Вирок № 64236354, 24.01.2017, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/1622/15-к Головуючий у 1-й інст. Буткевич М. І.

Категорія ч.3 ст.286 КК Доповідач Жизнєвський Ю. В.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2017 року. Апеляційний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді Жизнєвського Ю.В.

суддів: Кіянової С.В., Широкопояса Ю.В.

секретарів

судвого засідання: Скородинської Г.В., Парижан І.О.,

Велидчук І.М., Рудзінського А.Л.

за участі:

прокурорів: Потійчук О.В., Тещенка М.М.,

Демчука О.В.

потерпілих: ОСОБА_6, ОСОБА_7

представника потерпілої ОСОБА_6 - адвоката Галагуза В.В.

цивільного позивача ОСОБА_9

представника цивільного позивача ОСОБА_9 -

адвоката Куцого С.А.

захисників обвинуваченого -

адвокатів: Богданевича О.А., Сидорчука М.В.,

Юзефовича А.Г.

обвинуваченого ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами цивільного позивача ОСОБА_9, прокурора Потійчук О.В., захисника Богданевича О.А., потерпілої ОСОБА_6 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 10 травня 2016 року,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Житомир, громадянина України, інваліда 2-ї групи, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше несудимого,-

засуджено за ч.3 ст.286 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ст.75 КК України, обвинуваченого ОСОБА_14 звільнено від відбування покарання з випробовуванням - іспитовим строком 3 (три) роки, якщо він протягом цього строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

Згідно п.п. 2-4, ч.1, ст.76 КК України, на обвинуваченого ОСОБА_14 покладено обов'язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з'являтись на реєстрацію в органи кримінально - виконавчої інспекції;

Частково задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_6 та стягнено з обвинуваченого ОСОБА_14 на користь останньої 100 000 (сто тисяч) гривень моральної шкоди, заподіяної злочином.

Частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 та стягнено з обвинуваченого ОСОБА_14 на користь останнього 10 000 (десять тисяч) гривень моральної шкоди, заподіяної злочином. В решті позовних вимог відмовлено.

Цивільний позов ОСОБА_9, про стягнення на її користь з AT «УСК» «КНЯЖА ВІЄННА ІНШУРАНС ГРУП» 50 000 (п'ятидесяти тисяч) гривень майнової шкоди та з обвинуваченого ОСОБА_14 - 109 504 (ста дев'яти тисяч п'ятиста чотирьох) гривень майнової шкоди, 10 000 (десяти тисяч) гривень моральної шкоди та 1200 (однієї тисячі двохсот) гривень витрат на проведення експертизи - залишено без розгляду.

Стягнено з обвинуваченого ОСОБА_14 на користь держави 2148 (дві тисячі сто сорок вісім) гривень 86 (вісімдесят шість) копійок процесуальних витрат на залучення експертів при проведенні автотехнічних експертиз.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 28.02.2015 року близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_14 керував технічно справним власним автомобілем «OPEL OMEGA» р.н. НОМЕР_3, перевозивши пасажирів ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 Рухаючись вказаним транспортним засобом на 2 км автодороги «Житомир - Левків» в напрямку м. Житомира у с. Клітчин Житомирського району ОСОБА_14 в порушення вимог п. 10.1 Правил дорожнього руху України, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10.10.2001 року, перед зміною напрямку свого руху не переконався, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, виїхав на зустрічну смугу руху, де лівою частиною переднього бампера свого автомобіля здійснив зіткнення із передньою лівою частиною переднього бампера автомобіля НОМЕР_1, яким у зустрічному напрямку керував ОСОБА_19, перевозячи пасажира ОСОБА_20

Внаслідок зіткнення вказаних транспортних засобів водію автомобіля VOLKSWAGEN PASSAT ОСОБА_19 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми грудної клітки, яка супроводжувалась розривом аорти в грудному відділі, переломами 7 ребер по лініям, масивним лівостороннім гемотораксом з наявністю до 1500 мл темної рідкої крові в лівій плевральній порожнині, масивним крововиливом в заднє середостіння і парааортальну клітковину, саднами на передній поверхні тулуба, закритої тупої травми живота, яка супроводжувалась розмізженням правої долі печінки, крововиливами брижу кишківника, крововиливом в черевну порожнину об'ємом до 0,5 літра, перелому лівої плечової кістки, численних саден і синців на обличчі, у верхніх і нижніх кінцівках, а також рідкого стану крові, точкових крововиливів в серозні оболонки, малокрів'я внутрішніх органів, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, та знаходяться в прямому причинному зв'язку з його смертю.

