Ухвала суду № 64228741, 23.01.2017, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

Головуючий у 1 інстанції Гончарова І.А.

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

23 січня 2017 рокусправа № 804/5506/16 Приміщення суду за адресою: 49083, м. Дніпро, пр.Слобожанський, 29

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді:Білак С.В., суддів: Олефіренко Н.А. Шальєвої В.А. , секретар судового засідання Комар Н.В., з участю представника позивача ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України у Дніпропетровській області на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2016 р. у справі №804/5506/16 за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції України у Дніпропетровській області, Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення, наказу та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 (далі позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі відповідач-1), Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі відповідач-2), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 02.07.2016 року щодо ОСОБА_3, яке зазначене в розділі ІV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 26.08.2016 року № 237 о/с По особовому складу в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_3, начальника Центрального відділення поліції Дніпровського відділу поліції, зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність);

- поновити ОСОБА_3 на посаді начальника Центрального відділення поліції Дніпровського відділу поліції з 26 серпня 2016 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_3 суму середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що атестування було проведено з грубим порушенням вимог Закону України Про Національну поліцію та Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 р. №1465, оскільки були відсутні правові підстави для проведення атестування з огляду на те, що відносно нього не вирішувалось питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення та нижчу посаду та (або) звільнення через службову невідповідність. Також позивач стверджує, що атестаційна комісія під час атестування не зясовувала його відповідність критеріям, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, матеріали особової справи розглянула поверхнево та упереджено, внаслідок чого дійшла необґрунтованого висновку про службову невідповідність. За таких обставин, наказ про звільнення зі служби в поліції вважає незаконним та необґрунтованим, таким, що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах, отже, таким, що підлягає скасуванню.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2016 р. адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 02.07.2016 року щодо ОСОБА_3, яке зазначене в розділі ІV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 26.08.2016 року №237 о/с По особовому складу в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_3 з посади начальника Центрального відділення поліції Дніпровського відділу поліції.

Поновлено ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді начальника Центрального відділення поліції Дніпровського відділу поліції.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 7680,60 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач-1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, не надання оцінки наявним у справі доказам, просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що згідно Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування та співбесіда. Тестування проводиться з метою обєктивного і неупередженого зясування спроможності поліцейських за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обовязки на посадах в Національній поліції України. Позивач прийшов тестування за результатами якого за тестом на загальні здібності та навички отримав 28 балів з 60, за тестом на знання законодавства 29 балів з 60. Під час проведення співбесіди позивачу ставились питання щодо мотивації до проходження служби в поліції, перевірялись знання нормативно-правових актів, що регламентують службову діяльність позивача та рівень теоретичних знань та професійних якостей поліцейського.

При проведенні атестування позивача комісією було всебічно досліджено всі зібрані на нього документи, результати атестування оформлено протоколом від 02.07.2016 року, згідно якого прийнято рішення, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення атестаційні комісії приймають більшістю голосів, з певною свободою розсуду, коли обирається з декількох юридично допустимих рішень, яке комісія вважає кращим за даних обставин, що в свою чергу свідчить про наявність дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських.

Представник позивача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував.

Відповідачі в судове засідання не зявились, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_3 у період з січня 2001 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 1 о/с від 07.11.2015 року відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, ОСОБА_3 призначено з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції в порядку переатестування на посаду начальника Кіровського відділення поліції Дніпропетровського відділу поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 23.02.2016 року №458 прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та підпорядкованих підрозділів.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 24.06.2016 року №1716 оголошено персональний склад атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

09.03.2016 року начальником Дніпропетровського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області складено атестаційний лист на ОСОБА_3 Як вбачається зі змісту атестаційного листа позивач за період служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді характеризується виключно позитивно. За результатами тестування позивач набрав 28 з 60 балів (загальні навички) і 29 з 60 балів (професійні знання).

