Постанова № 64199025, 23.01.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/5116/16

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2017 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Самойлюк Г.П.,

при секретарі: Казарян С.Б.

позивач: ОСОБА_1

ОСОБА_2 (представник за угодою та ордером)

відповідач: Мінаєв О.Е. (представник за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів № 286-ос від 18.07.2016р., № 287-ос від 19.07.2016р., № 332 від 08.07.2016р., поновлення на посаді, -

На підставі ч. 3 ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 16 січня 2017 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому позивач, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить:

визнати протиправним та скасувати наказ начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 332 від 08.07.2016р.;

визнати протиправним та скасувати наказ начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 286-ос від 18.07.2016р.

визнати протиправним та скасувати наказ начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 287-ос від 19.07.2016р.;

поновити старшого сержанта ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора прикордонної служби І категорії - номера обслуги 4 відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (м.д. н.п. Курахівка) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка.

Ухвалою суду від 16.01.2017р. залишено без розгляду адміністративний позов ОСОБА_1 до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів № 283-ос від 14.07.2016 р., № 286-ос від 18.07.2016р., № 287-ос від 19.07.2016р., № 332 від 08.07.2016р., поновлення на посаді в частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 283-ос від 14.07.2016 р.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 287-ос від 19.07.2016р. його виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Зазначений наказ прийнято на підставі наказу начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 286-ос від 18.07.2016р., яким позивача звільнено з військової служби за підпунктом «Е» (через службову невідповідність) п.1 ч.8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» в запас. При цьому, підставою для видання наказу № 286-ос від 18.07.2016р. послугував наказ № 332 від 08.07.2016р. «Про результати службового розслідування», яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю». Позивач вважає, що зазначені накази порушують його конституційні права та не відповідають вимогам чинного законодавства України, що регламентує порядок проходження у Державній прикордонній службі України, відтак підлягають скасуванню.

У судовому засіданні позивач та його представник, підтримали позовні вимоги у повному обсязі та просили їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечував з підстав, зазначених у письмових запереченнях (а.с. 50-59), просив відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

Заслухавши пояснення позивача, представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач проходив службу на посаді молодшого інспектора прикордонної служби І категорії - номера обслуги 4 відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (м.д. н.п. Курахівка) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка».

16.01.2012р. укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України строком на три роки до 16.01.2015р. (а.с. 153-154).

За умовами контракту позивач взяв на себе зобов'язання, зокрема, проходити військову службу у Державній прикордонній службі України протягом строку дії контракту на умовах, установлених законами та іншими нормативно-правовими актами України, що регулюють порядок проходження військової служби, та цього Контракту, сумлінно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів та начальників, службові обов'язки, добре володіти довіреною технікою (озброєнням), уміло керувати особовим складом.

Наказом начальника Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 17-0с від 16.01.2015р. «По особовому складу» продовжено строк укладеного контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України згідно з пп.1 п. 306 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України № 1115/2009 від 29.12.2009р., з 16.01.2015р. до оголошення демобілізації (а.с. 191, зворотній бік аркуша).

Наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 73-ОС від 07.11.2015р. «По особовому складу» зараховано до списку особового складу, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду старшого сержанта ОСОБА_1 ( П-028974), який наказом Голови Державної прикордонної служби України № 942- ОС зарахований у розпорядження начальника 11 прикордонного загону (І категорії) та прибув 07.11.2015р. для подальшого проходження військової служб з розпорядження Східного регіонального управління (м. Харків). Сержанта ОСОБА_1 призначено молодшим інспектором прикордонної служби І категорії - помічником гранатометчика І відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (місце дислокації н.п. Зайцеве) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Артемівськ» (а.с. 73).

Наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 247-ОС від 22.06.2016р. «По особовому складу» позивача призначено молодшим інспектором прикордонної служби І категорії - номером обслуги 4 відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (м.д. н.п. Курахівка) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка» (а.с. 208).

07.07.2016р. складено висновок службового розслідування щодо з'ясування обставин виявлення грошових коштів 02.07.2016р. в транспортному засобі «Форд транзит» в/н 14-87 Ю4, встановлення можливих порушень з боку посадових осіб прикордонного загону щодо виконання службових обов'язків (а.с.71- 83).

Наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 332 від 08.07.2016р. «Про результати службового розслідування», враховуючи матеріали службового розслідування, з метою підвищення рівня особистої відповідальності персоналу, дотримання військової дисципліни та правопорядку у службово-бойовій діяльності за доручену ділянку відповідальності наказано, зокрема, за порушення ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої безпеки Збройних Сил України, відповідно до якої необхідність виконання завдань оборони України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», п.п. 7, 11, 12 ч. 2 розділу ІІ, п.1 ч. 2 розділу ІV Інструкції про державну службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 19.10.2015р. № 1261, п.2.1, 4.4, 5.1, 10.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05 липня 2011 року № 330/151/809/434/146, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2011 року за № 922/19660, молодшому інспектору прикордонної служби 1 категорії впс «Бахмут» (місце дислокації н.п. Артемівськ), обприкк «Костянтинівка» старшому сержанту ОСОБА_4 оголошено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю» (а.с. 64-67).

Наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 286-ос від 18.07.2016р. позивача звільнено в запас Збройних Сил України за ст. 26 ч. 8 п.1 пп. «е» - (через службову невідповідність) без права носіння військової форми одягу (а.с. 210).

Наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України 287-ос від 19.07.2016р. «По особовому складу» виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпеченння старшого сержанта ОСОБА_1, молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - номера обслуги 4 відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (м.д. н.п. Курахівка) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка» (підстава: наказ начальника Краматорського прикордонного загону № 286-ос від 18.07.2016р.) (а.с. 210, зворотній бік аркуша).

Позивач, вважаючи протиправними накази № 286-ос від 18.07.2016р., № 287-ос від 19.07.2016р., № 332 від 08.07.2016р. та незаконним звільнення його з військової служби, звернувся до суду з цим позов з метою захисту своїх прав.

Всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що позов підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Оцінюючи правомірність дій відповідача, суд керувався критеріями, закріпленими у ч.3 ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб'єкта.

Відповідно до ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, суд з'ясовує, чи використане повноваження, надане суб'єкту владних повноважень, з належною метою; обґрунтовано, тобто вчинено через вмотивовані дії; безсторонньо, тобто без проявлення неупередженості до особи, стосовно якої вчиняється дія; добросовісно, тобто щиро, правдиво, чесно; розсудливо, тобто доцільно з точки зору законів логіки і загальноприйнятих моральних стандартів; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, тобто з рівним ставленням до осіб; пропорційно та адекватно; досягнення розумного балансу між публічними інтересами та інтересами конкретної особи.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" № 551-XIV від 24.03.1999р. затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут Збройних Сил України), який визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Відповідно до ст.5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати

військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Згідно ст. 7 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Відповідно до п. «и» ст. 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на сержантів (старшин), військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення: звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Пунктом «е» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» передбачено, що через службову невідповідність, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби

Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 р. затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення №1153/2008), яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі.

Згідно п.36 Положення № 1115/2009 про дострокове припинення(розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу.

Пунктом 267 Положення № 1115/2009 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", з ініціативи командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Відповідно до п.280 Положення № 1115/2009, звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється, зокрема, у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Згідно ст. 83 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ст. 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Статтею 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що, службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Згідно ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Позивач на момент прийняття оскаржуваних наказів характеризувався позитивно, що підтверджується наявними в матеріалах його особової справи службовими характеристиками. Протлежного відповідачем не спростовано та не підтверджено належними та допустимими доказами.

Згідно п.30 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України № 111 від 14.02.2005р. (далі - Інструкція № 111), під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно п.17 Інструкція № 111 розслідування має встановити:

наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки;

осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення;

наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця;

конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення;

вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено;

ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення;

форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного;

причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню;

чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.

Згідно п. 18 вказаної Інструкції висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління № 325 від 02.07.2016 р. було призначено проведення службового розслідування з метою з'ясування обставин виявлення грошових коштів 02.07.2016 р. в транспортному засобі «Форд Транзит» в/н 14-87 Ю4, встановлення можливих порушень з боку посадових осіб прикордонного загону щодо виконання службових обов'язків.

Наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління № 332 від 08.07.2016 р. «Про результати службового розслідування» молодшому інспектору прикордонної служби 1 категорії - номера обслуги 4 відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (м.д. н.п. Курахівка) обприкк «Курахівка» старшому сержанту ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю». Наказ начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління № 332 від 08.07.2016 р. «Про результати службового розслідування» в частині оголошення дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю» було доведено до позивача 15.07.2016 р., про що свідчить його підпис (а.с.66, зворотній бік аркуша).

Як вбачається зі змісту висновку про результати службового розслідування, відповідно до витягу з книги «Прикордонної служби», розділ 26 «План охорони державного кордону на 02/03 липня 2016 року» в період з 06.00 до 20.00 до несення служби в контрольному пункті в'їзду-виїзду «Зайцеве» було призначено: «Контроль за режимом» - молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - номера обслуги 4 відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (м.д. н.п. Курахівка) обприкк «Курахівка» старшого сержанта ОСОБА_1

Так, службовим розслідуванням встановлено, що 02 липня 2016 року о 20.40 офіцерами відділення внутрішньої безпеки по Краматорському прикордонному загону спільно з керівництвом впс «Бахмут», на території розташування відділу проведено перевірку службового автомобіля «Форд Транзит» в/н 14-87 Ю4, який під керуванням молодшого інспектора прикордонної служби 2 категорії - механіка - водія ОСОБА_5 приїхав з кпив «Зайцеве», на якому прибули військовослужбовці, серед яких ОСОБА_1, що виконував обов'язки в прикордонному наряді «Вартовий біля шлагбауму - виїзд».

За змістом висновку про результати службового розслідування, відповідно до рапорту першого заступника начальника впс «Бахмут» капітана ОСОБА_6: 02.07.2016 року о 20.40 спільно з представником ВВБ капітаном Бондаревим очікував на території впс «Бахмут» зміну прикордонних нарядів яка прямувала до постійного місця дислокації (проживання в гуртожитку). По прибуттю частини зміни на транспортному засобі «Форд Транзит» в/н 14-87 Ю4, на якому слідувало два офіцери та п'ять військовослужбовців, в ході огляду автомобіля в пачці з-під цигарок, яка випала з вищезазначеного автомобіля з боку водія виявлено грошові кошти у сумі 5 200 гривень. В ході подальшого огляду з начальником ВВБ по Краматорському прикордонному загону було виявлено ще одну пачку з-під цигарок також з грошовими коштами. Загальна сума виявлених коштів складала 9 600 грн.

У висновку вказано, що факт виявлення грошових коштів у сумі 9 600,00 гривень в службовому автомобілі «Форд Транзит» в/н 14-87 Ю4, які є безхазяйними, підтвердився.

Факт отримання неправомірної винагороди персоналом впс «Бахмут» (місце дислокації н.п. Артемівськ), обприкк «Костянтинівка» Краматорського прикордонного загону 02.07.2016р. в контрольному пункті в'їзду-виїзду «Зайцеве», свого підтвердження не знайшов.

При цьому, у висновку службового розслідування зазначено, що у діях молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - номера обслуги 4 відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (м.д. н.п. Курахівка) обприкк «Курахівка» старшого сержанта ОСОБА_4 під час несення служби в прикордонному наряді «Контроль за режимом» на кпвв «Зайцеве» наявний склад дисциплінарного проступку.

Водночас, як зазначено у висновку про результати службового розслідування, згідно пояснень ОСОБА_1 стало відомо, що 02.07.2016 р. він ніс службу на кпвв «Зайцеве» з 06.00 до 20.00 в прикордонному наряді «Вартовий шлагбаума». За час несення служби пропозицій щодо неправомірної вигоди не було. Близько 20.20 02.07.2016 р. він спільно з капітаном ОСОБА_12, старшим лейтенантом ОСОБА_7, прапорщиком ОСОБА_8, молодшим сержантом ОСОБА_9, прапорщиком ОСОБА_10, солдатом ОСОБА_11 прибули на територію впс «Бахмут» на автомобілі «Форд Транзит» 14-87 Ю4. В автомобілі старший сержант ОСОБА_1 знаходився в пасажирському відсіку на другому сидінні за водієм біля прапорщика ОСОБА_8 При прибутті до підрозділу співробітниками ВВБ було виявлено кошти в пачці з-під цигарок, які знаходились біля водія. Начальником впс «Бахмут» спільно зі співробітниками ВВБ було проведено стройовий огляд, перевірено закріплену зброю та боєприпаси. Після здачі зброї, через хвилин 20-25 хвилин особовий склад, що прибув на автомобілі «Форд Транзит» в/н 14-87 Ю4 був вишикуваний і співробітники ВВБ повідомили, що знайдену іншу пачку з-під цигарок з грошима. Позивач зазначив, що він не бачив в якому місці було виявлено вказані кошти, додатково повідомивши, що в автомобіль він сідав після прапорщика ОСОБА_10, та вказав, що йому кошти виявлені в автомобілі не належать та кому належать йому не відомо (а.с. 73).