Пасажиру цього ж автомобіля ОСОБА_20 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми грудної клітки, яка супроводжувалась розривом аорти, переломами ребер, численними саднами на обличчі, шиї, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, та знаходяться в прямому причинному зв'язку з його смертю.

Пасажиру автомобіля OPEL-OMEGA ОСОБА_16 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми правої верхньої кінцівки: перелому плечової кістки в середній третині та променевої в нижній із зміщенням кісткових уламків, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості як такі, що спричинили тривалий розлад здоров'я.

Пасажиру цього ж автомобіля ОСОБА_17 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому обох кісток правого передпліччя в нижній третині із зміщенням уламків, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості як такі, що спричинили тривалий розлад здоров'я.

Порушення водієм ОСОБА_14 вимог п. 10.1 Правил дорожнього руху України знаходиться у прямому причинному зв'язку із створенням аварійної обстановки, виникненням даної дорожньо-транспортної події та її наслідками.

Не погоджуючись вироком суду першої інстанції, цивільний позивач ОСОБА_9, прокурор Потійчук О.В., захисник Богданевича О.А. та потерпіла ОСОБА_6 подали апеляційні скарги на вказане рішення, згідно яких:

- цивільний позивач ОСОБА_9, не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого та суворості призначеного йому покарання не погоджується з вироком суду першої інстанції в частині залишення без задоволення її цивільного позову. Вважає, що оскільки спричинена їй матеріальна та моральна шкода заподіяна діями ОСОБА_14, то саме він та AT «УСК» «КНЯЖА ВІЄННА ІНШУРАНС ГРУП», яке залучено до провадження в якості співвідповідача повинні їй відшкодувати спричинені збитки. Посилається при тому на ст.ст. 1187, 1194 ЦК України та відповідні положення Закону України « Про обов'язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів». За результатами апеляційного розгляду справи просить оскаржуваний вирок суду, в частині залишення без задоволення її цивільного позову скасувати та ухвалити новий, яким, стягнути на її користь з AT «УСК» «КНЯЖА ВІЄННА ІНШУРАНС ГРУП» 50 000 гривень майнової шкоди, а з ОСОБА_14 109 504 гривень майнової шкоди, 10 000 гривень моральної шкоди та 1200 гривень за проведення судової експертизи її знищеного автомобіля НОМЕР_2.

- прокурор Потійчук О.В., також не оспорює правильності кваліфікації судом першої інстанції дій обвинуваченого, при тому не погоджується з вироком суду в частині призначення ОСОБА_14 покарання з застосуванням ст.ст. 75,76 КК України, яке на її думку не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує при тому на те, що ОСОБА_14 вину не визнав, окрім часткового відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_7 спричинену потерпілим шкоду не відшкодував, не здійснив будь-яких публічних вибачень за свої дії, раніше притягувався до адміністративної відповідальності за порушення правил безпеки дорожнього руху. Крім того, прокурор не погоджується з висновками суду, про виключення з обтяжуючих обставин покарання обвинуваченому - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп'яніння. За результатами апеляційного розгляду справи просить, оскаржуваний вирок в частині призначення ОСОБА_14 покарання скасувати та ухвалити новий, яким визнати останнього винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.286 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі, строком на 7 років з позбавленням права керувати транспортними засобами, строком на 3 роки.

- захисник Богданевич О.А., вважає висновки вироку суду першої інстанції такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а сам вирок ухваленим з істотним порушенням кримінального процесуального закону. На його думку, причиною ДТП стали неправомірні дії водія «VOLKSWAGEN PASSAT» НОМЕР_2 ОСОБА_19 Посилається при тому на те, що останній на час вчинення ДТП перебував в стані алкогольного сп'яніння, а також на показання свідка ОСОБА_21, згідно яких, на момент зіткнення, автомобіль під керуванням ОСОБА_19 знаходився по центру дороги, був на зустрічній полосі та не вирівнявся у свій ряд. Вказує також на те, що факт перебування автомобіля «VOLKSWAGEN PASSAT», на момент зіткнення, на зустрічній смузі, підтверджує висновок експерта № 3/319 від 26.05.2015. В свою чергу, висновок експерта № 435/15-25 від 07.05.2015, згідно якого причиною ДТП стали дії ОСОБА_14 вважає таким, що не може бути належним та допустимим доказом вини його підзахисного. На його думку, суд першої інстанції належним чином не дослідив вищевказані висновки експертів та безпідставно відхилив його клопотання про допит їх виконавців: експертів ОСОБА_22 та ОСОБА_23, тим самим допустив порушення принципу змагальності сторін, а також неповноту, необ'єктивність та однобічність судового розгляду. Крім того, вказує, що обвинувальний акт по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_14, в порушення норм КПК України було складено за добу до відкриття йому матеріалів даного кримінального провадження, а постанова про призначення судової експертизи від 21.04.2015 йому та його підзахисному взагалі не була відкрита. На його думку, зазначені вище допущені в суді першої інстанції процесуальні порушення є підставою для скасування даного вироку.