02 липня 2016 року атестаційна комісія провела співбесіду з ОСОБА_3, за результатами якої членами атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області було оформлено протокол ОП №15.00006957.0032675, в якому ОСОБА_3 визнано таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Вказане рішення було зазначено в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, яке підписано 02 липня 2016 року головою атестаційної комісії та секретарем атестаційної комісії.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 26.08.2016 року №237 о/с позивача звільнено зі служби в поліції з 26 серпня 2016 року на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність).

В даному наказі зазначено, що підставою для його прийняття є атестаційний лист ОСОБА_3 від 02 липня 2016 року.

02 липня 2015 року Верховна Рада України прийняла Закон України Про Національну поліцію (далі Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 7 листопада 2015 року.

Частиною першою статті 1 Закону № 580-VІІІ встановлено, що Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням статті 3 Закону № 580-VІІІ, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частиною першою статті 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог статті 47 Закону № 580-VІІІ, призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 Розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, зі змісту пункту 9 вказаного Розділу XI Закону № 580-VІІІ вбачається, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.

Як вбачається з наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 07.11.2015 № 1 о/с, позивача призначено на посаду начальника Кіровського відділення поліції Дніпропетровського відділу поліції без проведення конкурсу з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції в порядку переатестування.

Однак, процедура переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, як умови прийняття до служби в поліції, чи продовження подальшої служби в Національній поліції, Законом № 580-VІІІ не передбачена. Підстави, порядок та наслідки такої процедури також не визначені у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.

Відповідно до пункту 12 Розділу XI Закону № 580-VII, працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема: спеціальне звання міліції - спеціальне звання поліції, підполковник міліції - підполковник поліції.

Відповідно до статті 81 Закону № 580-VIII первинні звання молодшого складу поліції присвоюються керівниками органів поліції, які приймають рішення про прийняття на службу в поліції, одночасно з рішенням про прийняття на службу та призначення на посаду. Військовослужбовцям та громадянам, які мають військові або спеціальні звання, класні чини, під час прийняття на службу в поліції присвоюються первинні спеціальні звання поліції, відповідні наявним у них військовим або спеціальним званням, класним чинам, у порядку, визначеному Міністерством внутрішніх справ України.

Згідно з пунктом 1.3 Порядку присвоєння спеціальних звань та подання матеріалів для їх присвоєння, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.03.2012 року № 218, який діяв до 12.03.2016 року, перші спеціальні звання начальницького складу органів внутрішніх справ присвоюються особам, уперше прийнятим або переведеним на службу в органи внутрішніх справ з міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, правоохоронних органів з наявним військовим або іншим спеціальним званням у порядку переатестування, за винятком осіб, які раніше проходили службу в системі МВС України і були відряджені до міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, правоохоронних органів для подальшого проходження служби. Такі особи зараховуються в кадри МВС України у наявному військовому чи спеціальному званні з подальшим переатестуванням.

Аналогічна норма закріплена пунктом 3 розділу І та пунктом 1 розділу ІІ Порядку присвоєння спеціальних звань поліції та позбавлення спеціальних звань, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2016 року № 177.

Таким чином, переатестування, яке зазначене в наказі від 07.11.2015 року № 1о/с про прийняття позивача на службу в поліції, стосується виключно присвоєння спеціального звання поліції.

Відповідно до статті 15 Закону № 580-VIII структуру територіальних органів поліції затверджує керівник поліції за погодженням з Міністром внутрішніх справ України.

Штатний розпис (штат) та кошторис територіальних органів поліції затверджує керівник поліції.

Згідно з частиною першою статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту (частина друга статті 58 Закону № 580-VIII).

У звязку з неподанням відповідачами доказів того, що позивач був призначений на одну з посад, передбачених частиною другою статті 58 Закону № 580-VIII, посилання відповідача на те, що позивач був призначений у тимчасовий штат на відповідну посаду поліцейського, у тому числі у порядку переатестування, є необґрунтованим, а також не свідчить про прийняття позивача на службу на тимчасовій основі.

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліцію, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (стаття 56 Закону № 580-VІІІ).

