його професійний рівень. Також, зазначив, що з протоколом атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 11 від 18.08.2016 він не був ознайомлений. Зважаючи на протиправність рішення атестаційної комісії, просить скасувати наказ про його звільнення, поновити на посаді та стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позивач та його представник у судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили суд позов задовольнити.

Представник відповідача - Головного управління Національної поліції в Житомирській області у судовому засіданні заперечив проти позову та просив відмовити у задоволенні позовних вимог з підстав, викладених у письмових запереченнях (а.с. 85-91).

Представник відповідача - атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції в Житомирській області в судове засідання не прибув, хоча про дату, час та місце судового розгляду справи був повідомлений належним чином. Про причини неявки суд не повідомив, письмових заперечень проти позову не направив.

Вислухавши пояснення позивача, його представника та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Встановлено, що наказом Національної поліції України від 07.11.2015, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_1 призначено на посаду поліцейського Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області, присвоєно йому спеціальне звання "сержант поліції".

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 12.02.2016 № 41 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Житомирській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, наказано, зокрема, провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Житомирській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП, починаючи з 15.02.2016 (а.с. 25).

Наказом Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 13.07.2016 № 231 було затверджено персональний склад атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції в Житомирській області (а.с. 28-29).

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі зазначених вище наказів було проведено атестацію ОСОБА_1, що підтверджується відповідним атестаційним листом (а.с. 30).

Зі змісту розділу II атестаційного листа слідує, що за висновком прямого керівника позивач відповідає займаній посаді. Проте, атестаційна комісія № 11 Головного управління Національної поліції в Житомирській області дійшла протилежного висновку, зазначивши в протоколі ОП № 15.00025213.0060970 від 18.08.2016, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню через службову невідповідність (а.с. 31-32).

Позивач вважає протиправними рішення атестаційної комісії про його невідповідність займаній посаді та подальше його звільнення із органів поліції, що стало підставою для звернення до суду за захистом своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступних мотивів.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII).

Згідно зі частиною першою статті 1 Закону № 580-VIII, Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом (частина друга статті 1 Закону № 580-VIII).

В силу приписів статті 3 Закону № 580-VIII, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Згідно зі частиною першою статті 57 Закону № 580-VIII, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, атестація поліцейських, відповідно до частини другої статті 57 Закону № 580-VIII, проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (частина третя статті 57 Закону № 580-VIII).

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України18.11.2015 за N 1445/27890 (далі - Інструкція).

Відповідно до частини четвертої статті 57 Закону № 580-VIII, рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (частина пята статті 57 Закону № 580-VIII).

Аналізуючи наведені правові норми та приймаючи до уваги мету проведення атестації поліцейських, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 у справі №21-13а14.

Разом з цим, відповідно до підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.

Разом з тим, відповідачем - Головним управлінням Національної поліції в Житомирській області, на якого покладено обов'язок доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, які передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що останній мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

В той же час, суд вважає за необхідне звернути увагу, що згідно пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Так, наказом Національної поліції України від 07.11.2015 ОСОБА_1 призначено на посаду поліцейського Бердичівського відділу поліції Головного управління поліції в Житомирській області та присвоєно йому спеціальне звання "сержант поліції" (а.с. 93).

Пунктом 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII врегульовано, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Системний аналіз наведених вище приписів законодавства свідчить, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Таким чином, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580 - VIII шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Відповідно до статті 58 Закону № 580-VIII, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

В розрізі зазначеного, суд звертає увагу на те, що наказ Національної поліції України від 07.11.2015 не містить жодних застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_1 на посаду.

Суд враховує, що у згаданому наказі міститься словосполучення "в порядку переатестування", однак, звертає увагу, що норми Закону № 580-VIII, у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

За таких обставин, на думку суду, посилання в наказі Національної поліції України від 07.11.2015 на не передбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків, а тому судом не береться до уваги.

Таким чином, у ході судового розгляду справи, відповідачем не доведено, що ОСОБА_1 призначено тимчасово; у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Враховуючи викладене, на думку суду, у Головного управління Національної поліції в Житомирській області не було правових підстав для включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, відповідно, дії щодо проведення його атестації є протиправними.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією № 11 Головного управління Національної поліції в Житомирській області рішення про невідповідність позивача займаній посаді, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Інструкції, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії: 1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України. До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських; 2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Інструкції, до складу атестаційних комісій входять: 1) у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України. У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії; 2) в атестаційних комісіях органів поліції: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України. У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Пункт 4 розділу ІІ Інструкції передбачає, що до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Разом з цим, у відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд звертає увагу на те, що за приписами пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно пунктів 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

В межах судового розгляду справи, відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_1, останній охарактеризований безпосереднім заступником начальника Бердичівського відділу поліції ГУНП у Житомирській області підполковником поліції ОСОБА_2 як такий, що за час роботи на посаді поліцейського Бердичівського відділу поліції ГУНП в Житомирській області зарекомендував себе з позитивного боку, як сумлінний, енергійний, принциповий, ініціативний та наполегливий співробітник, вимогливий до себе та інших, володіє законодавчою базою на достатньому рівні, постановлені завдання виконує сумлінно, вчасно та якісно, з почуттям відповідальності за доручену роботу. При вирішенні службових питань проявляє ініціативу, фізично розвинутий добре.