За результатами апеляційного розгляду справи просить, вирок суду першої інстанції скасувати та вказане кримінальне провадження відносно ОСОБА_14 закрити. Крім того, просить заявлені до останнього по справі цивільні позовні вимоги залишити без задоволення.

- потерпіла ОСОБА_6, не погоджується з вироком суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, яке вона вважає несправедливо м'яким. Посилається при тому на те, що в результаті даного злочину в неї на утриманні залишилась неповнолітня дитина, при тому обвинувачений вину не визнав, не вибачився перед потерпілими, майнову та моральну шкоду не відшкодував. Крім того, вважає, що суд безпідставно зменшив їй розмір відшкодування моральної шкоди, а заявлений нею розмір моральної шкоди, в сумі 400 000 гривень вважає обгрунтованим.

За результатами апеляційного розгляду справи просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким задовольнити її цивільний позов і стягнути з ОСОБА_14 на її користь 400 000 гривень моральної шкоди та призначити останньому більш суворе покарання.

29.06.2016, до Апеляційного суду Житомирської області від захисника Богданевича О.А. надійшли заперечення на апеляційні скарги цивільного позивача ОСОБА_9, прокурора Потійчук О.В. та потерпілої ОСОБА_6, в яких він просить апеляції останніх залишити без задоволення, при тому відповідним чином аргументує свою позицію.

25.10.2016, від захисника Богданевича О.А. надійшли зміни до його апеляційної скарги, згідно яких він просить оскаржуваний вирок суду відносно ОСОБА_14 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. (т.3 а.с.174).

Заслухавши доповідача, пояснення цивільного позивача ОСОБА_9, яка підтримала всі апеляційні скарги, крім апеляційної скарги адвоката Богданевича О.А. в інтересах ОСОБА_14, представника цивільного позивача ОСОБА_9 - адвоката Куцого С.А., який підтримав позицію ОСОБА_9, потерпілу ОСОБА_6, яка підтримала всі апеляційні скарги, крім апеляційної скарги адвоката Богданевича О.А. в інтересах ОСОБА_14, міркування прокурора Демчука О.В., який також підтримав всі апеляційні скарги, крім апеляційної скарги адвоката Богданевича О.А. в інтересах обвинуваченого, думку обвинуваченого ОСОБА_14 та його захисника Сидорчука М.В., які підтримали апеляційну скаргу адвоката Богданевича О.А. та заперечили щодо задоволення всіх інших апеляційних скарг, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, Апеляційний суд вважає, що подані апеляційні скарги прокурора Потійчук О.В., цивільного позивача ОСОБА_9, захисника Богданевича О.А. та потерпілої ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Доводи захисника обвинуваченого про те, що причиною ДТП стали неправомірні дії водія «VOLKSWAGEN PASSAT» НОМЕР_2 ОСОБА_19, які виразились в тому, що останній, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, рухаючись з перевищенням швидкості виїхав на смугу зустрічного руху є безпідставними та спростовуються матеріалами судової справи.