Оцінюючи вищевикладений висновок службового розслідування, суд виходить із того, що комісією при проведенні службового розслідування повно, об'єктивно та всебічно не з'ясовано обставини події, у зв'язку з якою проводиться розслідування (час, місце, спосіб, наслідки тощо) та не проведено незалежного дослідження фактичних обставин. Натомість у висновку комісія обмежилася викладом обставин та відтворенням письмових пояснень фігурантів службового розслідування, після чого констатувала допущення позивачем порушень ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої безпеки Збройних Сил України, відповідно до якої необхідність виконання завдань оборони України, ст.ст. 1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», п.п. 7, 11, 12 ч.2 розділу ІІ, п.1 ч. 2 розділу ІV Інструкції про державну службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 19.10.2015р. № 1261, п.2.1, 4.4, 5.1, 10.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05 липня 2011 року № 330/151/809/434/146, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2011 року за № 922/19660.

У висновку службового розслідування зазначено про наявність у діянні ОСОБА_1 складу дисциплінарного проступку. При цьому, у висновку відсутні будь-які фактичні дані, які б підтвердили ту суттєву обставину, що ОСОБА_1 якимось чином причетний до перевезення виявлених коштів, що стали предметом службового розслідування. У висновку відображено загальне становище викладу події. Складом комісії не здійснено в достатній мірі спроби оцінити вірогідність фактичної наявності будь-якого складового елементу дисциплінарного проступку у діях безпосередньо позивача, ступенем стверджуваного порушення.

Відповідне дисциплінарне провадження повинно бути здатним призвести до встановлення фактів справи та до встановлення і покарання винних осіб. Отже, розслідування повинно бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно з'ясовувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні або необґрунтовані висновки. Вони повинні вживати всіх розумних і доступних заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події. Будь-який недолік розслідування, що перешкоджає встановленню причин порушення, є загрозою недотримання цього стандарту.

Оцінюючи обґрунтованість вищеозначеного висновку, суд виходить із того, що відповідний висновок має прийматися на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, які були досліджені під час перевірки і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню.

При цьому належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов'язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.

Європейський суд з прав людини неодноразово констатував, що процесуальні норми створюються для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності та що сторони провадження повинні мати право очікувати застосування вищезазначених норм. Цей принцип так само застосовується до процедур, що були використані для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, включаючи процес прийняття оскаржуваного наказу.

Отже суд приходить до висновку, що відповідачем не вжито заходів щодо об'єктивного та оперативного встановлення обставин, у висновку службового розслідування не зазначені установлені достовірні відомості щодо обставин.

Натомість комісією фактично констатовано порушення позивачем вимог чинного законодавства - без вдавання до будь-якого аналізу чи оцінювання вихідних даних для таких висновків, і без відповідного обґрунтування, яке повинно базуватись на фактах та обставинах та із застосуванням чітких та зрозумілих критеріїв.

При цьому принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. В рішенні № 37801/97 від 1 липня 2003 р. по справі "Суомінен проти Фінляндії" Європейський суд вказав, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень, а в рішенні від 10 лютого 2010 р. у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд відзначив, що у рішеннях судів та органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. В рішенні від 27 вересня 2010 р. по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" Європейський суд зазначив, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Як зазначено в рішенні ЄСПЛ по справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" і "Тошкуце та інші проти Румунії") і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер'їлдіз проти Туреччини").

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків.

Принцип презумпції невинуватості є обов'язковим для будь-яких суб'єктів владних повноважень (справа "Аллене де Рібемон проти Франції").

Порушення цього принципу може відбуватися шляхом прийняття посадовою особою протиправних рішень.