Так, прямим керівником позивача надано висновок щодо відповідності позивача займаній посаді.

За результатами тестування позивач отримав за тестом на загальні здібності та навички - 29 балів з 60 та за тестом на знання законодавчої бази - 32 балів з 60.

Згідно інформаційної довідки, наданої відповідачем, за результатами складання підсумкових заліків ОСОБА_1 отримав наступні оцінки (по п'ятибальній системі): функціональна підготовка - 3, тактико-спеціальна підготовка - 4, загально-профільна підготовка - 3, вогнева підготовка - 3, фізична підготовка - 4. За період проходження служби притягувався до дисциплінарної відповідальності 5 раз, не заохочувався (а.с. 13).

Відповідно до довідки про персональні результати службової діяльності, протягом звітного періоду з листопада 2015 року по 02.09.2016 на території обслуговування Бердичівського відділу поліції ОСОБА_1 розкривав та припиняв злочини, адміністративні правопорушення, розшукував осіб, що переховувались від органів дізнання, слідства і суду, ухилялись від виконання кримінального покарання, зникли безвісти та інших осіб у випадках, передбачених законодавством. Забезпечував дотримання громадського порядку під час патрулювання та проведення масових заходів (а.с. 12).

При цьому, суд враховує, що матеріали справи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Разом з тим, із протоколу співбесіди вбачається, що позивачеві були задані питання, відповіді на які жодним чином не можуть характеризувати рівень його знання законодавства.

Таким чином, суду не зрозуміло, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про звільнення його зі служби в поліції, а не про необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Суд приймає до уваги той факт, що відповідачем не надано доказів того, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

З урахуванням викладеного суд вважає, що рішення атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом ОП № 15.00025213.0060970 від 18.08.2016 щодо визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді, прийняте без врахування його професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки, не підтверджується належними доказами, а тому має бути скасоване як протиправне.

Так, пунктом 5 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII встановлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу, визначення терміну "службова невідповідність" Закон № 580-VIII не надає, однак, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону № 580-VIII та Інструкції звільнення за/через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно зі частинами першою, другою статті 19 Закону № 580-VIII, у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваного рішення та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до спірних відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, встановленим статтею 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на думку суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції та необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Крім того, слід звернути увагу, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які б свідчили про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді (акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень, тощо).

З урахуванням викладеного, беручи до уваги незаконність проведення атестації позивача та безпідставність рішень, атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції в Житомирській області та Головного управління Національної поліції в Житомирській області, суд вважає, що звільнення ОСОБА_1 через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII відбулось незаконно, а тому наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 204 о/с від 02.09.2016 про звільнення сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області, зі служби в поліції, є протиправним та підлягає скасуванню.

Як наслідок, позивача належить поновити на посаді поліцейського Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області.

Приймаючи рішення про протиправність спірного рішення атестаційної комісії та наказу про звільнення, суд наголошує, що деякі зі встановлених способів захисту порушеного права носять обмежений характер і не можуть бути застосовані при виникненні будь-якого спору у сфері публічних правовідносин. Так, вимога про визнання нечинним акта може стосуватися лише нормативно-правового акта, а про визнання протиправним (недійсним, незаконним, неправомірним, скасування) - індивідуального акта. Нечинним нормативно-правовий акт стає з дати набрання відповідним рішенням суду законної сили, а протиправність індивідуального акта виникає, у разі набрання рішенням суду про задоволення адміністративного позову законної сили, з моменту прийняття такого акта суб'єктом владних повноважень (вчинення дії або бездіяльності).

З огляду на викладене, суд вважає, що позивачем обрано невірний засіб захисту порушеного права, оскільки ним оскаржуються акти індивідуальної дії, а тому, відповідно до статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України, суд визнає протиправними та скасовує рішення атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом ОП№15.00025213.0060970 від 18.08.2016, щодо визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 02.09.2016 № 204 о/с.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 № 260 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 за № 669/28799, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у звязку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Визначаючи розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд виходив з наступного розрахунку.

Згідно довідки відповідача, середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 становить 92,74 грн (а.с. 92).

Весь час вимушеного прогулу з 03.09.2016 по 12.01.2017 становить 131 день.

Отже, за весь час вимушеного прогулу слід стягнути з відповідача - Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь позивача 12148,94 грн.

За наведених обставин суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1.

Відповідно пунктів 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись статтями 86, 158-163, 167, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України,

постановив:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом ОП№15.00025213.0060970 від 18.08.2016, щодо визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправними та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 02.09.2016 № 204 о/с.

Поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 02.09.2016.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 03.09.2016 по 12.01.2017 в сумі 12148,94 грн.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 02.09.2016 та стягнення з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України, і може бути оскаржена до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції у порядку, визначеному статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Р.М.Шимонович

Повний текст постанови виготовлено: 19 січня 2017 р.