Так, допитаний під час розгляду в суді першої інстанції свідок ОСОБА_25 показав, що в день ДТП, близько 18 години вечора він, керуючи автомобілем ГАЗ-24 їхав із сином ОСОБА_25 та племінником ОСОБА_26 в напрямку с. Левків зі швидкістю близько 40 км/год, оскільки дорожнє покриття на цій дорозі мало ями. Через дзеркало заднього виду побачив світло фар автомобіля Фольксваген, який рухався на швидкості близько 130 км/год, здійснив обгін їхнього автомобіля, і через 200-300 м після цього його відкинуло в кювет. Коли він під'їхав до цього автомобіля, то побачив два пошкоджені автомобілі та зрозумів, що це відбулось внаслідок зіткнення з автомобілем Опель. Уточнив, що в момент, коли автомобіль Фольксваген відкинуло в кювет то даний автомобіль знаходився десь посередині дороги, оскільки він слідкував лише за рухом автомобіля та не бачив дорожньої розмітки. Крім того, вказує на те, що світла фар автомобіля Опель та стопсигналів автомобіля Фольксваген він не бачив. В подальшому, коли вони під'їхали до місця ДТП, то він разом із сином та племінником підбігли до автомобіля Опель, бачили закривавленого водія, пасажирів, всіх витягли з автомобіля, надавали медичну допомогу. Після чого він викликав швидку допомогу. До автомобіля Фольксваген під'їхали два лісники. Після ДТП обстановку на місці до приїзду працівників ДАІ не змінювали.

Вищевказані показання свідка ОСОБА_25 узгоджуються з його показаннями, які він надав під час проведення слідчого експерименту від 16.04.2015, згідно яких слідує, що в день ДТП він їхав на своєму автомобілі ГАЗ-24 з м. Житомира, в напрямку с.Клітчин, швидкість його руху становила, близько 80 км/год. В подальшому, на автомобільній дорозі «Житомир-Левків» його обігнав автомобіль Фольксваген, який рухався в попутному напрямку. Після обгону, даний автомобіль Фольксваген перелаштувався в свою смугу руху та продовжував рух. Через деякий час він помітив перекидання даного автомобіля. Уточнив, що на момент, коли даний автомобіль Фольксваген обігнав його та став на свою смугу руху відстань між його автомобілем та вказаним автомобілем Фольксваген становила 81,5 м. В цей же момент автомобіль Фольксваген був розташований на відстані 1,8 м від правого краю проїжджої частини дороги. В момент ДТП відстань між його автомобілем та автомобілем Фольксваген становила 167 м. Об'єктивна видимість зустрічного автомобіля та елементів дорожньої обстановки для водія автомобіля Фольксваген становила понад 100 м (т.1 а.с. 271-278)

Крім того, апеляційні доводи захисника ОСОБА_27 про те, що ДТП сталось на смузі руху ОСОБА_14 спростовуються протоколом огляду місця ДТП від 28.02.2015 та схемою до нього.

Так, на вказаній схемі до ДТП від 28.02.2015 під п.5, на смузі руху автомобіля Фольксваген, поближче до центру автомобільної дороги зображено сконцентрований осип АФП синього кольору з шпаклівкою та уламками полімерних матеріалів (т.1 а.с.12). Крім того, на даній смузі руху, біля зазначених слідів осипу під п.4 зображено слід юзу в напрямку руху автомобіля Фольксваген.

Вищевказане, а також те, що кузов автомобіля, яким керував ОСОБА_14 мав саме синій колір, в своїй сукупності дає підстави вважати, що дане ДТП сталось за обставин вказаних в фабулі обвинувачення, а не при тих, на які у своїй апеляційній скарзі посилається захисник Богданевич О.А.

Окрім вищезазначеного вина ОСОБА_14 підтверджується такими, дослідженими в суді першої інстанції доказами:

- показаннями свідка ОСОБА_26, згідно яких він, в день ДТП, близько 18 години разом із своїм дядьком ОСОБА_25 та двоюрідним братом ОСОБА_25 їхали на автомобілі ГАЗ-24 по автодорозі Житомир - Левків в напрямку Левкова, дядько був за кермом, брат - поруч із ним, він сидів на задньому сидінні посередині, їх автомобіль рухався зі швидкістю приблизно 60-70 км/год з ввімкненим ближнім світлом фар. Коли рухались по цій дорозі, їх автомобіль на швидкості понад 100 км/год обігнав автомобіль Фольксваген, закінчив маневр (повернувся на їх смугу руху), та через 4-5 с він почув звук удару та побачив стовп пилу. Розташування автомобіля Фольксваген на автодорозі в момент зіткнення та іншого автомобіля він не бачив. При тому уточнив, що бачив світло фар автомобіля Фольксваген, світла фар іншого автомобіля не бачив. Також він не бачив, щоб перед зіткненням автомобіль Фольксваген здійснював гальмування чи маневри;