Суд враховує, що принцип презумпції невинуватості перш за все є гарантією процесуального характеру по кримінальних справах, але за висновками ЄСПЛ його сфера застосування є значно ширшою: він є обов'язковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для всіх інших державних органів. Так, на думку ЄСПЛ, замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад.

Як вбачається з матеріалів справи, фактичною підставою для звільнення з військової служби слугував факт виявлення коштів у службовому автомобілі, в якому разом з іншими військовослужбовцями перебував позивач. При цьому будь-якого причинно-наслідкового зв'язку між виявленням вказаних грошових коштів в аспекті ролі позивача в означеній ситуації службовим розслідуванням не встановлено. Також такого зв'язку не доведено й в ході судового розгляду справи.

Висновок (а по суті констатація, якій не передували фактичне встановлення обставин, їх оцінка та аналіз) службової перевірки про вчинення позивачем дисциплінарного проступку здійснений без вирішення питання про його винуватість чи невинуватість, без аналізу питання юридичної кваліфікації порушення позивача і без належної оцінки його свідчень з цього приводу.

Таким чином, враховуючи, що відповідачем не доведено які саме дії позивача і чим це підтверджується свідчать про скоєння позивачем дисциплінарного проступку, суд вважає, що передчасним є притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності, оскільки обставини, які зазначені у висновку службового розслідування не дають достеменних підстав вважати, що позивачем порушено вимоги чинного законодавства, а відповідно накази Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 286-ос від 18.07.2016р., № 287-ос від 19.07.2016р., № 332 від 08.07.2016р. є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Вирішуючи спір, суд зважає, що в силу вимог ч.2 ст.49 КАС України особи, які беруть участь у справі, зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов'язки, що з огляду на запроваджений ст.8 Конституції України принцип верховенства права та в кореспонденції з приписами ч.1 ст.71 КАС України означає абсолютний і безумовний обов'язок кожної особи, яка бере участь в адміністративній справі довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

З огляду на викладене суд враховує, що Краматорським прикордонним загоном Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, який заперечує проти задоволення адміністративного позову, не надано суду доказів, які б підтвердили ту суттєву обставину, що позивач порушив ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої безпеки Збройних Сил України, відповідно до якої необхідність виконання завдань оборони України, ст.ст. 1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», п.п. 7, 11, 12 ч.2 розділу ІІ, п.1 ч. 2 розділу ІV Інструкції про державну службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 19.10.2015р. № 1261, п.2.1, 4.4, 5.1, 10.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05 липня 2011 року № 330/151/809/434/146, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2011 року за № 922/19660.

При цьому суд встановив, що позивача було звільнено з порушенням фундаментальних принципів процедурної справедливості, передбачених статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Перевіряючи обґрунтованість та законність дій та рішень суб'єкта владних повноважень, суд враховує наведене нормативне регулювання та вимоги частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Одним із головних принципів адміністративного судочинства, відповідно до ст. 7 КАС України є принцип верховенства права. Відповідно до ст. 3 Конституції України та ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права.

Верховенство права, будучи одним з основних принципів демократичного суспільства, передбачає судовий контроль над втручанням у право кожної людини на свободу. Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави (п. 4.1 Рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 р. № 15-рп/2004).

Слід наголосити, що права і свободи, закріплені в документах, які мають статус міжнародно-правових договорів, є частиною національного законодавства України. Зазначене проголошено частиною першою статті 9 Конституції України, відповідно до якої чинні міжнародні договори, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Системний аналіз наведених правових норм при застосуванні до правовідносин, що є предметом судового дослідження, вказує на те, що відповідач при прийнятті оскаржуваних наказів № 286-ос від 18.07.2016р., № 287-ос від 19.07.2016р., № 332 від 08.07.2016р. діяв без врахування фактичних обставин, які підлягали встановленню в ході призначеного службового розслідування - тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Суд також враховує, що відповідно до вимог п. 22 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються діяння, які є дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

Дисциплінарна відповідальність публічного службовця є предметом адміністративного права, а трудове законодавство у цьому випадку застосовується субсидіарно.

В даному випадку питання притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю в повній мірі регламентовано спеціальним законодавством, проте останнє не врегульовує питань поновлення таких військовослужбовців у випадках незаконного звільнення, у зв'язку із чим суд вважає за можливе застосувати загальні норми трудового законодавства.