Статтею 57 Закону України Про Національну поліцію визначено порядок атестування поліцейських.

Так, частиною першою статті 57 Закону № 580-VIII передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до висновку Пленуму Вищого адміністративного суду України в постанові від 29.09.2016 № 11 Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок не проходження ними атестації, положення частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, враховуючи правову позицію Вищого адміністративного суду України, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозвязку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: імя поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

При цьому наказом Головного Управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 23.02.2016 року № 458 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність, для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580-VIII та вимогами Інструкції №1465, вирішено:

- провести організаційно-практичні заходи щодо підготовки до проведення атестування поліцейських ГУ НП в Дніпропетровській області па підпорядкованих підрозділів;

- створити атестаційні комісії ГУ НП в Дніпропетровській області;

- погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційних комісій ГУ НП в Дніпропетровській області;

- провести атестування поліцейських ГУ НП в Дніпропетровській області та під порядкових підрозділів відповідно до вимог Інструкції № 1465 від 17.11.2015 року.

Наведений наказ не визначає перелік осіб, які підлягають атестуванню. Іншого наказу органу поліції, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII, відповідач не надав.

Поряд із Законом № 580-VІІІ, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України Про професійний розвиток працівників від 12.01.2012 № 4312-VI.

Положення статті 12 вказаного Закону, які є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону №580-VIII, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Так, відповідно до ст.12 Закону України Про професійний розвиток працівників, атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України Про професійний розвиток працівників та Закону № 580-VІІІ.

Враховуючи відсутність у відповідачів підстав для проведення атестації позивача, колегія суддів прийшла до висновку, що рішення атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 02.07.2016 року щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність є протиправним та підлягає скасуванню.

Пункт 5 частини 1 статті 77 Закону України Про Національну поліцію передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Статтею 61 Закону України Про Національну поліцію визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції, а саме не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або незняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали справи не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

З урахуванням наведеного, при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону №580-VІІІ та Інструкції № 1465, у зв'язку з чим висновки Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, викладені в протоколі № 15.00006957.0032675 не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України Про Національну поліцію, а наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 26.08.2016 р. № 237 о/с в частині звільнення позивача також є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з тим, що відновлення порушених прав позивача має бути здійснено шляхом поновлення ОСОБА_3 на посаді начальника Центрального відділення поліції Дніпровського відділу поліції. Також на користь позивача підлягає стягненню з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Період вимушеного прогулу позивача складає 34 робочих дні та обраховується починаючи з першого дня після звільнення - з 27 серпня 2016 року по 13 жовтня 2016 року (дата ухвалення рішення).

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 30.08.2016 року № 202, загальна сума нарахованого грошового забезпечення за період з червня 2016 року по липень 2016 року становить 13 780 грн., у тому числі за червень 2016 року 6890,00 грн., за липень 2016 року 6890,00 грн.

При цьому, згідно з вказаною довідкою, кількість робочих днів за червень 2016 року складає 30 днів, за липень 2016 року - 31 день, загалом 61 день.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 225,90 грн. (13780,00 грн./61).

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 34 дні, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 7680,60 грн., який підлягає стягненню на його користь з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

Частиною 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачами, як субєктами владних повноважень, належних і достатніх доказів, які б свідчили про правомірність оскаржуваних рішень до суду не надано.

За наведених обставин, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків про наявність підстав для задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування рішення є порушення судом норм матеріального чи процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції було допущено неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судова колегія дійшла висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 160, 167, 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України у Дніпропетровській області - залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2016 р. у справі №804/5506/16 за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції України у Дніпропетровській області, Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення, наказу та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини ухвали складені в нарадчій кімнаті та проголошені в судовому засіданні 23 січня 2017 року, в повному обсязі ухвала складена 24 січня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

Ухвала суду може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складання рішення відповідно до ст.160 КАС України з дня складання рішення в повному обсязі.

Головуючий суддя С.В. Білак

Судді Н.А.Олефіренко

ОСОБА_4