- показаннями потерпілої ОСОБА_6, відповідно до яких, 28.02.2015, їй зателефонував чоловік ОСОБА_19, та повідомив, що буде відганяти автомобіль Фольксваген Пасат, який він ремонтував протягом двох тижнів та який належить ОСОБА_9. Після цього, в той же день вона телефонувала чоловіку на мобільний телефон, однак той не відповідав. Наступного дня від батьків ОСОБА_19 дізналась про його загибель у ДТП. З чоловіком проживали разом, має спільну неповнолітню дитину, чоловік був єдиним годувальником, мав водійський стаж приблизно 20 років;

- показаннями потерпілого ОСОБА_7, згідно яких він разом із рідним братом ОСОБА_20 проживав в одній квартирі, останній був розлучений, від шлюбу мав дитину, яка проживає з матір'ю. ОСОБА_20 займався ремонтом автомобілів разом із ОСОБА_19 Про загибель брата в ДТП дізнався від сусіда ОСОБА_19. Поніс витрати на поховання брата, які було частково відшкодовані кумом обвинуваченого в розмірі 2 тисяч гривень;

- протоколом огляду місця дорожньо-транспортної події від 28.02.2015 з фото таблицею та схемою до нього, яким зафіксовано місце ДТП - ділянка автодороги «Житомир-Левків» в с. Клітчин, стан дорожнього покриття - сухе, зафіксовано розташування автомобілів Опель- Омега та Фольксваген Пасат після зіткнення, концентрацію пошкоджень в передніх лівих частинах автомобілів, слід юзу колеса автомобіля Фольксваген Пасат, забоїни та подряпини дорожнього покриття, номерні знаки обох автомобілів, сконцентрований осип ґрунту, лакофарбового покриття і уламків полімерних матеріалів, що знаходились на смузі руху в напрямку с. Левків, розташування трупів ОСОБА_19 та ОСОБА_20 в кюветі (а.с. 7- 24);

- протоколом огляду транспортного засобу від 28.02.2015, яким на місці ДТП оглянуто автомобіль Фольксваген Пасат р/н НОМЕР_2, 1998 року випуску, зафіксовано концентрацію пошкоджень автомобіля в його передній лівій частині, показання спідометру 110 км/год (а.с. 25-26);

- протоколом огляду транспортного засобу від 28.02.2015, яким на місці ДТП оглянуто автомобіль Опель Омега р/н НОМЕР_3, зафіксовано концентрацію пошкоджень автомобіля в його передній лівій частині (а.с. 31-32);

- протоколом огляду трупа від 28.02.2015, яким на місці ДТП оглянуто труп ОСОБА_19 (а.с. 37);

- висновком судово-медичної експертизи від 16.03.2015 № 207, яким описано виявлені на трупі ОСОБА_19 тілесні ушкодження, причину їх виникнення, механізм утворення та зв'язок зі смертельними наслідками. Крім того, у вказаному висновку зазначено наявність в крові ОСОБА_19 етилового спирту в концентрації 1,42 %, що в живих осіб відповідає легкому алкогольному сп'янінню (а.с. 43-44);

- копією свідоцтва про реєстрацію транспорту серії НОМЕР_4, відповідно до якого автомобіль Фольксваген Пасат р/н НОМЕР_2 14.10.2010 зареєстровано за ОСОБА_9 (а.с. 28);

- копією свідоцтва про реєстрацію транспорту серії НОМЕР_5, відповідно до якого автомобіль Опель Омега р/н НОМЕР_3 14.02.2015 зареєстровано за ОСОБА_14 (а.с. 33);

- протоколом огляду трупа від 28.02.2015, яким на місці ДТП оглянуто труп невстановленої особи чоловічої статі (а.с. 45);

- протоколом пред'явлення трупа для впізнання від 02.03.2015, під час якого ОСОБА_7 впізнав у трупі невідомого чоловіка, який загинув наслідок ДТП 28.02.2015 свого брата ОСОБА_20, ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с. 50);

- висновком судово-медичної експертизи від 16.03.2015 № 211, яким описано виявлені на трупі ОСОБА_20 тілесні ушкодження, причину їх виникнення, механізм утворення та зв'язок зі смертельними наслідками (а.с. 59-60);

- висновком судово-медичної експертизи від 12.03.2015 № 504, яким описано виявлені у потерпілого ОСОБА_18 тілесні ушкодження, причину їх виникнення, механізм утворення (а.с. 63);