Згідно з ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави для висновку, що за змістом статті 235 Кодексу законів про працю України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

Відповідно до постанови Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.

Встановлення статтями 105 та 162 КАС України способів захисту не виключає застосування інших способів захисту, зокрема тих, які встановлені КЗпП України при розгляді вимог про поновлення на роботі.

Задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково, скасувати акт індивідуальної дії та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Так, суд враховує абз.3 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", де зазначено, що при ліквідації підприємства (установи, організації) правила п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України і у його постанові від 4 листопада 2014 року (справа № 21-426а14).

В рішенні у справі "П'єрсак проти Бельгії" ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов'язку відновлення status quo ante.

Враховуючи вищевикладене, суд, визнаючи протиправним та скасовуючи накази Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 286-ос від 18.07.2016р., № 287-ос від 19.07.2016р., № 332 від 08.07.2016р., за наслідками прийняття яких позивача звільнено з посади молодшого інспектора прикордонної служби І категорії - номера обслуги 4 відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (м.д. н.п. Курахівка) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка», беручи до уваги висновки Верховного Суду України та приписи ч.1 ст.244-2 КАС України, вважає за необхідне поновити ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора прикордонної служби І категорії - номера обслуги 4 відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (м.д. н.п. Курахівка) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка» з 20.07.2016р.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення позивача на посаді.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 99 КАС України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Згідно з ч. 3 цієї ж статті КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Вказані положення ч. 3 ст. 99 КАС України кореспондують положенням ч.1 ст. 233 Кодексу законів про працю України відповідно до якої, працівник у справах про звільнення може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Тобто законодавець чітко передбачив можливість особи в місячний строк оскаржити дії та рішення суб'єкта владних повноважень щодо свого звільнення, якщо вона вважає, що таке було здійснено незаконно, водночас зазначений строк повинен обраховуватися з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Право громадянина на захист у суді своїх прав і свобод є конституційною гарантією, яка забезпечується реальною можливістю усякій заінтересованій особі звернутися до суду у встановленому законом порядку про захист прав, свобод та інтересів та можливістю обирати спосіб захисту, використовуючи при цьому всі дозволені законодавством інструменти та засоби.

Також, суд вважає безпідставним посилання відповідача на те, що позивачу було оголошено про прийняття оскаржуваних наказів відразу за наслідками їх прийняття, відтак позов подано з порушенням строку, встановленого ч. 3 ст. 99 КАС України, оскільки, на переконання суду, належним ознайомленням з наказом слід вважати особисту відмітку особи про таке ознайомлення чи повідомлення про вручення поштового відправлення у випадку надсилання такого засобами поштового зв'язку.

Як зазначено позивачем, з наказом № 287-ос 19.07.2016 р. останній ознайомився в день його видання та отримав копію. При цьому зазначено, що про наявність наказу начальника Краматорського прикордонного загону № 286-ос від 18.07.2016р. позивач дізнався лише 19.09.2016 р. після того, як отримав його у відповідь на свій запит в порядку Закону України «Про доступ до публічної інформації». Водночас вказано, що з наказом № 332 від 08.07.2016р., яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю», останнього не було ознайомлено. Належних доказів ознайомлення позивача із оскаржуваним наказом іншою датою, ніж вказана позивачем, відповідачем не надано.

Суд зазначає, що при відкритті провадження у справі вирішено питання щодо визнання поважною причини пропуску строку звернення до суду та поновлення ОСОБА_1 строк звернення до суду з адміністративним позовом

Згідно ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 11, 71, 86, 159-164, 167 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів № 286-ос від 18.07.2016р., № 287-ос від 19.07.2016р., № 332 від 08.07.2016р., поновлення на посаді, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 286-ос від 18.07.2016р.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 287-ос від 19.07.2016р.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 332 від 08.07.2016р.

Поновити старшого сержанта ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора прикордонної служби І категорії - номера обслуги 4 відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави (м.д. н.п. Курахівка) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка» з 20.07.2016р.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в десятиденний строк з дня її проголошення, копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова в частині поновлення підлягає негайному виконанню. Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 23.01.2017 р.

Суддя Самойлюк Г.П.

.