- висновком судової експертизи технічного стану автомобіля Фольксваген Пасат (р/н НОМЕР_2) від 08.04.2015 № 3/164, відповідно до якого на момент огляду автомобіля виявлено статичні та динамічні сліди і пошкодження ударно-динамічного характеру, які сконцентровано в його передній лівій частині і виражені слідами згинів, тертя, вдавлювання, розривів металу, відшарування власного лакофарбового покриття. На момент ДТП гальмівна система, рульове керування та ходова частина автомобіля знаходились в технічно справному стані. Найбільш ймовірно, що на момент ДТП зовнішні світлові прилади автомобіля знаходились в технічно працездатному стані. Яких-небудь характерних ознак раптової відмови або технічних несправностей систем, вузлів, агрегатів і деталей, що впливають на безпеку руху, які могли б знаходитись в прямому причинному зв'язку з виникненням аварійної обстановки і даної ДТП не виявлено (а.с. 68-82);

- висновком судової експертизи технічного стану автомобіля Опель Омега (р/н НОМЕР_3) від 08.04.2015 № 3/163, відповідно до якого на момент огляду автомобіля виявлено статичні та динамічні сліди і пошкодження ударно-динамічного характеру, які сконцентровано в його передній лівій частині і виражені слідами згинів, тертя, вдавлювання, розривів металу, відшарування власного лакофарбового покриття. На момент ДТП гальмівна система, рульове керування та ходова частина автомобіля знаходились в технічно справному стані. Найбільш ймовірно, що на момент ДТП зовнішні світлові прилади автомобіля знаходились в технічно працездатному стані. Яких-небудь характерних ознак раптової відмови або технічних несправностей систем, вузлів, агрегатів і деталей, що впливають на безпеку руху, які могли б знаходитись в прямому причинному зв'язку з виникненням аварійної обстановки і даної ДТП не виявлено (а.с. 87-101);

- висновком судової транспортно-трасологічної експертизи від 09.04.2015 № 3/162, відповідно до якого первинний контакт автомобілів Фольксваген Пасат та Опель Омега відбувся між лівими частинами їх передніх бамперів. В момент первинного контакту кут між повздовжніми висями автомобілів визначається рівним близько 165±5°, при загальному русі транспортних засобів в зустрічному напрямку. Місце зіткнення транспортних засобів розташоване на смузі руху автомобіля Фольксваген Пасат в районі утворення забоїн на асфальтобетонному покритті на відстані близько 0,5 м від лінії 1.5 дорожньої розмітки Правил дорожнього руху України (а.с. 106- 119);

- відповіддю Житомирського обласного центру з гідрометеорології від 04.03.2015 № 25-04- 16/1-297, відповідно до якої, 28.02.2015, близько 18 години вечора в районі с. Клітчин Житомирського району було хмарно, температура повітря становила 8° тепла, опадів та інших атмосферних явищ не було (а.с. 121);

- висновком судово-медичної експертизи від 21.04.2015 № 794, яким описано виявлені у потерпілої ОСОБА_16 тілесні ушкодження, причину їх виникнення, механізм утворення (а.с. 241-242);

- висновком судово-медичної експертизи від 24.04.2015 № 814, яким описано виявлені у потерпілої ОСОБА_17 тілесні ушкодження, причину та механізм їх виникнення (а.с. 246-247);

- довідкою токсикологічного дослідження від 23.04.2015 № 944, відповідно до якої 28.02.2015, о 19 год. в крові ОСОБА_14 виявлено етиловий алкоголь в концентрації 0,19% (а.с. 343);

- висновком судово-медичної експертизи від 18.05.2015 № 970, яким описано виявлені у ОСОБА_14 тілесні ушкодження, причину та механізм їх виникнення, а також виявлений в його крові етиловий алкоголь в концентрації 0,19%( (а.с. 252-253);

- висновком судової автотехнічної експертизи від 07.05.2015 № 435/15-25, відповідно до якого причиною створення аварійної обстановки й виникнення даної ДТП в даних умовах дорожнього руху слід вважати технічно необгрунтовані дії водія ОСОБА_14, які суперечили вимогам п.п. 10.1, 11.3 Правил дорожнього руху України (а.с. 319-322);

Таким чином, суд першої інстанції належним чином дослідив зібрані докази в їх сукупності та обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_14 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

В свою чергу, надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого ОСОБА_14 та потерпілих ОСОБА_18 і ОСОБА_16 про те, що на момент ДТП, автомобіль під керуванням ОСОБА_14 не змінював смугу руху не відповідають дійсності та не узгоджуються з матеріалами провадження.

Враховуючи вищевказане, а також те, що причиною ДТП та наслідків, які в подальшому настали є саме дії обвинуваченого ОСОБА_14, то висновки суду першої інстанції про те, що обставинами, які пом'якшують покарання обвинуваченому можуть вважатись: перебування в момент ДТП, водія автомобіля Фольксваген ОСОБА_19 в стані алкогольного сп'яніння, а також перевищення останнім швидкості руху є необгрутованими та безпідставними, оскільки будь-які належні та допустимі докази того, що причиною ДТП стали дії ОСОБА_19 відсутні, а тому, вказані в оскаржуваному вироку обставини, що пом'якшують покарання ОСОБА_14 підлягають виключенню.

Крім того, Апеляційний суд не погоджується з доводами захисника Богданевича О.А. про недопустимість в якості доказу вини його підзахисного висновку судової автотехнічної експертизи № 435/15-25 від 07.05.2015 та враховуючи вихідні дані на яких даний висновок ґрунтується вважає його належними та допустимим доказом вини обвинуваченого.

В свою чергу, Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про недостовірність висновків судової автотехнічної експертизи № 3/319 від 26.05.2015, на які у своїй апеляції посилається захисник Богданевич О.А., оскільки даний висновок ґрунтується лише на показаннях обвинуваченого ОСОБА_14, що підтверджується відповідними матеріалами судової справи. (т.2 а.с.174)

За таких обставин вбачається, що висновки судових автотехнічних експертиз № 435/15-25 від 07.05.2015 та № 3/319 від 26.05.2015 належним чином були досліджені судом першої інстанції, а тому апеляційні доводи захисника Богданевича О.А. про те, що суд допустив порушення принципу змагальності сторін та повноти судового розгляду в результаті того, що не були допитані в якості свідків виконавці зазначених експертиз експерти ОСОБА_23 та ОСОБА_22 також є безпідставними.

Що стосується апеляційних доводів захисника про те, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_14 був затверджений прокурором до відкриття йому та обвинуваченому матеріалів кримінального провадження, а також про те, що при відкритті матеріалів досудового розслідування йому та його підзахисному не було відкрито постанову про призначення судової експертизи від 21.04.2015, то на думку Апеляційного суду, дані процесуальні порушення хоча і мали місце, однак не впливають на обсяг обвинувачення та не є підставою для зміни чи скасування обвинувального вироку. Крім того, невідповідність зазначеного обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України також не встановлено.

Водночас, Апеляційний суд вважає необґрунтованими висновки суду про вид та розмір призначеного обвинуваченому додаткового та основного покарання .

Мотивуючи застосування до ОСОБА_14 ст.ст. 75, 76 КК України, суд послався у вироку на те, що обвинувачений несудимий, є інвалідом 2-ї групи, має на утриманні малолітню дитину, характеризується позитивно, потерпілі не наполягали на суворості покарання, а також на те, що відсутні обставини, які обтяжують йому покарання та наявні дві пом'якшуючі обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого.

В свою чергу, при призначенні обвинуваченому покарання, суд не взяв до уваги, вимоги потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_6, які просили суворо покарати ОСОБА_14 ( т.2, а.с. 77, 78), а також те що останній вину не визнав, будь-яких вибачень за свій вчинок не просив, належним чином матеріальну шкоду потерпілим сторонам не відшкодував та раніше притягувався до адміністративної відповідальності за порушення правил безпеки дорожнього руху. (т.1, а.с. 349)

Відповідно до п.20 ППВСУ № 14, від 23.12.2005 «Про практику застосування законодавства України у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», при призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК України суди мають враховувати не тільки наслідки, що настали, а характер і мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, вину інших причетних до нього осіб, а також обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, особу винного.

Враховуючи вищевказане, Апеляційний суд вважає, що за викладених обставин у суду першої інстанції підстав для застосування до ОСОБА_14 ст.ст. 75, 76 КК України фактично не було, а тому вирок суду щодо нього підлягає скасуванню, у зв'язку з м'якістю призначеного покарання.

При цьому, Апеляційний суд приймає до уваги те, що обвинувачений вчинив злочин з необережності, одружений, має на утриманні малолітню дитину, є інвалідом 2-ї групи, працює, має постійне місце проживання, раніше несудимий, має позитивні характеристики, тяжкість вчинення злочину та його наслідки, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, а також те, що ОСОБА_14 вину не визнав, належним чином завдану потерпілим шкоду не відшкодував, думку потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які просили призначити обвинуваченому суворе покарання, думку потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_28, які просили ОСОБА_14 суворо не карати, вважає за необхідне призначити ОСОБА_14 у виді основного покарання реальне позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.286 КК України та більш суворе додаткове покарання .

Що ж до апеляційних тверджень прокурора Потійчук О.В. та потерпілої ОСОБА_6 з приводу того, що суд першої інстанції безпідставно не врахував ОСОБА_14, як обтяжуючу обставину його покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння, то Апеляційний суд їх вважає безпідставними.

В даному випадку, суд першої інстанції вірно послався на відповідні накази МОЗ та МВС України, згідно яких виявлена в крові ОСОБА_14 кількість алкоголю не може вважатись такою, що свідчить про його стан алкогольного сп'яніння.

Крім того, на думку Апеляційного суду, при вирішенні питання про відшкодування моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_6 суд першої інстанції належним чином не дотримався ч.3 ст.23 ЦК України та вимог роз'яснення Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995р. № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної шкоди" із змінами, внесеними постановою № 5 від 25 травня 2001 року. При тому, безпідставно послався на вимоги ч.2 ст.1193 ЦК України та не в повній мірі врахував принципи вимог розумності і справедливості, призначивши до стягнення занадто низьке грошове відшкодування.

З врахуванням обсягу моральної шкоди, яка спричинена ОСОБА_6, на думку Апеляційного суду, сума її відшкодування повинна бути більш значною.

За наведених обставин, оскаржуваний вирок суду в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_6 про стягнення з ОСОБА_14 моральної шкоди підлягає зміні.

Окрім вищезазначеного, суд першої інстанції безпідставно залишив без розгляду цивільний позов ОСОБА_9

Відповідно до ч.1 ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред'явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Згідно положень ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Цією ж нормою закону встановлено, що суд залишає цивільний позов без розгляду у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до скоєння кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених ч.1 ст. 326 КПК України, тобто у разі неприбуття в судове засідання цивільного позивача або його представника.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів провадження, ухваливши обвинувальний вирок щодо ОСОБА_14, суд залишив цивільний позов цивільного позивача ОСОБА_9 без розгляду пославшись на те, що спричинена їй даним злочином матеріальна шкода перебуває поза межами складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України. В той час, як діючим кримінальним процесуальним законодавством така підстава для залишення цивільного позову без розгляду не передбачена.

Тобто, законних підстав, передбачених КПК України для залишення цивільного позову ОСОБА_9 без розгляду не було.

Крім, того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 та її представник - адвокат Куций С.А. з'являлись в судові засідання, підтримували позовні вимоги та просили їх задовольнити. В матеріалах кримінального провадження також містяться документи, додані ОСОБА_9 на підтвердження вимог її цивільного позову, які суд залишив поза увагою і правової оцінки їм не надав. Згідно ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ст. 7 КПК України.

Оскільки, в даному випадку, Апеляційний суд не має повноважень для окремого розгляду цивільного позову по суті, тому в цій частині кримінальне провадження підлягає направленню на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409 КПК України, Апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги цивільного позивача ОСОБА_9, прокурора Потійчук О.В., захисника Богданевича О.А. та потерпілої ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 10 травня 2016 року відносно ОСОБА_14 в частині призначеного йому основного та додаткового покарання за ч.3 ст.286 КК України - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_14 за ч.3 ст.286 КК України основне та додаткове покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортним засобами на строк 3 (три) роки.

Виключити з вироку, як обставини, що пом'якшують покарання ОСОБА_14 - перебування ОСОБА_19 на момент ДТП в стані алкогольного сп'яніння та перевищення останнім на момент ДТП дозволеної швидкості руху.

Вирок, в частині стягнення з ОСОБА_14 на користь ОСОБА_6 спричиненої моральної шкоди змінити. Стягнути з ОСОБА_14 на користь ОСОБА_6 300 000 (триста тисяч) гривень моральної шкоди заподіяної злочином.

Скасувати вирок, в частині вирішення цивільного позову цивільного позивача ОСОБА_9, яким її цивільний позов залишено без розгляду.

Матеріали провадження в цій частині направити на новий судовий розгляд до того ж суду в порядку цивільного судочинства.

У решті, вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Строк відбуття покарання ОСОБА_14 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

На вирок суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його ухвалення.

Судді: